El concepto C-1847 de 2025 indica que, para la provisión de actividades artísticas en el marco del EGCAP, la tipología principal es el contrato estatal de prestación de servicios, regulado en el artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993. Este debe celebrarse mediante modalidad de contratación directa y procede cuando se encomienda la ejecución de un trabajo artístico a una persona natural, no cuando se adquiere un bien calificado como obra de arte. Además, el concepto precisa que la causal de contratación directa debe justificarse plenamente en los estudios y documentos previos, soportada en la planeación de la Entidad Estatal. También explica que, si los servicios artísticos pueden ser provistos por una ESAL, aplica el Decreto 92 de 2017: contratos de colaboración (art. 2) o convenios de asociación (art. 5), pudiendo establecer obligaciones de vincular artistas según la autonomía de la voluntad.
CONTRATACIÓN DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Tipologías – Contrato para la ejecución de trabajos artísticos
En el marco del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública–EGCAP–, la principal tipología aplicable para provisión de actividades artísticas es el contrato de prestación de servicios. Este es un contrato estatal típico regulado en el artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993. Es definido como aquel que “celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. La celebración de dicho contrato debe efectuarse a través de la modalidad de contratación directa.
CONTRATACIÓN DIRECTA – Procedencia – Normativa
Así, la causal en estudio, para acudir a la contratación directa, tiene lugar cuando se va a encomendar la ejecución de un trabajo artístico a una persona natural y no cuando el objeto convencional perseguido, lejos de ser la prestación de un servicio para la elaboración de una obra artística, es la adquisición o compra de un bien calificado como obra de arte. Conforme a lo establecido en el inciso final del antecitado artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015–, la aplicación de la causal de contratación directa deberá quedar plenamente justificada en los estudios y documentos previosy está deberá sustentarse en el ejercicio de planeación realizado por la Entidad Estatal, el cual debe dar cuenta de una de necesidad que deba satisfacerse a través del respectivo objeto contractual.
TRABAJOS ARTÍSTICOS – Definición – Ejecución de trabajos artísticos
Sobre la ejecución de trabajos artísticos que sólo pueden encomendarse a determinadas personas naturales, conviene citar in extenso lo expuesto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en Sentencia del 2 de diciembre de 2013, expediente 41.719. Al respecto señaló que: “El segundo de los elementos normativos que el legislador ha considerado determinante para la configuración de la causal de contratación directa que ocupa la atención de la Sala, es el que se refiere a otra especie de contratos, que en esencia son de prestación de servicios, pero de un contenido prestacional diferente porque corresponden a una modalidad tipificada de negocios cuyo objeto es de por sí especialísimo ya que tienen por objeto la generación de patrimonio artístico para la entidad estatal o bien beneficiarla de manifestaciones artísticas, para cuyo efecto se encarga a personas que por sus características, dotes, capacidades o aptitudes resultan ser únicas o especiales en el arte que manejan y que en virtud de esta circunstancia se individualizan en el medio nacional o internacional, mediante el reconocimiento como verdaderos y únicos en las técnicas o el arte que desarrollan.
CONTRATACIÓN CON ESAL – Contrato de colaboración – Convenio de asociación – Características
De otra parte, para determinar la posibilidad de que los servicios artísticos sean provistos por una entidad privada sin ánimo de lucro, es necesario remitirnos al régimen aplicable para contratación con este tipo de entidades. Para estos efectos, conviene recordar que, el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política, expidió el Decreto 092 de 2017, el cual dispone reglas para las contrataciones que realizan las Entidades Estatales con las ESAL. El Decreto regula dos (2) eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público, con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política y; ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las Entidades Estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem. Así las cosas, es posible diferenciar los contratos de colaboración, establecidos en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, de los convenios de asociación, regulados en el artículo 5.
DECRETO 92 de 2017 ― Criterios que determinan su aplicación
De acuerdo con lo expuesto, para la contratación de actividades o trabajos artísticos, las Entidades Estatales tienen a su disposición las tipologías contractuales establecidas en el marco del EGCAP y el derecho privado, entre las que destaca el contrato de prestación de servicios para la ejecución de trabajos que por su naturaleza deban encomendarse a determinada natural, según lo establecido en los artículos 32.3 de la Ley 80 de 1993 y 2.2.1.2.1.4.9. del Decreto 1082 de 2015. Por otro lado, en el marco de la contratación regulada por el Decreto 092 de 2017, las Entidades Estatales que hacen parte del Gobierno nacional, departamental, distrital y municipal tienen la posibilidad de contratar la prestación de servicios artísticos a través de contratos de colaboración, de acuerdo con los artículos 2, 3 y 4, como parte de la ejecución de los planes, programas o proyectos previstos en los instrumentos de planeación, de acuerdo con el artículo 355 superior. De igual manera, con sustento en el artículo 96 de la Ley 489 de 1996, reglamentado en el artículo 5 del Decreto 092 de 2017, las Entidades Estatales pueden acudir a convenios de asociación para el desarrollo de objetos asociados a la misionalidad de la Entidad Estatal, de los que se desprenda la ejecución de la actividades artísticas asociadas al interés general.
