REQUISITOS HABILITANTES, SUBSANABILIDAD, RUP

Texto del concepto

REQUISITOS HABILITANTES – Concepto – incentivos para emprendimientos y empresas de mujeres y MiPymes.

Los requisitos habilitantes se definen como aquellas exigencias de participación en los procedimientos de selección, establecidas en disposiciones normativas, de carácter legal o reglamentario, o contenidas en el acto administrativo que regula las reglas de la convocatoria–es decir, en el pliego de condiciones o el documento equivalente a este–. Se diferencian de los criterios de evaluación –también conocidos como criterios de calificación– en que estos son los factores definidos por la Entidad Estatal para la asignación de puntaje en el momento de la comparación de las ofertas, y que, a partir de su ponderación, permiten establecer el orden de elegibilidad y, por ende, la propuesta ganadora.

No obstante, en virtud de los incentivos previstos en los artículos 31 y 32 de la Ley 2069 de 2020 y su reglamentación contenida en el Decreto 1860 de 2021, es posible que la selección objetiva del contratista del Estado se escoja por las entidades contratantes acudiendo a factores habilitantes y de calificación de los participantes fijados en los pliegos de condiciones de forma diferencial, con el objeto de fomentar o facilitar el acceso a las compras públicas de sujetos de menor capacidad en el mercado, como es el caso de los emprendimientos y empresas de mujeres y las MiPymes, por razones de equidad, siempre y cuando el uso de estas medidas afirmativas resulte justificado y no ponga en riesgo el adecuado cumplimiento del contrato, según el análisis del sector y los estudios previos que soporten el proceso contractual.

SUBSANABILIDAD – Aspectos subsanables – No otorga puntaje

Se reitera que si la Administración, al verificar, encuentra que lo omitido por el proponente es un aspecto que otorga puntaje, entonces no es posible subsanarlo; pero si lo omitido no otorga puntaje la Administración debe requerir al proponente para que lo subsane. Así las cosas, si un oferente no cumple con el requisito de experiencia, puede subsanarla, siempre y cuando lo acreditado no constituyan circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso, en los términos ya explicados.

Bogotá D.C., [Día] de [Mes.NombreCapitalizado] de [Año]

Señor

Víctor Hugo Vega Forero

Servicios Globales S.A.S.

licitaciones@serviciosglobales.com

Barranquilla, Atlántico

Estimado señor Vega:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 12 de junio de 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:

“1. ¿Estando dentro de un proceso de contratación en la modalidad de licitación pública, puede una Entidad Estatal abstenerse de evaluar y/o rechazar una oferta en razón a que el RUP de un oferente no se encuentre en firme (inscripción) a la fecha de cierre del proceso, pero si posterior a ella y antes del plazo para la presentación de observaciones al informe de verificación o evaluación?

2. ¿Estando dentro de un proceso de contratación en la modalidad de Selección abreviada con subasta inversa, puede una Entidad Estatal abstenerse de evaluar y/o rechazar una oferta en razón a que el RUP de un oferente no se encuentre en firme (inscripción) a la fecha de cierre del proceso, pero si posterior a ella y antes del plazo para la presentación de observaciones al informe de verificación o evaluación?

3. ¿La firmeza de la inscripción del RUP adquirida con fecha posterior al cierre del proceso constituye una circunstancia ocurrida con posterioridad que impide evaluar la oferta?”.

De manera preliminar, resulta necesario resaltar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: ¿La norma permite la subsanabilidad de requisitos habilitantes en los procesos de contratación? ¿Es necesario que el RUP se encuentre en firme para evaluar la experiencia como requisito habilitante?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

