Artículo 355 de la Constitución Política, DECRETO 092 DE 2017, CONVENIOS DE COLABORACIÓN, ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO

Texto del concepto

ARTÍCULO 355 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA – Formas de colaboración o cooperación – Estado y particulares

El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con ESAL, con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. Por otra parte, la Ley 489 de 1998, en el artículo 96, permite a las entidades públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.

DECRETO 092 DE 2017 – Convenios de interés público – Convenios de asociación

En desarrollo del artículo 355 de la Constitución, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 92 de 2017, que dispone las reglas para las contrataciones que realicen las entidades estatales con las ESAL. El Decreto regula dos eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público, con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política; y ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2 del Decreto 92 de 2017, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem. Es posible diferenciar, pues, los convenios de asociación, regulados en el artículo 5, de los contratos de colaboración, establecidos en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017.

DECRETO 092 DE 2017 – Convenios de colaboración o de interés público – Interés Público – Alcance

Un elemento de los contratos de colaboración de interés público es el hecho de que la regulación de estos convenios es una potestad del Gobierno Nacional, en virtud de que el inciso segundo del artículo 355 establece que aquel regulará la materia. Sin embargo, la Corte Constitucional también ha precisado que dicha potestad en cabeza del ejecutivo no imposibilita un desarrollo legislativo sobre su aplicación. Ahora bien, frente al convenio de colaboración de interés público, una característica esencial es que su objeto tenga como fin el de materializar programas y actividades de interés público acordes con los planes de desarrollo nacional y seccional. En palabras de la Corte Constitucional, los convenios tienen como objeto el desarrollo de actividades esencialmente benéficas, no como instrumento económico, sino con un propósito meramente asistencial y altruista, en el que, a diferencia del pasado, no se privilegia la arbitrariedad y unilateralidad del gasto público, sino que se exige un grado aceptable de reciprocidad por parte del beneficiario de la ayuda”.

Dicho esto, los programas o actividades de interés público deben perseguir justamente el interés público, y no el interés de un particular. No obstante, la satisfacción del interés público necesariamente debe ser la finalidad de toda la actuación estatal. De manera que no se trata de un aspecto propio de los convenios suscritos en el marco del artículo 355 de la Constitución Política, sino de todos los contratos y convenios que celebra la administración pública. En ese sentido, lo que diferencia a los convenios del artículo 355 constitucional de los demás contratos y convenios, que también buscan la satisfacción de los intereses generales, es que estos tienen por objeto el de atender la ejecución de los programas o actividades de interés general, en el marco del plan nacional de desarrollo y de los planes seccionales de desarrollo.

CONVENIOS DE COLABORACIÓN – Características – Carácter no conmutativo – Idoneidad – Entidad sin ánimo de lucro –Objeto - Impacto

Su razón de ser está directamente vinculada con la ejecución de programas o actividades que se inscriben en los planes de desarrollo nacional y territorial, es decir, deben estar alineados a estos. De esta manera, no se trata solo de cumplir con un objetivo administrativo, sino de materializar políticas públicas que impacten de manera concreta en la vida de los ciudadanos. Esta distinción permite comprender que los convenios de interés público son instrumentos estratégicos para la implementación de proyectos de gran alcance social. Al estar alineados con los planes de desarrollo, garantizan coherencia entre las acciones del Estado y las metas trazadas para el progreso del país y de las regiones. Por ello, su ejecución no solo responde a una obligación constitucional, sino que constituye un mecanismo esencial para la construcción de un orden social justo y equitativo, que pregona el artículo 2° de la Constitución Política.

En línea con lo anterior, las entidades públicas no establecen como obligación el pago en favor de un contratista en particular, que haga las veces de contraprestación económica pactada por la realización de dichas actividades. Esto, por cuanto el contratista actúa en una suerte de cooperador para la finalidad que comparten las partes, que es la garantía del interés general en el marco de los planes de desarrollo – nacional o territorial –. Circunstancia diferente a aquellos contratos como los de obra pública o el propio contrato de suministro, donde la entidad contratante reconoce un pago como contraprestación económica por los bienes y servicios entregados u obligaciones periódicas cumplidas.

