DECRETO 092 DE 2017, CONTRATACIÓN CON ESAL

Texto del concepto

DECRETO 092 DE 2017 – Finalidad – Clases de contratos

En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 092 de 2017, mediante el cual se establecen las reglas aplicables a la contratación que realizan las entidades estatales con las entidades sin ánimo de lucro. Dicho decreto regula dos modalidades de vinculación: (i) los contratos previstos en el artículo 355 superior, también denominados contratos de colaboración o de interés público, orientados a impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional de Desarrollo o los planes seccionales de desarrollo, y (ii) los convenios de asociación, destinados al desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en aplicación del artículo 96 de la Ley 489 de 1998.

CONTRATACIÓN CON ESAL – Contrato de fomento – Objeto – Alcance

En relación con los contratos del artículo 355 de la Constitución Política, también denominados contratos de colaboración o interés público tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que estén previstas en los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre ésta y la ESAL, toda vez que el beneficio directo lo recibirán, en últimas, los sectores de este tipo de acciones de fomento.

CONTRATACIÓN CON ESAL – Convenios de colaboración – Objeto – Alcance

En efecto, en estos convenios las partes asociadas suman voluntades y recursos con la finalidad de cumplir con el objetivo del acuerdo. Por lo anterior, no es propio de los convenios de asociación que se pacte algún tipo de remuneración o de utilidad; de forma similar, no se configuran pagos, sino que se realiza el desembolso. De esta forma, es inherente a estos acuerdos que las partes realicen aportes que pueden pactarse en dinero o en especie, siempre que sean destinados al desarrollo del acuerdo. En concreto, las ESAL deben realizar aportes a los convenios que suscriban, los cuales pueden ser en dinero, en porcentajes inferiores o superiores al treinta por ciento (30%) del valor total, o en especie, los cuales deben servir a los objetivos comunes de la asociación.

CONTRATACIÓN CON ESAL – Convenios de asociación – Contratos de fomento – Diferencias

En síntesis, según las consideraciones expresadas por el Consejo de Estado en el fallo del 22 de mayo de 2024 –Exp. No. 66.391–, las principales diferencias entre los convenios asociación y los contratos de fomento se relacionan con:

(i) su fundamento normativo, ya que mientras que los convenios de asociación tienen su fundamento de origen legal en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, los contratos de fomento se fundamentan en el artículo 355 de la Constitución Política. Esto sin perjuicio de la remisión expresa realizada por el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 al artículo 355 superior.

(ii) los sujetos que los celebran, ya que en los contratos de fomento los extremos de la relación son entidades que hacen del Gobierno en sus distintos órdenes y niveles de descentralización y una entidad privada sin ánimo de lucro, a diferencia de los convenios de asociación, los cuales, que, a juicio del Consejo de Estado, pueden ser celebrados por cualquier entidad estatal con personas jurídicas particulares, sin importar ánimo de lucro

(iii) Su objeto o finalidad, en la medida en que, los convenios de asociación tienen por finalidad el desarrollo conjunto de actividades que se desprenden de los cometidos y las funciones que les asigna la ley a la entidad estatal involucrada, de manera que tales actividades se desarrollan con la colaboración de particulares, lo que difiere de los contratos de fomento, cuyo objeto debe estar directamente dirigido al impulso de programas y actividades de interés público acordes con los planes de desarrollo, las cuales son desarrolladas por particular;

(iv) La participación de los sujetos en la ejecución, toda vez que, en los contratos de fomento, la entidad sin ánimo de lucro es la encargada de ejecutar el programa con una considerable autonomía, en comparación con los convenios de asociación, que, al estar dirigidos a ejecutar funciones atribuidas por la ley a un ente público, suponen la necesaria participación de este en la ejecución.

Por otra parte, los convenios de asociación “[t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley” [Énfasis propio]. Por esta razón, en los convenios de asociación no existen contraprestaciones o pagos, sino aportes, los cuales están dirigidos exclusivamente a lograr la ejecución del convenio, no a remunerar la actividad o actuaciones del asociado