• Los requisitos habilitantes son exigencias de participación en procedimientos de selección, establecidas en normativas legales, reglamentarias o en el acto administrativo que regula la convocatoria (pliego de condiciones o documento equivalente). Se diferencian de los criterios de evaluación, que son factores para asignar puntaje y determinar la propuesta ganadora.
• A partir de lo dicho se deduce que los requisitos habilitantes, si bien constituyen obligaciones que los proponentes deben cumplir y acreditar para participar en el procedimiento de selección, no se valoran con un puntaje que determine el orden de escogencia, sino que se analizan como criterios previos a la evaluación en sentido estricto, de manera que quienes no los reúnan no pueden continuar en el procedimiento de selección, o sea, incurren en causal de rechazo. Esto sin perjuicio del derecho que tienen los oferentes de subsanar los defectos que se presenten en la prueba de tales requisitos, de conformidad con los parágrafos 1º al 4º el artículo 5, de la Ley 1150 de 2007.
• El artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 establece que la selección objetiva se basa en elegir la oferta más favorable para la entidad, sin influencias subjetivas. En ese sentido, los factores de escogencia y calificación en los pliegos de condiciones deben considerar los criterios de la disposición. Por lo tanto, el numeral 1º del artículo en mención especifica que en los procesos de selección de contratistas se verificarán como requisitos habilitantes: i) la capacidad jurídica, ii) la experiencia, iii) la capacidad financiera y iv) la capacidad de organización.
• En ese sentido, una vez que la Entidad Estatal fija los requisitos habilitantes, los oferentes deben demostrar su cumplimiento; de lo contrario, sus propuestas serán rechazadas, so pena de los cambios y ajustes introducidos por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018 que se citan a continuación:

“Artículo 5°. De la selección objetiva.

[...]

Parágrafo 1º. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el proceso de Mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta. Serán rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no suministren la información y la documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente señalado. Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.”

• La norma ibidem mantiene los criterios de la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 sobre la comparación de propuestas y la subsanación de requisitos que no afectan la asignación de puntaje. Además, aclara que en algunos procedimientos de selección no se asigna puntaje, lo que complica la aplicación de estos criterios. Esto es relevante en casos como la mínima cuantía y la selección abreviada mediante subasta inversa, donde el menor precio determina la selección después de cumplir los requisitos habilitantes.
• Ese sentido el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018 establece que, en general, el plazo para subsanar ofertas es hasta el término de traslado del informe de evaluación. Sin embargo, para procesos de mínima cuantía y subastas, este límite no aplica y los documentos subsanables deben solicitarse hasta justo antes de la realización de la subasta. De tal manera que, la norma ibidem al establecer estos los plazos para subsanar generan una prohibición de acreditar hechos posteriores al cierre del proceso, esto evita que oferentes que no cumplían con los requisitos al momento de presentar sus ofertas intenten cumplirlos durante el proceso de selección o modifiquen condiciones de la oferta una vez presentada.
• La modificación introducida por la norma ibidem, si bien en la práctica se establecen unos tiempos límites, estos no impiden que el proponente subsane con anterioridad a la publicación del informe, de forma que la administración advierta el defecto y solicite su subsanación. Esta interpretación es más consistente con los principios de economía, transparencia y selección objetiva.
• Ahora bien, esta Agencia en Circular Externa Única preciso que “serán rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no suministren la información y la documentación solicitada por la Entidad Estatal dentro de los plazos señalados anteriormente. Sin embargo, las Entidades Estatales no podrán rechazar la oferta cuando soliciten documentos que no son esenciales o necesarios para la comparación de las mismas y que no tienen el carácter de habilitantes, sino que son requeridos para la celebración del contrato o para su registro presupuestal, tales como la certificación bancaria, el RUT, el RIT, el formato SIIF, entre otros”; de tal manera que, le corresponde a la administración verificar que si la documentación solicitada por goza del requisito de habilitante o no.
• Finalmente, en relación con el término para subsanar ofertas, según lo indicó esta Subdirección en los conceptos C-082 del 25 de febrero de 2020 y C-013 del 17 de abril de 2020, y en el concepto C–250 del 2 de junio de 2021, teniendo en cuenta que el parágrafo 1 del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018, dispone que los requisitos a subsanar “deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el proceso de Mínima cuantía […]”, y que no se observa una disposición legal que expresamente establezca un término para aportar tales documentos en esta modalidad de selección, surgen tres posibles interpretaciones: i) que en la mínima cuantía no se permite la subsanabilidad –interpretación que no es acorde con el principio de la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal–, ii) que el término para presentar los requisitos subsanados es el mismo de publicación del informe de evaluación, es decir, un (1) día hábil, iii) que existe un vacío y que este puede llenarse discrecionalmente por la entidad estatal, disponiendo de un término razonable de Subsanabilidad.
• Por otro lado, frente al Registro único de proponentes (RUP), el artículo 2.2.1.1.1.5.1 del Decreto 1082 de 2015, establece que:

“Las personas naturales y jurídicas, nacionales o extranjeras, con domicilio en Colombia, interesadas en participar en Procesos de Contratación convocados por las Entidades Estatales, deben estar inscritas en el RUP, salvo las excepciones previstas de forma taxativa en la ley.