En esa misma línea aborda el tema la Nueva “Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad” expedida en el 2025 que ya expresa que los contratos del artículo 355 constitucional tienen como objeto promover actuaciones de fomento social de los sectores más desprotegidos, con la condición de que estén previstos en los planes de desarrollo, por lo cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad estatal ni mucho menos una relación conmutativa entre esta y la ESAL. Por tanto, a la par que el contratista no recibe una contraprestación económica, el convenio de interés público no puede comportar una relación de carácter conmutativo que se materialice en el pacto de una contraprestación directa a favor de la entidad contratante. Así como tampoco debe existir la consagración de instrucciones precisas que pretendan impartirse al contratista para efectos del cumplimiento del objeto contractual, como lo dispone el literal b) del artículo 2° del Decreto 092 de 2017.

ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO – Naturaleza – Características – Capacidad.

Las ESAL justifican su existencia en la medida que ayudan al Estado en el cumplimiento de las finalidades, esto es, servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación, defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Al respecto, el elemento característico de estas entidades es la ausencia de lucro, el cual está relacionado con que no haya una distribución o reparto de utilidades a sus miembros.

[…]

Ahora bien, respecto a la capacidad de las ESAL de participar en los procesos de contratación pública del EGCAP, se debe aclarar que la capacidad jurídica es la aptitud que recae en los sujetos activos o pasivos de las relaciones jurídicas. Para efectos de las relaciones contractuales en las que uno de los extremos de la relación sea una Entidad Estatal, la capacidad contractual es la facultad que se ostenta para celebrar contratos con una Entidad Estatal. En otras palabras, es: i) la capacidad de obligarse a cumplir el objeto del contrato y ii) de no estar incursa en inhabilidades o incompatibilidades que impiden la celebración del negocio. Así las cosas, se procede a analizar cada uno de estos aspectos para dar respuesta a la consulta.

Bogotá D.C., 16 de diciembre de 2025

Señor

Juan Sebastián Olaya Perdomo

juanseolaya@gmail.com

Bogotá D.C.

Concepto C–1617 de 2025

Estimado Señor Olaya:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido por la Resolución 469 de 2025 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde la solicitud de consulta del 3 de noviembre de 2025, en la cual manifiesta:

1. “¿Basta con que la actividad o programa esté incluida formalmente en el Plan de Desarrollo (Nacional o Seccional) para entender satisfecho el requisito de "interés público" para la contratación con una ESAL sea directa o en un proceso competitivo?
2. ¿Debe el interés público ser evaluado en su dimensión material, es decir, debe evidenciarse una afectación o beneficio real y directo a la comunidad, a poblaciones vulnerables, o la promoción de derechos específicos que superen el simple cumplimiento de una obligación legal o administrativa propia de la Entidad Estatal?
3. ¿Puede la CCE emitir un criterio diferenciador para establecer cuándo una actividad de la ESAL tiene un genuino "interés público y beneficio social" (acorde con el espíritu del art. 355 C.P. y su fomento social), en contraposición a una actividad de naturaleza conmutativa o de cumplimiento legal/institucional, como los ejemplos de Certificaciones de SST o capacitaciones obligatorias que debe dar la entidad? ¿Bajo qué parámetros se puede garantizar para que la razón social de la ESAL si se enmarque en el interés público?
4. En caso de que la mera inclusión en el Plan de Desarrollo no sea suficiente, ¿cuáles son los criterios o las características esenciales que la ESAL y el objeto contractual deben cumplir, más allá de su razón social sin ánimo de lucro, para que se configure el "interés público" que justifica la excepción a la regla general de selección objetiva?”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales, ni a determinar grados de responsabilidad por las actuaciones de los diferentes participes del sistema de compra pública.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos objeto de consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de sus solicitudes, esta Agencia procede a resolver los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Es suficiente la inclusión de una actividad en el Plan de Desarrollo para configurar el “interés público” en la contratación con una ESAL, o debe demostrarse un beneficio social real y directo para la comunidad, más allá de obligaciones legales o administrativas de la entidad estatal?; ii) ¿Qué criterios debe cumplir la ESAL y el objeto contractual —en términos de idoneidad, impacto social verificable y alineación con políticas públicas— para garantizar que la contratación responda al interés público y al fomento social previsto en el artículo 355 de la Constitución Política?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i. El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con ESAL, con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo^[1]. Por otra parte, la Ley 489 de 1998, en el artículo 96, permite a las entidades públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas^[2]. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.