CONTRATACIÓN CON ESAL – Régimen jurídico – Integración normativa

En ese sentido, también es pertinente traer a colación que la Sentencia de 22 de mayo de 2024 concluye que los convenios de asociación se celebran “[…] bajo los mismos requisitos y formalidades que los contratos de fomento, que son los concernientes para la contratación entre particulares (derecho privado”, consideración se soporta a en lo dispuesto en el artículo del Decreto 777 de 1992. Tras ser derogada dicha disposición, el régimen jurídico de ellos convenios de asociación paso a ser determinado por el artículo 8 del Decreto 092 de 2017, el cual indica que “La contratación a la que hace referencia el presente decreto está sujeta a las normas generales aplicables a la contratación pública excepto en lo reglamentado en el presente decreto”. Adicionalmente, el artículo 6 dispone la aplicación de las prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades establecidas en la Constitución y en las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011, mientras que el artículo 7 dispone la aplicación de las “los principios de la contratación estatal y a las normas presupuestales aplicables”. Conforme a esto, a diferencia de los convenios de asociación celebrados conforme al Decreto 777 de 1992, los cuales en los no reglamentado por este se regían por el derecho privado, los que se celebre en vigencia del Decreto 092 de 2017, en lo no contemplado por este, se encuentra sujetos a las normas y principio del régimen general de contratación pública.

Bogotá D.C, 16 Enero 2026

Señor

Iván Dario Gutiérrez Cardozo

ivandariog@hotmail.com

Neiva, Huila

Estimado señor Iván Dario, cordial saludo:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en la Resolución 469 de 2025 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 21 de diciembre de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“cual es la diferencia entre el CONVENIO DE ASOCIACION Y CONTRATOS DE FOMENTO, cotemplados en el articulo 96 de la ley 489 de 1998 lo anteior con ocasion de la sentencia CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Apelación sentencia 25000-23-36-000-2016-02469-01 (66391) SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de garantizar el derecho fundamental de petición, se resolverá su petición dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción del caso particular y concreto señalado en su petición, pero señalando algunas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: Según con las consideraciones el fallo de 22 de mayo de 2024, de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Exp. No. 66.391: ¿Cuáles son las diferencias entre los convenios de asociación y los contratos de fomento?.

2. Respuesta:

3. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

Como punto de partida, resulta pertinente abordar la posición adoptada por la Subdirección de Gestión Contractual de la ANCP – Colombia Compra Eficiente, en ejercicio de su función consultiva, frente a los procesos de contratación con Entidades Sin Ánimo de Lucro (ESAL). De igual manera, es necesario revisar la distinción establecida entre los convenios de asociación y los contratos de fomento, con el fin de orientar las nociones que servirán para la aplicación de la normativa vigente y el abordaje de los pronunciamientos jurisprudenciales sobre el tema.

En primer lugar, se debe mencionar que las ESAL justifican su existencia en la medida que ayudan al Estado en el cumplimiento de las finalidades, esto es, servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación, defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. El elemento característico de estas entidades es la ausencia de lucro, el cual está relacionado con que no haya una distribución o reparto de utilidades a sus miembros. Al respecto, el Consejo de Estado ha precisado:

“El criterio de lucro o las finalidades de lucro no se relacionan, no pueden relacionarse a las utilidades obtenidas, sino a la destinación que se les dé. La estipulación o norma, que elimina los fines de lucro, es la que tiene como consecuencia, la de que los rendimientos o utilidades obtenidas no sean objeto de distribución o reparto entre socios o integrantes de la persona moral que las genera. Este criterio o concepto ha sido tradicionalmente concebido y respetado siempre.^[1]”

Es pertinente señalar que, las ESAL tienen capacidad para contratar bajo las reglas del EGCAP al ser personas jurídicas consideradas legalmente capaces, en los términos del artículo 6 de la Ley 80 de 1993. Incluso, el Decreto 092 de 2017 reguló un régimen especial de contratación con este tipo personas jurídicas. Sin embargo, es importante aclarar que nada obsta para que las ESAL participen, en términos de igualdad con los demás oferentes, en los diferentes procesos contractuales que regula el EGCAP, siempre que cumplan con los requisitos exigidos en cada proceso, donde competirán con los demás proponentes. En este orden de ideas, las ESAL tienen capacidad jurídica para contratar con el Estado tanto en los procesos de selección regidos por las reglas del EGCAP, caso en el cual participan con las mismas reglas aplicables a los demás oferentes, como a través de las figuras reguladas en el Decreto 092 de 2017.

Respecto a su participación en figuras como los contratos del artículo 355 superior y los convenios de asociación del Decreto 092 de 2017; es pertinente mencionar que en términos generales que el artículo 355 constitucional se refiere a la celebración de contratos con “entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad”, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998^[2] permite a las entidades asociarse con “personas jurídicas particulares”; por su parte, el Decreto 092 de 2017 es concordante con lo anterior, de modo que se refiere, en términos generales, a la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad. 