CONTRATACIÓN CON ESAL ― Contratos y/o convenios objeto corresponde a actividades artísticas – Contratación de trabajo o actividades artísticas
De otra parte, si la necesidad tiene que ver con el desarrollo de una función o la prestación de un servicio, que de conformidad con ley deba cumplir la entidad estatal, respecto de la que se estime procedente acudir a la colaboración con entidades privadas sin animo de lucro, la figura aplicable es la del convenio de asociación, según establecido en los artículos 96 de la Ley 489 de 1998 y 5 del Decreto 092 de 2017. En el marco de este tipo de convenios, así como dentro de los contratos de colaboración, resulta posible que dentro de las condiciones del contrato se establezca la obligación de vincular a artistas determinados o no, para que se encarguen de ejecutar el componente artístico del objeto. Esto desde luego está sujeto a las características del proyecto y la autonomía de la voluntad de las partes, en virtud de la cual tal obligación puede ser atribuida a la entidad estatal directamente o la entidad sin animo de lucro que funja como ejecutora o contratista. En todo caso, en los casos en los que se opte lo segundo, la vinculación de los artistas con el contratista estará regida por las disposiciones civiles y/o labores que resulten aplicables para efecto, siendo la entidad estatal un tercero ajeno a dicha relación, sin perjuicio que esta tenga su causa en el convenio o contrato estatal.
En síntesis, de conformidad con lo establecido en el marco de su ejercicio de planeación, corresponde a la Entidad Estatal determinar cual es el objeto contractual y el tipo de negocio jurídico que se debe celebrar para la satisfacción de una necesidad que este asociada a la ejecución de trabajos artísticos. De acuerdo con el tipo de necesidad resultan aplicables los negocios jurídicos establecidos en los artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, 2 y 5 del Decreto 092 de 2017, así como los que en ejercicio de la autonomía de la voluntad se celebren con arreglo a las disposiciones civiles. En consonancia con el tipo de negocio jurídico escogido, las entidades estatales pueden optar por contratar a los artistas de manera directa, ya sea a través de un contrato de prestación de servicios o un contrato de colaboración, o bien puede acudir a otro tipo de negocio jurídico en el que, la vinculación de los artistas encargados de la ejecución material del objeto sea una obligación del contratista.
Texto del concepto
CONTRATACIÓN DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Tipologías – Contrato para la ejecución de trabajos artísticos
En el marco del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública–EGCAP–, la principal tipología aplicable para provisión de actividades artísticas es el contrato de prestación de servicios. Este es un contrato estatal típico regulado en el artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993. Es definido como aquel que “celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. La celebración de dicho contrato debe efectuarse a través de la modalidad de contratación directa.
CONTRATACIÓN DIRECTA – Procedencia – Normativa
Así, la causal en estudio, para acudir a la contratación directa, tiene lugar cuando se va a encomendar la ejecución de un trabajo artístico a una persona natural y no cuando el objeto convencional perseguido, lejos de ser la prestación de un servicio para la elaboración de una obra artística, es la adquisición o compra de un bien calificado como obra de arte. Conforme a lo establecido en el inciso final del antecitado artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015–, la aplicación de la causal de contratación directa deberá quedar plenamente justificada en los estudios y documentos previosy está deberá sustentarse en el ejercicio de planeación realizado por la Entidad Estatal, el cual debe dar cuenta de una de necesidad que deba satisfacerse a través del respectivo objeto contractual.
