LICITACIÓN PÚBLICA, SUBSANABILIDAD DE LA OFERTA

Texto del concepto

SUBSANABILIDAD DE LAS OFERTAS – Alcance de la regla – Ley 1882 de 2018 – Ámbito temporal – Criterio material

En ese orden de ideas, extendiendo las anteriores consideraciones a la regla de subsanabilidad consagrada en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 –modificado por la Ley 1882 de 2018–, en el caso de la modalidad de licitación pública, los proponentes podrán subsanar los requisitos habilitantes que sean solicitados en el informe de evaluación durante el traslado del informe de evaluación, de cinco (5) días hábiles, por lo que después de finalizado el plazo señalado y expedido el informe de evaluación definitivo, los proponentes únicamente podrán pronunciarse sobre las respuestas dadas por la Entidad Estatal a las observaciones presentadas respecto del informe de evaluación definitivo, lo cual no implica una nueva oportunidad para mejorar o modificar, es decir no podrían subsanar ningún requisito habilitante a la luz de lo señalado en el numeral 1 del artículo 2.2.1.2.1.1.2. del Decreto 1082 de 2015, vencido el término de traslado del respectivo informe de evaluación.

LICITACIÓN PÚBLICA – Regla de subsanabilidad – Tiempo límite – Alcance normativo

De lo anterior se encuentra que para el proceso de licitación pública, luego del traslado al informe de evaluación durante cinco (5) días hables, en donde los proponentes pueden realizar subsanaciones y presentar observaciones respecto al informe de evaluación, la Entidad contratante procederá a expedir un informe final de los requisitos habilitantes y los requisitos ponderables diferentes a la oferta económica, el cual se puede entender como el informe de evaluación definitivo, previo a la realización de la audiencia de adjudicación de la que hace mención el numeral 10 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, y que se encuentra desarrollada en el artículo 2.2.1.2.1.1.2. del Decreto 1082 de 2015.

Bogotá D.C., 16 Diciembre 2024

Señor

Fernando José Gutiérrez Ibáñez
fernandog213@hotmail.com

Valledupar, Cesar

Concepto C–812 de 2024

Estimado Fernando José:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde las solicitudes de consulta del 02 de noviembre de 2024. En las cuales manifiesta lo siguiente:

Radicado P20241102011109

“(…)

después de finalizado el término del traslado del informe preliminar de evaluación en una licitación pública los oferentes pueden presentar documentos para subsanar lo allí observado en caso tal seria subsanación extemporánea, a su vez después de publicado el informe definitivo pueden presentar documentación subsanado o aportando nueva documentación:

(…)”

Radicado P20241102011110

“(…)

una vez venciso el termino del traslado del informe evaluador se pueden presentar observaciones o serian extemporaneas y si se publica el informe evaluador definitivo se pueden presentar nuevas observaciones a este siendo ya ya finalizo la etapa

(…)”

Radicado P20241102011111

“(…)

la audiencia de adjudicacion de un proceso de licitacion se realiza por etapas, una vez culminada la etapa de intervencion y lectura del infome definitivo el cual queda en firme viene la etapa de apertura de sobres economicos, dos interrogantes una vez terminada y cerrada esa etapa pueden hacer mas observaciones o serian extermporaneas y la segunda en la etapa de los sobres economicos pueden hacer nuevas observaciones sobre lo ya debatido o solo debe realizarce con los habilitados y sobre las propuestas económicas.

(…)

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales, ni a determinar grados de responsabilidad por las actuaciones de los diferentes participes del sistema de compra pública.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de sus solicitudes y que versan sobre la modalidad de licitación pública, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿Después de vencido el término de traslado del informe de evaluación preliminar o definitivo en un proceso de licitación pública, los proponentes pueden subsanar requisitos habilitantes? (ii) ¿Después de la apertura del sobre económico en la audiencia de adjudicación, se pueden hacer nuevas observaciones?

1. Respuesta:

i) Respecto al primer interrogante, se debe precisar en torno a la subsanabilidad de las ofertas que las reglas dispuestas en la Ley 1882 de 2018, mantienen el criterio de la Ley 80 de 1993, relativo a que todo lo que no sea necesario para la comparación de propuestas no es argumento suficiente para su rechazo; y también se mantiene el criterio aclaratorio de la Ley 1150 de 2007, según el cual todo lo que no afecte la asignación de puntaje puede subsanarse. Por ello, si los requisitos no otorgan puntaje y tienen el carácter de habilitantes para la participación en el proceso de contratación, se entiende que, en principio, pueden subsanarse.