En este contexto, es necesario precisar que toda ESAL que participe en los procesos contractuales antes referidos debe acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la normativa vigente para su existencia y funcionamiento, de manera que pueda ser considerada una persona jurídica legalmente capaz. En efecto, bajo este régimen jurídico, las ESAL son personas jurídicas con aptitud para ejercer derechos y contraer obligaciones, cuya característica esencial radica en que las utilidades o beneficios que eventualmente generen deben reinvertirse en el desarrollo de su objeto social, sin que sea posible su distribución entre asociados, fundadores o cooperados.

Ahora bien, el hecho de que las ESAL no persigan fines de lucro no implica que les esté vedada la celebración de contratos o la realización de actividades económicas que generen ingresos. Por el contrario, dichas actividades resultan compatibles con su naturaleza jurídica, siempre que los recursos obtenidos se destinen exclusivamente al cumplimiento de sus fines estatutarios. En consecuencia, las ESAL cuentan con plena capacidad jurídica para contratar con el Estado, siempre que dicha contratación se enmarque en su objeto social, se encuentre debidamente autorizada por su representante legal y no concurra ninguna causal de inhabilidad, incompatibilidad o prohibición legal para contratar. Establecida la capacidad jurídica de las ESAL para contratar con el Estado y los límites derivados de su naturaleza, resulta pertinente examinar el marco constitucional y legal que regula las formas específicas de colaboración entre estas y las entidades estatales.

En este sentido, el artículo 355 de la Constitución Política, señala como regla general, que prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Sin embargo, al mismo tiempo, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con entidades privadas sin ánimo de lucro (ESAL) de reconocida idoneidad, con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional de Desarrollo y los planes seccionales de desarrollo^[3]. Por su parte, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite a las entidades, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como finalidad desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.

En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 092 de 2017, mediante el cual se establecen las reglas aplicables a la contratación que realizan las entidades estatales con las entidades sin ánimo de lucro. Dicho decreto regula dos modalidades de vinculación: (i) los contratos previstos en el artículo 355 superior, también denominados contratos de colaboración o de interés público, orientados a impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional de Desarrollo o los planes seccionales de desarrollo, y (ii) los convenios de asociación, destinados al desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en aplicación del artículo 96 de la Ley 489 de 1998.

En cuanto a su regulación específica, los contratos de interés público se encuentran previstos en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, mientras que los convenios de asociación están desarrollados en los artículos 5, 6, 7 y 8 del mismo decreto.

En relación con los contratos del artículo 355 de la Constitución Política, también denominados contratos de colaboración o interés público tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que estén previstas en los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre ésta y la ESAL, toda vez que el beneficio directo lo recibirán, en últimas, los sectores de este tipo de acciones de fomento.

Por otra parte, los convenios de asociación “[t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley”^[4] [Énfasis propio]. Por esta razón, en los convenios de asociación no existen contraprestaciones o pagos, sino aportes, los cuales están dirigidos exclusivamente a lograr la ejecución del convenio, no a remunerar la actividad o actuaciones del asociado.

En efecto, en estos convenios las partes asociadas suman voluntades y recursos con la finalidad de cumplir con el objetivo del acuerdo. Por lo anterior, no es propio de los convenios de asociación que se pacte algún tipo de remuneración o de utilidad; de forma similar, no se configuran pagos, sino que se realiza el desembolso. De esta forma, es inherente a estos acuerdos que las partes realicen aportes que pueden pactarse en dinero o en especie, siempre que sean destinados al desarrollo del acuerdo. En concreto, las ESAL deben realizar aportes a los convenios que suscriban, los cuales pueden ser en dinero, en porcentajes inferiores o superiores al treinta por ciento (30%) del valor total, o en especie, los cuales deben servir a los objetivos comunes de la asociación.

En los términos contenidos en el convenio, cada parte deberá ejecutar las obligaciones correspondientes a los aportes comprometidos para satisfacer sus finalidades, esto es, el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a la Entidad Estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, conforme a la Constitución y a la Ley^[5]. En línea con lo anterior, los aportes pueden incluir distintos bienes y servicios como, por ejemplo, el pago de equipo de trabajo, alquiler aulas, alquiler equipos de cómputo, refrigerios, material didáctico, logística, cursos académicos, seminarios, transporte, impresiones, entre otros. Se reitera, la destinación de los recursos en dinero o del aporte en especie aportado dependerá del objeto del convenio y se realizará en los términos pactados en el mismo.