La persona inscrita en el RUP debe presentar la información para renovar su registro a más tardar el quinto día hábil del mes de abril de cada año. De lo contrario cesan los efectos del RUP.

La persona inscrita en el RUP puede actualizar la información registrada relativa a su experiencia y capacidad jurídica en cualquier momento.”

En ese sentido, la Cámara de Comercio se encarga de verifica el cumplimiento de la experiencia, capacidad organizacional, financiera y jurídica a través del Registro Único de Proponentes (RUP). No obstante, existen excepciones al uso del RUP y la clasificación del proponente en ciertos procesos, como contratación directa, servicios de salud y contratos de mínima cuantía, según el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007.

• Ahora bien, de acuerdo con el artículo 2.2.1.1.1.5.1 del Decreto 1082 de 2015 , los proponentes deben renovar su registro en el RUP antes del quinto día hábil de abril cada año, para mantener su capacidad de presentarse a procedimientos de selección que requieran inscripción en el RUP; de lo contrario, cesarán los efectos del registro y deberán reinscribirse. Durante el proceso de renovación, si se presenta la información requerida a tiempo, se permite la participación en procedimientos de selección usando la información que se encontraba registrada y vigente en el momento en que inicio el proceso de selección.
• Así mismo, la norma ibidem indica que para confirmar que los efectos del RUP se mantienen, el certificado expedido por cámara y comercio debe mostrar que el inscrito presentó los documentos necesarios para la renovación a más tardar el quinto día hábil de abril de cada año ante esta; si no está anotado en el certificado, se puede demostrar con un documento expedido por la cámara de comercio. En ese sentido, no hay una tarifa legal específica para la forma de acreditar la renovación, por lo que la Entidad Estatal debe asegurarse de que el documento presentado por el proponente confirme el estado del RUP.

El proceso de inscripción en el Registro Único de Proponentes (RUP), ya sea como inscripción inicial o por renovación, debe cumplir con lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018 que indica que los proponentes no pueden presentar circunstancias posteriores al cierre del proceso.

• De igual manera, la Circular Externa Única expedida por esta Agencia en concordancia con la normativa anterior, insiste que “La inscripción en el RUP, cuando es obligatoria, constituye un requisito que habilita la capacidad jurídica de las personas para celebrar los contratos estatales. Por tanto, cuando este no se cumple por no existir o por no producir efectos mientras carece de firmeza”.
• En ese orden de ideas, la Entidad Estatal es responsable de establecer los requisitos habilitantes como es el caso de la experiencia, considerando el RUP cuando aplique de acuerdo a los escenarios de excepción, los estudios del sector y ajustándolos al tipo y valor del contrato. Al respecto, el “Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los procesos de contratación” proporcionado por esta Agencia ofrece directrices para definir cada requisito habilitante.
• El artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 contempla las excepciones a la obligación de requerir el RUP, como en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole.
• Ahora bien, la firmeza del Registro Único de Proponentes (RUP) es esencial para la ejecución de los efectos del acto administrativo de inscripción, según lo establece el Consejo de Estado, que señala que una vez un acto es firme, se vuelve imposible de controvertir en sede administrativa y por ende ejecutable^[2].
• El artículo 87 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) detalla los eventos que confieren firmeza a un acto, incluyendo la publicidad, comunicación o notificación de este, así como la resolución de recursos administrativos interpuestos, en respeto al debido proceso y al derecho de defensa.
• La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha interpretado que, para la fecha del cierre del proceso, el proponente debe estar inscrito en el RUP con un acto administrativo en firme, ya que la mera solicitud o radicación de documentos no es suficiente. Si la cámara de comercio emite el acto administrativo de inscripción después del cierre del procedimiento por falta de renovación oportuna o por ser una primera inscripción el proponente no puede presentarlo en el proceso, ya que para el momento de la oferta no contaba con capacidad para contratar y no se pueden acreditar hechos ocurridos tras el cierre del proceso; la inscripción debe estar en firme antes del cierre para que sea efectiva y oponible a terceros.
• Así mismo, el Consejo de Estado ^[3]en el literal 3 del numeral 2.2. del considerando de la sentencia, reiteró lo siguiente:
• “… 3) Así las cosas, de acuerdo con el artículo 515 de la Ley 1882 de 2018, la entidad debe considerar el RUP vigente al momento del cierre de la licitación, por cuanto el proponente no puede acreditar circunstancias ocurridas después de ese momento, lo cual asegura que las propuestas se evalúen sobre las mismas condiciones y evita que se pueda tener en cuenta cualquier evento que otorgue alguna ventaja o desventaja y que, por tanto, resulte sorpresivo, desconocido o inesperado para los participantes y para la entidad estatal convocante.”