En ese orden de ideas, extendiendo las anteriores consideraciones a la regla de subsanabilidad consagrada en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 –modificado por la Ley 1882 de 2018–, en el caso de la modalidad de licitación pública, los proponentes podrán subsanar los requisitos habilitantes que sean solicitados en el informe de evaluación durante el traslado del informe de evaluación, de cinco (5) días hábiles, por lo que después de finalizado el plazo señalado y expedido el informe de evaluación definitivo, los proponentes únicamente podrán pronunciarse sobre las respuestas dadas por la Entidad Estatal a las observaciones presentadas respecto del informe de evaluación definitivo, lo cual no implica una nueva oportunidad para mejorar o modificar, es decir no podrían subsanar ningún requisito habilitante a la luz de lo señalado en el numeral 1 del artículo 2.2.1.2.1.1.2. del Decreto 1082 de 2015, vencido el término de traslado del respectivo informe de evaluación.

ii) Finalmente, respecto al segundo interrogante planteado, de conformidad a lo establecido en el inciso final del parágrafo 3 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, después de realizar la apertura del sobre económico en la audiencia de adjudicación, se pueden hacer nuevas observaciones, para lo cual la entidad dará traslado a los proponentes habilitados, advirtiendo que estas observaciones deberán versar sobre la ponderación de la oferta económica, con lo cual se aclara que los proponentes no podrían hacer observaciones sobre condiciones o situaciones diferentes.

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

• Para iniciar la sustentación de la respuesta, se debe hacer referencia a la estructura del proceso de licitación pública, que es la modalidad mencionada en la consulta, para lo cual es pertinente indicar que los Procesos de Contratación que deben adelantar las Entidades Estatales para adquirir los bienes, obras o servicios que se requieren, se rigen por procedimientos reglados establecidos por la ley y el reglamento.
• La modalidad de selección de contratistas por regla general y determinada por parte del legislador es la licitación pública, la cual tiene en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, la estructura del proceso y sus fases.
• El numeral 1, del artículo 30 de la Ley 80 establece que el jefe o representante de la entidad ordenará la apertura mediante un acto administrativo, en la forma prevista en el artículo 2.2.1.1.2.1.5. del Decreto 1082 de 2015, y deberá expedirse el pliego de condiciones definitivo. Con este acto de apertura inicia la etapa de licitación propiamente dicha, en la que –previa resolución de las observaciones que se realicen– los interesados podrán presentar ofertas. Esta etapa fue denominada por el legislador como plazo de licitación, y alude a la oportunidad que tienen los proponentes para presentar ofertas. Este plazo, según el numeral 5 del inciso del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, se computa desde la fecha a partir de la cual se pueden presentar propuestas y hasta la de su cierre, según lo defina el pliego de condiciones. 
• Así las cosas, la entidad pública es quien define el término con que contarán los oferentes para preparar y presentar sus ofertas, que deberá, en todo caso, responder a la naturaleza, objeto y cuantía del contrato. Además, los numerales 4 y 5 de la noma facultan a la entidad para prorrogar este término, pues, de un lado, el numeral 4 permite a la entidad prorrogar este plazo hasta por 6 días hábiles, cuando de la audiencia de que trata este numeral el jefe de la entidad expida las modificaciones a los pliegos; y de otro, el numeral 5 prevé que antes de su vencimiento, y cuando la entidad interesada lo estime conveniente, podrá prorrogarlo por un término no superior a la mitad del inicialmente fijado, aunque en todo caso no podrán expedirse una adenda dentro de los 3 días anteriores al cierre de la licitación. De todos modos, el término fijado es perentorio y de obligatorio cumplimiento para los oferentes.
• Es pertinente señalar que en esta etapa de presentación de propuestas se surtirán otras actuaciones. El numeral 4 de la misma disposición establece una de ellas: la audiencia para precisar el alcance de los pliegos de condiciones y de asignación de riesgos. La oportunidad para celebrar esta audiencia es dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inicio del plazo de licitación.
• Una vez precluida la oportunidad para presentar ofertas, en el plazo que señala el pliego de condiciones conforme al numeral 7 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, el comité evaluador de la entidad realizará “los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas” y además podrá pedir a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que considere pertinentes.
• Al respecto, el artículo 2.2.1.1.2.2.3 del Decreto 1082 de 2015 consagra el deber de los comités evaluadores de actuar de manera objetiva y de conformidad con los criterios señalados en el pliego de condiciones, y fija una cláusula de responsabilidad por el ejercicio de la labor encomendada.
• A su turno señala el numeral 8 del citado artículo 30 de la Ley 80 de 1993, indica que el informe de evaluación de las propuestas permanecerá en la secretaría de la entidad por un término de cinco (5) días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes. En ejercicio de esta facultad, los oferentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas. 
• En este escenario al momento de la verificación de las propuestas, es donde hace aparición la regla de subsanabilidad, contenida en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, se concreta en los siguientes supuestos a saber: i) la falta de entrega o ii) los defectos de los requisitos habilitantes. Así las cosas, la norma en mención dispone un criterio claro para determinar si la ausencia de documentos o requisitos de la oferta conlleva a su rechazo o al requerimiento del proponente para que la subsane.
• Bajo este contexto, debe tenerse en consideración que los requisitos o documentos que no sean necesarios para la comparación de las ofertas pueden subsanarse y que de acuerdo a lo señalado en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018, deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, y en licitación pública, como ya se indicó es de cinco (5) días hábiles.
• En línea con lo expuesto, se evidencia que en lo relacionado al ámbito temporal para subsanar la oferta se cuenta con una regla general y una excepción. La regla general es que el límite para que la entidad solicite y para que el proponente corrija lo que haga falta es hasta el término de traslado del informe de evaluación.
• Ahora bien, resulta pertinente resaltar la inclusión del parágrafo 3 al artículo 30 de la Ley 80 de 1993, mediante el artículo 1 de la Ley 1882 de 2018, en donde se incluye lo siguiente:

(…)

Parágrafo 3°. En los procesos de licitación pública para seleccionar contratistas de obra pública, las entidades estatales deberán publicar el informe de evaluación relacionado con los documentos de los requisitos habilitantes y los requisitos que sean objeto de puntuación diferente a la oferta económica incluida en el primer sobre, dentro del plazo establecido en el pliego de condiciones.

En estos procesos el informe permanecerá publicado en el SECOP durante cinco (5) días hábiles, término hasta el cual los proponentes podrán hacer las observaciones que consideren y entregar los documentos y la información solicitada por la entidad estatal. Al finalizar este plazo, la entidad estatal se pronunciará sobre las observaciones y publicará el informe final de evaluación de los requisitos habilitantes y los requisitos objeto de puntuación distintos a la oferta económica.

Para estos procesos, el segundo sobre, que contiene la oferta económica, se mantendrá cerrado hasta la audiencia efectiva de adjudicación, momento en el cual se podrán hacer observaciones al informe de evaluación, las cuales se decidirán en la misma. Durante esta audiencia se dará apertura al sobre, se evaluará la oferta económica a través del mecanismo escogido mediante el método aleatorio que se establezca en los pliegos de condiciones, corriendo traslado a los proponentes habilitados en la misma diligencia solo para la revisión del aspecto económico y se establecerá el orden de elegibilidad. ” (Subrayado fuera de texto)

(…)

• De lo anterior se encuentra que para el proceso de licitación pública, luego del traslado al informe de evaluación durante cinco (5) días hables, en donde los proponentes pueden realizar subsanaciones y presentar observaciones respecto al informe de evaluación, la Entidad contratante procederá a expedir un informe final de los requisitos habilitantes y los requisitos ponderables diferentes a la oferta económica, el cual se puede entender como el informe de evaluación definitivo, previo a la realización de la audiencia de adjudicación de la que hace mención el numeral 10 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, y que se encuentra desarrollada en el artículo 2.2.1.2.1.1.2. del Decreto 1082 de 2015.
• El mentado artículo señala la estructura de la audiencia de adjudicación en los siguientes términos:

(…)

La Entidad Estatal debe realizar la audiencia de adjudicación en la fecha y hora establecida en el Cronograma, la cual se realizará de acuerdo con las reglas establecidas para el efecto en los mismos y las siguientes consideraciones: 

 1. En la audiencia los oferentes pueden pronunciarse sobre las respuestas dadas por la Entidad Estatal a las observaciones presentadas respecto del informe de evaluación, lo cual no implica una nueva oportunidad para mejorar o modificar la oferta. Si hay pronunciamientos que a juicio de la Entidad Estatal requiere análisis adicional y su solución puede incidir en el sentido de la decisión a adoptar, la audiencia puede suspenderse por el término necesario para la verificación de los asuntos debatidos y la comprobación de lo alegado. 

2. La Entidad Estatal debe conceder el uso de la palabra por una única vez al oferente que así lo solicite, para que responda a las observaciones que sobre la evaluación de su oferta hayan hecho los intervinientes. 