De todos modos, la entidad deberá adelantar un proceso competitivo, salvo cuando la ESAL comprometa recursos en dinero para la ejecución de estas actividades, en una proporción no inferior al treinta por ciento (30%) del valor total del convenio. El convenio de asociación no es conmutativo y, por tanto, la entidad no instruye al contratista para desarrollar los programas o actividades previstas, sino que se asocia con él para el cumplimiento de objetivos comunes^[6].

Sobe la estipulación de los aportes, el inciso segundo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 señala lo siguiente: “Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes […]” [Énfasis fuera del texto original]. De esta manera, la norma resalta que las entidades que suscriban convenios de asociación tienen la obligación de determinar de forma precisa las obligaciones de las partes y sus aportes, así como otros factores que sean necesarios para su correcta ejecución.

Sin embargo, es importante aclarar ninguna de las normas señaladas establece la forma o condiciones en que las entidades deben precisar los aportes en especie del convenio o los mecanismos que deben implementar para verificar que efectivamente sean aportados para el cumplimiento de sus fines. De esta forma, las partes cuentan con autonomía plena para determinar y configurar los aportes que realicen al convenio, así como los entregables que verificarán para determinar su cumplimiento, según se considere más adecuado y conveniente para asegurar su debida ejecución. De cualquier modo, en cumplimiento de la norma, tales determinaciones deben ser específicas, de modo que sea claro para los asociados en qué consiste el aporte de cada uno y cómo se hará la verificación durante la ejecución del convenio de asociación.

De cualquier manera, los convenios de asociación “[…] no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio”, las entidades deben asegurarse de que su contratista, es decir, una o varias ESAL, aporten al menos el treinta por ciento (30%), en dinero, del valor del convenio para celebrarlo directamente, pues de lo contrario deberá adelantarse un proceso competitivo. Además, en atención al inciso 2 del artículo 5 del Decreto 092 de 2017, deben “[…] asegurarse que no haya otras ESAL que ofrezcan su compromiso de recursos en dinero en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. Cuando la entidad encuentre que más de una ESAL le ofrece al menos el 30% de recursos en dinero para el convenio de asociación, debe seleccionar objetivamente con cual asociarse”.

La noción “seleccionar de forma objetiva”, contenida en el artículo 5 del Decreto 092 de 2017 no puede ser entendida como una remisión total a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007. A lo que se refiere la norma es a que la Entidad Estatal debe diseñar herramientas que permitan una comparación objetiva de las ESAL para seleccionar objetivamente a aquella que tenga las mejores condiciones para alcanzar el resultado esperado con el proyecto de cooperación, por lo que los criterios que permitan una selección objetiva deben definirse en términos de la obtención de los objetivos del convenio de asociación. Sin perjuicio de lo anterior, la entidad puede decidir acudir a los procesos de selección de contratistas que establece el EGCAP o, incluso, al trámite que regula el inciso 2 del artículo 2 del Decreto 092 de 2017.

En suma, si se pretende realizar un convenio de asociación con ESAL de reconocida idoneidad para el cumplimiento de las funciones que la ley les asigna a las entidades públicas, deberá aplicarse lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 092 de 2017. De esta manera, deben estar sujetos a competencia, salvo en aquellos casos en que una entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero por un valor igual o superior al 30% del valor total del convenio^[7], y siempre que la entidad estatal verifique previamente que no existe ninguna otra entidad sin ánimo de lucro que ofrezca aportes iguales o superiores al 30%. En todo caso, el proceso competitivo que definan las entidades estatales para sus convenios de asociación debe garantizar que esté relacionado con las funciones de la entidad, la libre concurrencia y la pluralidad de interesados y la comparación objetiva de las ofertas. Este procedimiento puede ser análogo a otros donde existe competencia, como la licitación pública.

A partir de lo expuesto, se encuentra que en la Nueva “Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad” se establece tres condiciones para contratar mediante convenios de asociación: en primer lugar, el convenio de asociación debe suscribirse mediante un proceso competitivo con Entidades Privadas Sin Ánimo de Lucro de reconocida idoneidad, con la condición de que el aporte de la Entidad Privada Sin Ánimo de Lucro sea inferior al 30% en dinero propio o de cooperación internacional. En segundo lugar, la suscripción del convenio de asociación del convenio de asociación no está sujeto a un proceso competitivo cuando la Entidad Privada Sin Ánimo de Lucro comprometa recursos en dinero propio o de cooperación internacional para la ejecución de las actividades en un porcentaje no inferior al 30% del valor total del convenio. Por último, si más de una Entidad Privada Sin Ánimo de Lucro promete recursos en dinero para el desarrollo de las actividades del convenio de asociación en un porcentaje no inferior al 30% del valor total del convenio, la Entidad debe seleccionar de forma objetiva y con justificación las razones para dicha selección^[8].