En desarrollo del artículo 355 de la Constitución, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 92 de 2017, que dispone las reglas para las contrataciones que realicen las entidades estatales con las ESAL. El Decreto regula dos eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público, con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política; y ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2 del Decreto 92 de 2017, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem. Es posible diferenciar, pues, los convenios de asociación, regulados en el artículo 5, de los contratos de colaboración, establecidos en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017^[3]. Al respecto, La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado haciendo un análisis del Decreto 777 de 1992 y asimilándolo en el Decreto 092 de 2017, estableció diferencias entre los contratos de apoyo y los convenios de asociación, expresando:

“1ª) Los contratos de apoyo se celebran con personas jurídicas privadas sin ánimo de lucro. Los contratos de asociación se celebran con personas jurídicas privadas con o sin ánimo de lucro.

2ª) Los contratos de apoyo se celebran para impulsar programas y actividades de interés público acordes con los planes de desarrollo. Los contratos de asociación se pueden celebrar con esa finalidad, pero también para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones asignadas legalmente a las entidades estatales.

3ª) Los contratos de apoyo se celebran con cargo al respectivo presupuesto de la entidad pública. En los contratos de asociación se deben determinar, como señala el inciso segundo del citado artículo 96, los “aportes” tanto de la entidad pública como de la persona jurídica particular”^[4].

Los contratos o convenios de colaboración tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, previstas en los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre esta y la ESAL, toda vez que el beneficio real y directo lo reciben, en últimas, los terceros beneficiarios de este tipo de acciones de fomento.

Un elemento de los contratos de colaboración de interés público es el hecho de que la regulación de estos convenios es una potestad del Gobierno Nacional, en virtud de que el inciso segundo del artículo 355 establece que aquel regulará la materia. Sin embargo, la Corte Constitucional también ha precisado que dicha potestad en cabeza del ejecutivo no imposibilita un desarrollo legislativo sobre su aplicación^[5]. Ahora bien, frente al convenio de colaboración de interés público, una característica esencial es que su objeto tenga como fin el de materializar programas y actividades de interés público acordes con los planes de desarrollo nacional y seccional^[6]. En palabras de la Corte Constitucional, los convenios tienen como objeto el desarrollo de actividades esencialmente benéficas, no como instrumento económico, sino con un propósito meramente asistencial y altruista, en el que, a diferencia del pasado, no se privilegia la arbitrariedad y unilateralidad del gasto público, sino que se exige un grado aceptable de reciprocidad por parte del beneficiario de la ayuda”^[7].

Dicho esto, los programas o actividades de interés público deben perseguir justamente el interés público, y no el interés de un particular^[8]. No obstante, la satisfacción del interés público necesariamente debe ser la finalidad de toda la actuación estatal. De manera que no se trata de un aspecto propio de los convenios suscritos en el marco del artículo 355 de la Constitución Política, sino de todos los contratos y convenios que celebra la administración pública. En ese sentido, lo que diferencia a los convenios del artículo 355 constitucional de los demás contratos y convenios, que también buscan la satisfacción de los intereses generales, es que estos tienen por objeto el de atender la ejecución de los programas o actividades de interés general, en el marco del plan nacional de desarrollo y de los planes seccionales de desarrollo.