3. Toda intervención debe ser hecha por la persona o las personas previamente designadas por el oferente, y estar limitada a la duración máxima que la Entidad Estatal haya señalado con anterioridad. 

4. La Entidad Estatal puede prescindir de la lectura del borrador del acto administrativo de adjudicación siempre que lo haya publicado en el Secop con antelación. 

 5. Terminadas las intervenciones de los asistentes a la audiencia, se procederá a adoptar la decisión que corresponda. (…)

• Como se evidencia en el numeral 1 antes citado, se da la oportunidad en el desarrollo de la audiencia de adjudicación, para que los proponentes se pronuncien sobre las respuestas dadas al informe de evaluación, lo cual, como lo señala el legislador, no puede entenderse como una nueva oportunidad para mejorar o modificar la oferta, es decir que aquellos aspectos que no resultaron subsanados durante la etapa del traslado del informe de evaluación no podrían llegar a ser presentados y subsanados por parte del proponente, lo anterior en atención al principio de economía^[1], el cual impone que los términos serán preclusivos y perentorios en las diferentes etapas de proceso de selección.
• Ahora bien, es preciso resaltar la modificación con la adición de un parágrafo 3 al artículo 30 de la Ley 80 de 1993, mediante el artículo 1 de la Ley 1882 de 2018, el cual reza de la siguiente manera:

(…)

Para estos procesos, el segundo sobre, que contiene la oferta económica, se mantendrá cerrado hasta la audiencia efectiva de adjudicación, momento en el cual se podrán hacer observaciones al informe de evaluación, las cuales se decidirán en la misma. Durante esta audiencia se dará apertura al sobre, se evaluará la oferta económica a través del mecanismo escogido mediante el método aleatorio que se establezca en los pliegos de condiciones, corriendo traslado a los proponentes habilitados en la misma diligencia solo para la revisión del aspecto económico y se establecerá el orden de elegibilidad.

(…)

De lo anterior se precisa que una vez se realice la apertura del sobre que contiene la oferta económica, se dará traslado a los proponentes que fueron habilitados, para realizar observaciones si es del caso y que deberán versar sobre la ponderación de la oferta económica, con lo cual se aclara que los proponentes no podrían hacer observaciones sobre condiciones o situaciones diferentes.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

• Ley 80 de 1993, artículo 24, artículo 25, artículo 30. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/ley-80-de-1993/
• Ley 1150 de 2007, artículo 5. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/ley-1150-de-2007/
• Ley 1882 de 2018, artículo 1, artículo 5. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/ley-1882-de-2018/
• Decreto 1082 de 2015, artículo 2.2.1.1.2.1.1, artículo 2.2.1.1.2.1.3 artículo 2.2.1.2.1.1.2. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/decreto-1082-de-2015/

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado sobre el principio de transparencia en la contratación pública en los conceptos C-124 del 5 de marzo de 2020, C-171 del 7 de abril de 2020, C-419 del 12 de agosto de 2021, C-746 del 11 de noviembre de 2022, C-366 del 8 de septiembre de 2023 y C-017 del 26 de febrero de 2024, entre otros.

Finalmente respecto a la regla de subsanabilidad en los procesos de selección, se pronunció esta Subdirección en los conceptos 4201913000007643 del 26 de diciembre de 2019, C-343 del 17 de junio de 2020, C-518 del 9 de septiembre de 2020, C-614 del 5 de octubre de 2022, C-882 del 21 de diciembre de 2022, C-172 del 6 de junio de 2023,C-696 del 20 de noviembre de 2024, C-720 del 25 de noviembre de 2024 y C-748 del 29 de noviembre de 2024.

Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual, accede a través del siguiente enlace:

https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Le informamos que ya se encuentra disponible la actualización del Manual de Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación. Esta herramienta ofrece una orientación valiosa para que las entidades públicas determinen los acuerdos comerciales que deben incluir en sus procesos contractuales. Puede consultar la versión actualizada en el siguiente enlace:

manual_para_el_manejo_de_acuerdos_comerciales_vf.pdf

También le invitamos a consultar la versión VII  de 2024 , del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual relacionado con las ASOCIACIONES PÚBLICO POPULARES , el cual se puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital ".

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Ley 80 de 1993, artículo 5 numeral 1: (…) 1o. En las normas de selección y en los pliegos de condiciones o términos de referencia para la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. Para este propósito, se señalarán términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección y las autoridades darán impulso oficioso a las actuaciones. (…) ↑