Ahora bien, el Consejo de Estado, en el Auto del 6 de agosto de 2019 de la Sección Tercera, Subsección A –Exp. 62.003–, estudió la solicitud de suspensión provisional^[9] del inciso 2 del artículo 1, literales a y c del artículo 2, inciso 5 del artículo 2, inciso 2 del artículo 3, inciso final del artículo 4 y artículo 5 del Decreto 092 de 2017. No obstante, sobre esta última norma concluyó que el análisis de esta disposición debe realizarse a profundidad para establecer si efectivamente existe una contradicción normativa que implique que se afectó la competencia del legislador. En consecuencia, negó la solicitud de suspensión provisional frente a la última disposición relacionada con los convenios de asociación, reservando el análisis sobre la legalidad de dicho artículo a la sentencia de fondo. Por tanto, si se pretende realizar un convenio de asociación con ESAL de reconocida idoneidad para el cumplimiento de las funciones que la ley les asigna a las entidades públicas, debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 092 de 2017. En todo caso, conviene precisar que mediante Auto del 15 de marzo de 2022^[10], el Consejo de Estado levantó la medida cautelar de suspensión provisional respecto del inciso 2 del artículo 1 y el inciso 2 del artículo 3, del Decreto 092 de 2007, por lo que surten en la actualidad efectos jurídicos^[11].

Sin perjuicio de lo anterior, las diferencias entre los contratos de fomento —también denominados contratos de interés público— y los convenios de asociación también ha sido precisadas por la jurisprudencia del Consejo de Estado, en las que se han dado luces sobre la naturaleza jurídica de estos negocios jurídicos, dando lugar a criterios que permiten evitar identificar ambas. Al respecto, además de los autos antes señalados, resultan particularmente relevantes las consideraciones realizadas en el fallo de 22 de mayo de 2024, expedido por la Subsección C de la Sección Tercera, en el marco del medio de control de controversias contractuales con expediente No. 66.391, indicando:

“[…] los convenios de asociación tienen origen en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, norma que previó dicho acuerdo de voluntades bajo los siguientes parámetros: (i) cualquier entidad estatal puede celebrar el convenio con personas jurídicas particulares, con observancia de los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política; (ii) la finalidad este tipo de acuerdos es el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones de la entidad estatal; según esta Sala de Subsección, “estos convenios se caracterizan porque ambas partes cooperan mutuamente en el cumplimiento del objeto pactado. No existe, en consecuencia, un intercambio ni una relación conmutativa en la que las partes asuman obligaciones equivalente”; y (iii) los convenios deben establecer con precisión su objeto, término de duración, obligaciones de las partes, los aportes que cada uno debe hacer y la forma en que coordinaran sus esfuerzos […]”

Conforme explica la Sección Tercera del Consejo de Estado el fundamento jurídico los convenios de asociación entre entidades estatales y personas jurídicas de derecho privado se fundamentan en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, se caracterizan además por el hecho de que son relaciones colaborativas dirigidas a desarrollar actividades asociadas al interés general, así como a los cometidos y funciones de la entidad estatal involucrada, sin que se genere una contraprestación. De este criterio se desprende que la esencia de los convenios de asociación no radica en un intercambio de prestaciones, sino en la unión de esfuerzos para la consecución de un fin común de carácter público. En consecuencia, las obligaciones asumidas por las partes no son equivalentes ni recíprocas en sentido económico, sino funcionales al cumplimiento del objeto pactado, lo que excluye la existencia de una contraprestación o precio.

Explicado lo anterior, en la referida providencia, el Consejo de Estado realiza un esfuerzo por distinguir los convenios de asociación de los contratos de fomento–también conocidos como contratos de interés público–, figuras que se encuentran reguladas en el Decreto 092 de 2017. Sobre la naturaleza jurídica de estas dos figuras, el Alto Tribunal indica que: “[…] en múltiples ocasiones, incluso en esta Corporación, se les ha dado un tratamiento idéntico, como si fueran lo mismo, cuando lo cierto es que, […] tales acuerdos de voluntades, […] claramente se diferencian el uno del otro en cuanto a las autoridades y particulares que los celebran; el objeto contractual y su finalidad y la forma como pueden participar las entidades y los particulares durante la ejecución”. En ese sentido, el Consejo de Estado establece unos elementos distintos entre las referidas figuras explicando lo siguiente:

“En efecto, los contratos de fomento tienen origen constitucional –artículo 355 de la CP-, mientras que los convenios de asociación son de creación legal -artículo 96 de la Ley 489 de 1998- (fundamento normativo). Los extremos en los contratos son el Gobierno, en sus distintos órdenes, nacional y territorial, y las entidades sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad; en cambio, los convenios pueden ser celebrados por cualquier entidad estatal con personas jurídicas particulares, bien sean o no sin ánimo de lucro, porque el legislador no distinguió al respecto (aspecto subjetivo).

El objeto de los contratos consiste en el impulso de programas y actividades de interés público acordes con los planes de desarrollo, las cuales son desarrolladas por entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad. Por su parte, los convenios se celebran para el desarrollo mancomunado de actividades en relación con los cometidos y las funciones que les asigna la ley a las entidades públicas. Esto significa que en los contratos se apoyan las actividades del particular, mientras que en los convenios se desarrollan actividades de los entes públicos, pero con asocio de personas jurídicas privadas (objeto y finalidad contractual). Así, como lo ha dicho la jurisprudencia y partiendo del hecho de que en los contratos de fomento el particular es el que ejecuta el programa de interés público, aquel tiene la potestad de desempeñarse con autonomía, pese a los recursos entregados por la entidad pública. En los convenios de asociación el particular sí ve limitada su autonomía en la ejecución, dado que la finalidad de estos acuerdos de voluntades consiste en desarrollar actividades asignadas por la ley a la entidad estatal, sobre las cuales, por supuesto, el ente público es el que debe dirigirlas y controlarlas para lograr su cometido (participación de los sujetos en la ejecución)”.

En síntesis, según las consideraciones expresadas por el Consejo de Estado en el fallo del 22 de mayo de 2024 –Exp. No. 66.391–, las principales diferencias entre los convenios asociación y los contratos de fomento se relacionan con:

(i) su fundamento normativo, ya que mientras que los convenios de asociación tienen su fundamento de origen legal en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, los contratos de fomento se fundamentan en el artículo 355 de la Constitución Política. Esto sin perjuicio de la remisión expresa realizada por el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 al artículo 355 superior.

(ii) los sujetos que los celebran, ya que en los contratos de fomento los extremos de la relación son entidades que hacen del Gobierno en sus distintos órdenes y niveles de descentralización y una entidad privada sin ánimo de lucro, a diferencia de los convenios de asociación, los cuales, que, a juicio del Consejo de Estado, pueden ser celebrados por cualquier entidad estatal con personas jurídicas particulares, sin importar ánimo de lucro

(iii) Su objeto o finalidad, en la medida en que, los convenios de asociación tienen por finalidad el desarrollo conjunto de actividades que se desprenden de los cometidos y las funciones que les asigna la ley a la entidad estatal involucrada, de manera que tales actividades se desarrollan con la colaboración de particulares, lo que difiere de los contratos de fomento, cuyo objeto debe estar directamente dirigido al impulso de programas y actividades de interés público acordes con los planes de desarrollo, las cuales son desarrolladas por particular;

(iv) La participación de los sujetos en la ejecución, toda vez que, en los contratos de fomento, la entidad sin ánimo de lucro es la encargada de ejecutar el programa con una considerable autonomía, en comparación con los convenios de asociación, que, al estar dirigidos a ejecutar funciones atribuidas por la ley a un ente público, suponen la necesaria participación de este en la ejecución.

Ahora bien, en cuanto al segundo punto, relacionado con el aspecto subjetivo, es necesario indicar que, esta Subdirección ha precisado que, si bien, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 se refiere a la posibilidad de celebrar convenios de asociación con personas jurídicas de derecho privado en general– sin aludir o distinguir su ánimo lucrativo–, en virtud de la remisión realizada por dicha norma al artículo 355 superior y al alcance del Decreto 092 de 2017, la reglamentación vigente solo contempla la posibilidad de celebrar convenios de asociación con personas jurídicas de derecho privado que no tengan ánimo de lucro. Al respecto se pronunció esta Subdirección en el concepto C-967 del 1 de agosto de 2025:

“Aunque el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 se refiere genéricamente a la noción “personas jurídicas particulares”, lo cierto es que los convenios de asociación que regula esa norma únicamente pueden celebrarse con ESAL. Esto es así porque el inciso segundo de la misma disposición establece que tales convenios “se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política”, norma que le permite al “Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo” (Énfasis fuera de texto). Es de resaltar que el artículo 355 de la Constitución fue desarrollado por el Decreto 92 de 2017, cuyo artículo 5 señala concretamente que los negocios jurídicos se deben celebrar únicamente con las ESAL. Por ello, en el Concepto C-057 del 10 de marzo de 2021, la Agencia sostuvo que “[…] debe destacarse el requisito consistente en que los convenios de que trata el Decreto 092 de 2017 solamente se pueden celebrar con entidades privadas sin ánimo de lucro –ESAL–, por lo que no es posible celebrarlos con personas con ánimo de lucro”^[12].