Su razón de ser está directamente vinculada con la ejecución de programas o actividades que se inscriben en los planes de desarrollo nacional y territorial, es decir, deben estar alineados a estos. De esta manera, no se trata solo de cumplir con un objetivo administrativo, sino de materializar políticas públicas que impacten de manera concreta en la vida de los ciudadanos. Esta distinción permite comprender que los convenios de interés público son instrumentos estratégicos para la implementación de proyectos de gran alcance social. Al estar alineados con los planes de desarrollo, garantizan coherencia entre las acciones del Estado y las metas trazadas para el progreso del país y de las regiones. Por ello, su ejecución no solo responde a una obligación constitucional, sino que constituye un mecanismo esencial para la construcción de un orden social justo y equitativo, que pregona el artículo 2° de la Constitución Política.

En línea con lo anterior, las entidades públicas no establecen como obligación el pago en favor de un contratista en particular, que haga las veces de contraprestación económica pactada por la realización de dichas actividades. Esto, por cuanto el contratista actúa en una suerte de cooperador para la finalidad que comparten las partes, que es la garantía del interés general en el marco de los planes de desarrollo – nacional o territorial –. Circunstancia diferente a aquellos contratos como los de obra pública o el propio contrato de suministro, donde la entidad contratante reconoce un pago como contraprestación económica por los bienes y servicios entregados u obligaciones periódicas cumplidas.

En esa misma línea aborda el tema la Nueva “Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad”^[9] expedida en el 2025 que ya expresa que los contratos del artículo 355 constitucional tienen como objeto promover actuaciones de fomento social de los sectores más desprotegidos, con la condición de que estén previstos en los planes de desarrollo, por lo cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad estatal ni mucho menos una relación conmutativa entre esta y la ESAL Por tanto, a la par que el contratista no recibe una contraprestación económica, el convenio de interés público no puede comportar una relación de carácter conmutativo que se materialice en el pacto de una contraprestación directa a favor de la entidad contratante. Así como tampoco debe existir la consagración de instrucciones precisas que pretendan impartirse al contratista para efectos del cumplimiento del objeto contractual, como lo dispone el literal b) del artículo 2° del Decreto 092 de 2017.

Por lo tanto, según el marco jurídico aplicable, se prohíbe que de dichos convenios emanen intereses onerosos, o produzca obligaciones entre los extremos con equivalencia entre sí, como sucede con los contratos de obra o de suministro. En línea con lo expuesto, resalta la exigencia de determinar con precisión las obligaciones de las partes y los aportes, por lo cual puede estipularse que una de las obligaciones a cargo de una de partes sea lo referente a las labores administrativas necesarias para el desarrollo del objeto contractual. Puede estipularse que un determinado porcentaje o monto del aporte se destine a los gastos administrativos en los que se incurra para ejecutar la actividad a realizar.

Conforme lo expuesto, dichas estipulaciones no deben entenderse como una contraprestación para algunas de las partes o no pueden estar destinadas a remunerar a la ESAL o a la entidad pública que participe del convenio. De las precisiones se infiere, que el literal b del artículo 2 del Decreto 092 del 2017, dispone que la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad en los términos del artículo 355 de la Constitución Política y del Decreto 092 de 2017, no genera cargas equivalentes o recíprocas, y por tanto, la entidad estatal contratante no establece instrucciones precisas a la entidad privada sin ánimo de lucro para desarrollar los programas o actividades previstas en el marco de los planes de desarrollo.

La finalidad será en todo caso la de aunar esfuerzos y recursos en conjunto para el cumplimiento del objeto, por lo que el manejo de los recursos que aportan ambas partes debe atender a esa naturaleza y no a una relación conmutativa o de contraprestación donde solo una parte entrega recursos y la otra entrega un bien, obra o servicio; por lo que en el marco de esa relación de colaboración mutua las partes tienen una coordinación para la ejecución contractual, deben decidir conjuntamente el manejo de los recursos dentro de los principios presupuestales, de contratación y de función administrativa, cuyo beneficiario en última instancia para ser la población o comunidad, objeto del proyecto.