En conclusión, se podrán subsanar los requisitos habilitantes siempre y cuando estos no afecten la asignación de puntaje, y deberán ser solicitados por las entidades estatales y entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, tal y como se prescribe en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modificado por la Ley 1882 de 2018, en tanto que permite que los proponentes puedan enmendar, corregir o modificar los errores en los documentos de la oferta.

Ahora bien, frente a la acreditación de experiencia, cuando la norma exija para la modalidad de contratación el RUP, este deberá encontrarse en firme. Excepcionalmente, en los casos de “ contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole ”, le corresponderá a la entidad contratante definir en su pliego de condiciones los requisitos para evaluar la habilitación del contratista y su idoneidad porque no es requisito obligatorio exigir el RUP.

4. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado sobre el principio de selección objetiva y en específico el tema de la subsanabilidad de las ofertas en los conceptos con radicado No: 4201913000006471 del 28 de octubre de 2019, 4201912000006711 del 12 de noviembre de 2019 y 4201912000006496 del 15 de noviembre de 2019, las cuales se unificaron en el Concepto CU–060 del 24 de febrero de 2020, que se reitera en forma pacífica, entre otros, en los conceptos: C-121 del 3 de marzo de 2020, C-160 del 3 de abril de 2020,  C-013 del 17 de abril de 2020,  C-465 del 27 de julio de 2020,  C-557 del 21 de agosto de 2020, C-573 del 27 de agosto de 2020, C-595 del 21 de septiembre de 2020, C-634 de 21 de noviembre de 2020, C–779 del 18 de enero de 2021, C–802 del 1 de febrero de 2021, C–010 del 16 de febrero de 2021, C–217 del 14 de mayo de 2021, C–250 del 2 de junio de 2021, C-877 de diciembre de 2022 y C-965 de enero de 2023, .

Asimismo, se ha pronunciado sobre las problemáticas asociadas al RUP en los Conceptos 4201713000001182 del 24 de marzo de 2017, 4201814000002165 del 23 de abril de 2017, 4201713000001647 del 27 de abril de 2017, 4201711000001879 del 11 de mayo de 2017, 4201714000002097 del 24 de mayo de 2017, 4201814000002927 del 11 de abril de 2018, 4201814000002917 del 11 de mayo de 2018, 4201813000003018 del 11 de mayo de 2018, , 4201814000004174 del 18 de mayo de 2018, 4201814000004014 del 20 de junio de 2018, 4201813000004073 del 21 de junio de 2018, 4201912000003350 del 4 de julio de 2019, 4201912000007418 del 11 de diciembre de 2019, y C-005 del 14 de febrero de 2020, C-454 del 06 de julio de 2020 2020, C-466 del 24 de julio de 2020, C-420 del 28 de julio de 2020, C-480 del 25 de agosto de 2021, C-534 del 12 de agosto de 2020, C-553 del 24 de agosto de 2021, C-576 del 31 de agosto de 2021, C-786 de 2020 del 19 de enero de 2021, C-800 del 1 de febrero de 2021, C-703 del 11 de enero de 2022, C-328 del 22 de julio de 2022, 029 de 2024, C-277 de julio de 2024 y C-287 de julio de 2024, además dela Circular externa única versión 03 del 27 de diciembre de 2023 expedida por la Agencia Nacional de Contratación Estatal entre otros. Algunas de las consideraciones de estos conceptos se reiteran y se complementan en lo pertinente para dar respuesta a su consulta.

Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

"También le recomendamos consultar las versiones I y II de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual, las cuales puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital."  

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. Sentencia proferida por la sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección B del Consejo de Estado el pasado 17 de junio de 2024, cuyo asunto es la vigencia del registro único de proponentes al momento del cierre del proceso de selección. ↑

2. Sentencia proferida por la sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección B del Consejo de Estado el pasado 17 de junio de 2024, cuyo asunto es la vigencia del registro único de proponentes al momento del cierre del proceso de selección. ↑

3. Sentencia proferida por la sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección B del Consejo

   de Estado el pasado 17 de junio de 2024, cuyo asunto es la vigencia del registro único de proponentes al

   momento del cierre del proceso de selección. ↑