En tales términos, sin perjuicio de lo sostenido por la Sección Tercera del Consejo de Estado en las sentencias del 13 de marzo, 22 de mayo, 13 de agosto de 2024, entre otras, de acuerdo con lo precisado por la doctrina de esta Subdirección, es claro que, el artículo 355 superior, norma a la que remite íntegramente el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, así como el artículo 5 del Decreto 092 de 2017, disposición que reglamenta la celebración de convenios de asociación, solo hacen referencia a entidades privadas sin ánimo de lucro.

Sobre este punto en particular, conviene llamar la atención sobre el hecho de que, el negocio jurídico sobre el que versaron las consideraciones de la Sentencia del 22 de mayo de 2024 fue un convenio de asociación celebrado en vigencia del Decreto 777 de 1992, norma que aplicaba a su celebración, en atención a la remisión expresa que el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 realiza al artículo 355 superior. No obstante, el Decreto 092 de 2017, no solo derogó el Decreto 777 de 1992, estableciendo un nuevo régimen para la celebración de contratos de fomento –artículos. 2, 3, y 4–, sino que estableció en su artículo 5 una regulación específica para la celebración de asociación a los que se refiere el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, la cual no contempla la posibilidad de celebrar convenios de asociación con personas jurídicas con ánimo de lucro.

En ese sentido, también es pertinente traer a colación que la Sentencia de 22 de mayo de 2024 concluye que los convenios de asociación se celebran “[…] bajo los mismos requisitos y formalidades que los contratos de fomento, que son los concernientes para la contratación entre particulares (derecho privado”, consideración se soporta a en lo dispuesto en el artículo del Decreto 777 de 1992^[13]. Tras ser derogada dicha disposición, el régimen jurídico de ellos convenios de asociación paso a ser determinado por el artículo 8 del Decreto 092 de 2017, el cual indica que “La contratación a la que hace referencia el presente decreto está sujeta a las normas generales aplicables a la contratación pública excepto en lo reglamentado en el presente decreto”. Adicionalmente, el artículo 6 dispone la aplicación de las prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades establecidas en la Constitución y en las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011, mientras que el artículo 7 dispone la aplicación de las “los principios de la contratación estatal y a las normas presupuestales aplicables”. Conforme a esto, a diferencia de los convenios de asociación celebrados conforme al Decreto 777 de 1992, los cuales en los no reglamentado por este se regían por el derecho privado, los que se celebre en vigencia del Decreto 092 de 2017, en lo no contemplado por este, se encuentra sujetos a las normas y principio del régimen general de contratación pública.

4. Referencias normativas:

5. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha referido a el régimen contractual de las ESAL con fundamento en el Decreto 092 de 2017 en los conceptos 4201912000008310 del 26 de diciembre de 2019, 4201912000007899 del 27 de diciembre de 2019, 4201912000007901 del 27 de diciembre de 2019, C-070 04 de marzo de 2020, C-094 del 04 de marzo de 2020, C-086 del 16 de marzo de 2020, C-594 del 7 de septiembre de 2020, C-670 del 22 de noviembre de 2020, C-689 del 1 de diciembre de 2020, C-724 de 14 de diciembre de 2020, C-364 de 26 de julio de 2021, C-379 de 20 de julio de 2021, C-537 del 27 de septiembre de 2021, C-021 del 22 de febrero de 2022, C-236 del 27 de abril de 2022, C-273 del 6 de mayo de 2022, C-274 del 6 de mayo de 2022, C-291 del 18 de mayo de 2022, C-550 del 31 de agosto de 2022, C-560 del 7 de septiembre de 2022, C-853 del 9 de diciembre de 2022, C-351 del 6 de octubre de 2023, , C-064 del 24 de abril de 2024, C-080 del 7 de mayo de 2024, C-281 del 29 de octubre de 2024, C-957 del 17 de diciembre de 2024, C-875 del 13 de agosto de 2025, C-1384 del 5 de noviembre de 2025 y C-1498 del 26 de noviembre de 2025, entre otros.