ii. Para celebrar estos contratos, según lo establece el Decreto 92 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la ESAL contratista, garantizando la libre concurrencia. En particular, debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) que el objeto del contrato corresponda a programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional o Seccional de Desarrollo, es decir, debe existir una coherencia entre el objeto contractual y los planes de desarrollo garantizando que las acciones contratadas se integren en una estrategia más amplia, evitando improvisaciones y fortaleciendo la transparencia y la eficiencia en la gestión pública; y ii) que no haya una contraprestación directa a favor de la entidad estatal, es decir, que el programa o actividad a desarrollar esté dirigido al beneficio de la población en general, ya que cuando se adquieren bienes o servicios o se ejecutan obras, en una relación conmutativa, las normas aplicables son las del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –en adelante EGCAP–. Solo cuando se reúnan estas condiciones, y se cuente con la autorización previa y escrita del representante legal de la entidad estatal, es procedente celebrar contratos de colaboración o de interés público regulados en el artículo 355 constitucional sin una limitación al valor del contrato.

En torno a la Entidad Sin Ánimo de Lucro de reconocida idoneidad es necesario revisar entre otros aspectos, que el objeto de esta y el programa o actividad que ejecutará sea congruente. Al respecto, la “Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad” precisa que el campo de actuación de las entidades sin ánimo de lucro se encuentra establecido en sus documentos de constitución, siendo importante, en el sentido que configura la capacidad jurídica de esta, permitiendo a la entidad estatal determinar si el objeto es afín o coincide con el programa de interés público que pretenda desarrollarse^[10]. En este aspecto, para determinar la idoneidad de la ESAL, es pertinente que las Entidades definan cuál es la que tiene las mejores condiciones para alcanzar el resultado esperado con el desarrollo de las actividades objeto del proceso de selección, teniendo en cuenta su impacto en las políticas públicas y en el desarrollo de las comunidades, en las que pueden incluirse aspectos, como la sostenibilidad ambiental o social^[11].

Es importante tener en cuenta que la contratación con entidades sin ánimo de lucro se rige por el Decreto 092 de 2017, salvo lo que ha sido objeto de suspensión provisional por parte del Consejo de Estado. Por lo tanto, las entidades públicas que desean celebrar contratos del artículo 355 de la Constitución Política deberán contratar con ESAL de reconocida idoneidad realizando un proceso competitivo, y teniendo en cuenta lo siguiente: i) no debe condicionarse el proceso de contratación a la inexistencia de oferta en el mercado de bienes y servicios; ii) tampoco debe condicionarse a que la contratación con las ESAL garantice la optimización de los recursos públicos en términos de eficiencia, eficacia, economía y manejo del riesgo; iii) el objeto del contrato debe estar acorde con el plan nacional o seccional de desarrollo, es decir debe ser coherente a la líneas que se establezcan en estos; iv) no puede condicionarse únicamente a que las actividades o programas correspondan exclusivamente a promover los derechos de personas en situación de debilidad manifiesta o indefensión, los derechos de las minorías, el derecho a la educación, el derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana, por lo que basta con cumplir el anterior numeral ; y v) el contrato no debe establecer una relación conmutativa en el cual haya una contraprestación directa a favor de la entidad, ni instrucciones precisas dadas por esta al contratista para cumplir con el objeto del contrato.

Las ESAL justifican su existencia en la medida que ayudan al Estado en el cumplimiento de las finalidades, esto es, servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación, defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Al respecto, el elemento característico de estas entidades es la ausencia de lucro, el cual está relacionado con que no haya una distribución o reparto de utilidades a sus miembros. Al respecto, el Consejo de Estado ha precisado:

“El criterio de lucro o las finalidades de lucro no se relacionan, no pueden relacionarse a las utilidades obtenidas, sino a la destinación que se les dé. La estipulación o norma, que elimina los fines de lucro, es la que tiene como consecuencia, la de que los rendimientos o utilidades obtenidas no sean objeto de distribución o reparto entre socios o integrantes de la persona moral que las genera. Este criterio o concepto ha sido tradicionalmente concebido y respetado siempre.^[12]”