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Consejo de Estado. Sentencia No. 1444 del 6 de febrero de 1987, M.P. POLICARPO CASTILLO DÁVILA ↑

2. Al respecto, la Ley 489 de 1998 dispone que “Artículo 96. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.

   Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”.

   ↑

3. Sobre esta norma, consultar los conceptos del 8 de octubre de 2019, con radicado No. 2201913000007532, y del 20 de diciembre de 2019, con radicado No. 4201913000008240, dictados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. ↑

4. Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Concepto del 3 de septiembre de 2019, con radicado No. 2201913000006512. ↑

5. Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Concepto C-560 del 7 de septiembre de 2022. ↑

6. Sobre la naturaleza de los convenios de asociación, se reitera lo expuesto en el concepto C- 1498 26 de noviembre 2025. ↑

7. Decreto 092 de 2017: Artículo 5: “[…] no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. Los recursos que compromete la entidad sin ánimo de lucro pueden ser propios o de cooperación internacional”. ↑

8. Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente–. Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, 2025. p. 14. ↑

9. Se precisa que la suspensión provisional, de acuerdo con el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, es una medida cautelar que busca proteger y garantizar, de forma provisional, que la norma demandada no genere actos contrarios al ordenamiento jurídico, razón por la cual, para decretarla es necesario que la transgresión de las normas superiores invocadas surja de la comparación entre estas y los actos acusados o del estudio de las pruebas aportadas con la solicitud. ↑

10. CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena. Auto del 15 de marzo de 2022. C.P. Rocío Araujo Oñate. Expediente: 62.003. En esta decisión, en efecto, se decidió: “REVOCAR los numerales primero y tercero de la parte resolutiva del auto proferido el 6 de agosto de 2019, que suspendieron de manera provisional los efectos del inciso segundo del artículo 1 y del inciso segundo del artículo 3 del Decreto 92 de 2017, respectivamente, y en su lugar NEGAR la medida cautelar”, y “CONFIRMAR LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL de los literales a) y c) del artículo segundo y el inciso quinto de la misma norma, así como del inciso final del artículo 4 del Decreto 92 de 2017, por las razones expuestas” ↑

11. En armonía con lo anterior, las siguientes son las conclusiones que dedujo esta Agencia en relación con los contratos de colaboración, tal como se expresa, por ejemplo, en el concepto C-529 del 11 de agosto de 2020: “En este orden de ideas, la contratación con entidades sin ánimo de lucro se sigue rigiendo por el Decreto 092 de 2017, salvo lo que fue objeto de suspensión provisional. Por lo tanto, las entidades públicas que desean celebrar contratos de interés público, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política, deben contratar con ESAL de reconocida idoneidad, como ya se dijo, realizando un proceso competitivo, y teniendo en cuenta, se insiste, las siguientes características: i) no se debe condicionar el proceso de contratación a la inexistencia de oferta en el mercado de bienes y servicios; ii) tampoco se debe condicionar a que la contratación con las ESAL garantice la optimización de los recursos públicos en términos de eficiencia, eficacia, economía y manejo del riesgo; iii) el objeto del contrato debe estar acorde con el plan nacional o seccional de desarrollo; iv) no se puede condicionar únicamente que las actividades o programas correspondan exclusivamente a promover los derechos de personas en situación de debilidad manifiesta o indefensión, los derechos de las minorías, el derecho a la educación, el derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana, por lo que basta con cumplir el anterior numeral iii); y v) el contrato no establezca una relación conmutativa en el cual haya una contraprestación directa a favor de la entidad, ni instrucciones precisas dadas por esta al contratista para cumplir con el objeto del contrato”. ↑

12. Agencia Nacional de Contratación Pública–Colombia Compra Eficiente–. Concepto C-967 del 1 de agosto de 2025, radicado de salida No. 2_2025_08_01_007791. ↑

13. Decreto 777 de 1992: “Artículo  1º.- Los contratos que en desarrollo de lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 355 de la Constitución Política celebren la Nación, los Departamentos, Distritos y Municipios con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el propósito de impulsar programas y actividades de interés público, deberán constar por escrito y se sujetarán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre los particulares, salvo lo previsto en el presente Decreto y sin perjuicio de que puedan incluirse las cláusulas exorbitantes previstas por el Decreto 222 de 1983”. [Énfasis fuera de texto] ↑