Ahora bien, respecto a la capacidad de las ESAL de participar en los procesos de contratación pública del EGCAP, se debe aclarar que la capacidad jurídica es la aptitud que recae en los sujetos activos o pasivos de las relaciones jurídicas^[13]. Para efectos de las relaciones contractuales en las que uno de los extremos de la relación sea una Entidad Estatal, la capacidad contractual es la facultad que se ostenta para celebrar contratos con una Entidad Estatal. En otras palabras, es: i) la capacidad de obligarse a cumplir el objeto del contrato y ii) de no estar incursa en inhabilidades o incompatibilidades que impiden la celebración del negocio. Así las cosas, se procede a analizar cada uno de estos aspectos para dar respuesta a la consulta.

Para efectos de la aplicación del EGCAP, la capacidad para contratar la tienen las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes^[14], así como otras formas asociativas. De modo que, cuando se señala que las personas jurídicas tienen capacidad jurídica para contratar se hace referencia a la posibilidad que tienen para adelantar actividades en el marco de su objeto social, a las facultades que le han sido otorgadas al representante legal y a la ausencia de inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones para contratar, derivadas de la ley.

Por tanto, es claro que las ESAL tienen capacidad para contratar bajo las reglas del EGCAP al ser personas jurídicas consideradas legalmente capaces, en los términos del artículo 6 de la Ley 80 de 1993. Incluso, el Decreto 092 de 2017 reguló un régimen especial de contratación con este tipo personas jurídicas. Sin embargo, es importante aclarar que nada obsta para que las ESAL participen, en términos de igualdad con los demás oferentes, en los diferentes procesos contractuales que regula el EGCAP, siempre que cumplan con los requisitos exigidos en cada proceso, donde competirán con los demás proponentes. En este orden de ideas, las ESAL tienen capacidad jurídica para contratar con el Estado tanto en los procesos de selección regidos por las reglas del EGCAP, caso en el cual participan con las mismas reglas aplicables a los demás oferentes, como a través de las figuras reguladas en el Decreto 092 de 2017.

Respecto a su participación en los contratos del artículo 355 superior y los convenios de asociación de dicho decreto, se evidencia que no existe norma en el ordenamiento jurídico que limite estas figuras contractuales a las ESAL nacionales o domiciliadas en Colombia. El artículo 355 constitucional de refiere a la celebración de contratos con “entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad”, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998^[15] permite a las entidades asociarse con “personas jurídicas particulares”; el Decreto 092 de 2017 es concordante con lo anterior, de modo que se refiere, en términos generales, a la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad. 

Es necesario aclarar que toda ESAL que participe en dichos procesos contractuales deberá acreditar el cumplimiento de los requisitos que exige la normativa colombiana para su existencia y funcionamiento, de modo que sean personas jurídicas consideradas legalmente capaces. Bajo este régimen jurídico, una ESAL es una persona jurídica capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones, cuya finalidad es que sus utilidades o beneficios sean reinvertidos en el objeto social para el cual han sido creadas, es decir, la finalidad no es repartir las utilidades a sus miembros, llámese asociados, fundadores o cooperados. Aunque las ESAL no tienen como objetivo la generación de utilidades, esto no les impide participar en contratos o actividades comerciales que generen ingresos, siempre y cuando estos se reinviertan en el cumplimiento de sus fines sociales y no se distribuyan entre sus miembros. Así las cosas, las ESAL tienen capacidad jurídica para contratar con el Estado, en el marco de su objeto social, conforme a las facultades que le han sido otorgadas al representante legal y a la ausencia de inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones para contratar, derivadas de la ley.

iii. Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la procedencia de la noción de interés público en los contratos del artículo 355 constitucional debe realizarse por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la entidad pública definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Esta Subdirección se ha pronunciado sobre el régimen contractual de las ESAL con fundamento en el Decreto 092 de 2017 en los conceptos 4201912000008310 del 26 de diciembre de 2019, 4201912000007899 del 27 de diciembre de 2019, 4201912000007901 del 27 de diciembre de 2019, C-070 04 de marzo de 2020, C-094 del 04 de marzo de 2020, C-086 del 16 de marzo de 2020, C-594 del 7 de septiembre de 2020, C-670 del 22 de noviembre de 2020, C-689 del 1 de diciembre de 2020, C-724 de 14 de diciembre de 2020, C-364 de 26 de julio de 2021, C-379 de 20 de julio de 2021, C-537 del 27 de septiembre de 2021, C-021 del 22 de febrero de 2022, C-236 del 27 de abril de 2022, C-273 del 6 de mayo de 2022, C-274 del 6 de mayo de 2022, C-291 del 18 de mayo de 2022, C-550 del 31 de agosto de 2022, C-560 del 7 de septiembre de 2022, C-853 del 9 de diciembre de 2022, C-351 del 6 de octubre de 2023, , C-064 del 24 de abril de 2024, C-080 del 7 de mayo de 2024, C-281 del 29 de octubre de 2024, C-957 del 17 de diciembre de 2024, C-875 del 13 de agosto de 2025, C-138 del 14 de marzo de 2025, C-373 del 6 de mayo de 2025, C-1384 del 5 de noviembre de 2025, C-1498 del 26 de noviembre de 2025, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual, accede a través del siguiente enlace:

https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Te informamos que ya se encuentra disponible la Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017. Esta Guía se expedide en el marco del cumplimiento de la orden proferida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017. Con su implementación se busca contribuir a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado por la situación de vulneración masiva y recurrente de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas del Pueblo Wayúu. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017".

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Sobre esta norma consultar los conceptos del 8 de octubre de 2019, con radicado 2201913000007532, y del 20 de diciembre de 2019, cuyo radicado es el No. 4201913000008240. ↑

2. Articulo 96. Constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.

   Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes. ↑

3. En el concepto emitido el 5 de febrero de 2019, dentro del radicado No. 2201913000000663, se dijo: «[l]os convenios de asociación del artículo 5 son distintos a los contratos de colaboración del artículo 2 del Decreto 092 de 2017». ↑

4. Consejo De Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 30 de mayo de 2017. C.P. Edgar González López. Rad. 2.319. ↑

5. Corte Constitucional. Sentencia C-1250 de 2001. M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa. ↑

6. Corte Constitucional. Sentencia C-324 de 2009. M.P.: Juan Carlos Henao Pérez. ↑

7. Corte Constitucional. Sentencia C-324 de 2009. M.P.: Juan Carlos Henao Pérez. En igual sentido, véase Corte Constitucional. Sentencia C-027 de 2016. ↑

8. ESCOLA, H. J. El interés público como fundamento del derecho administrativo. Buenos Aires: Depalma, 1989, pp. 249-250. ↑

9. Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente. Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, 2025. p. 10. ↑

10. Ibídem., p. 16. ↑

11. En este aspecto, es importante tener en cuenta lo expresado en la “Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad”, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente considera que durante la etapa de selección las Entidades Estatales tendrán la obligación de: • Diseñar herramientas que permitan la comparación objetiva de las Entidades Privadas Sin Ánimo de Lucro, y que de esta manera puedan determinar cuál es la que tiene las mejores condiciones para alcanzar el resultado esperado con el desarrollo de las actividades objeto del proceso de selección. Estas herramientas podrán incluir aspectos de sostenibilidad ambiental y social (Ibídem., p. 20). ↑

12. Consejo de Estado. Sentencia No. 1444 del 6 de febrero de 1987, C.P. Policarpo Castillo Dávila ↑

13. Corte Constitucional. Sentencia C 178 de 29 de abril de 1996. M.P. Antonio Barrera Carbonell. ↑

14. Artículo 6o. De la capacidad para contratar. Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes ↑

15. Al respecto, la Ley 489 de 1998 dispone que “Artículo 96. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.

    Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”.

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