TRABAJOS ARTÍSTICOS – Definición – Ejecución de trabajos artísticos
Sobre la ejecución de trabajos artísticos que sólo pueden encomendarse a determinadas personas naturales, conviene citar in extenso lo expuesto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en Sentencia del 2 de diciembre de 2013, expediente 41.719. Al respecto señaló que: “El segundo de los elementos normativos que el legislador ha considerado determinante para la configuración de la causal de contratación directa que ocupa la atención de la Sala, es el que se refiere a otra especie de contratos, que en esencia son de prestación de servicios, pero de un contenido prestacional diferente porque corresponden a una modalidad tipificada de negocios cuyo objeto es de por sí especialísimo ya que tienen por objeto la generación de patrimonio artístico para la entidad estatal o bien beneficiarla de manifestaciones artísticas, para cuyo efecto se encarga a personas que por sus características, dotes, capacidades o aptitudes resultan ser únicas o especiales en el arte que manejan y que en virtud de esta circunstancia se individualizan en el medio nacional o internacional, mediante el reconocimiento como verdaderos y únicos en las técnicas o el arte que desarrollan.
CONTRATACIÓN CON ESAL – Contrato de colaboración – Convenio de asociación – Características
De otra parte, para determinar la posibilidad de que los servicios artísticos sean provistos por una entidad privada sin ánimo de lucro, es necesario remitirnos al régimen aplicable para contratación con este tipo de entidades. Para estos efectos, conviene recordar que, el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política, expidió el Decreto 092 de 2017, el cual dispone reglas para las contrataciones que realizan las Entidades Estatales con las ESAL. El Decreto regula dos (2) eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público, con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política y; ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las Entidades Estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem. Así las cosas, es posible diferenciar los contratos de colaboración, establecidos en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, de los convenios de asociación, regulados en el artículo 5.
DECRETO 92 de 2017 ― Criterios que determinan su aplicación
De acuerdo con lo expuesto, para la contratación de actividades o trabajos artísticos, las Entidades Estatales tienen a su disposición las tipologías contractuales establecidas en el marco del EGCAP y el derecho privado, entre las que destaca el contrato de prestación de servicios para la ejecución de trabajos que por su naturaleza deban encomendarse a determinada natural, según lo establecido en los artículos 32.3 de la Ley 80 de 1993 y 2.2.1.2.1.4.9. del Decreto 1082 de 2015. Por otro lado, en el marco de la contratación regulada por el Decreto 092 de 2017, las Entidades Estatales que hacen parte del Gobierno nacional, departamental, distrital y municipal tienen la posibilidad de contratar la prestación de servicios artísticos a través de contratos de colaboración, de acuerdo con los artículos 2, 3 y 4, como parte de la ejecución de los planes, programas o proyectos previstos en los instrumentos de planeación, de acuerdo con el artículo 355 superior. De igual manera, con sustento en el artículo 96 de la Ley 489 de 1996, reglamentado en el artículo 5 del Decreto 092 de 2017, las Entidades Estatales pueden acudir a convenios de asociación para el desarrollo de objetos asociados a la misionalidad de la Entidad Estatal, de los que se desprenda la ejecución de la actividades artísticas asociadas al interés general.
CONTRATACIÓN CON ESAL ― Contratos y/o convenios objeto corresponde a actividades artísticas – Contratación de trabajo o actividades artísticas
De otra parte, si la necesidad tiene que ver con el desarrollo de una función o la prestación de un servicio, que de conformidad con ley deba cumplir la entidad estatal, respecto de la que se estime procedente acudir a la colaboración con entidades privadas sin animo de lucro, la figura aplicable es la del convenio de asociación, según establecido en los artículos 96 de la Ley 489 de 1998 y 5 del Decreto 092 de 2017. En el marco de este tipo de convenios, así como dentro de los contratos de colaboración, resulta posible que dentro de las condiciones del contrato se establezca la obligación de vincular a artistas determinados o no, para que se encarguen de ejecutar el componente artístico del objeto. Esto desde luego está sujeto a las características del proyecto y la autonomía de la voluntad de las partes, en virtud de la cual tal obligación puede ser atribuida a la entidad estatal directamente o la entidad sin animo de lucro que funja como ejecutora o contratista. En todo caso, en los casos en los que se opte lo segundo, la vinculación de los artistas con el contratista estará regida por las disposiciones civiles y/o labores que resulten aplicables para efecto, siendo la entidad estatal un tercero ajeno a dicha relación, sin perjuicio que esta tenga su causa en el convenio o contrato estatal.
En síntesis, de conformidad con lo establecido en el marco de su ejercicio de planeación, corresponde a la Entidad Estatal determinar cual es el objeto contractual y el tipo de negocio jurídico que se debe celebrar para la satisfacción de una necesidad que este asociada a la ejecución de trabajos artísticos. De acuerdo con el tipo de necesidad resultan aplicables los negocios jurídicos establecidos en los artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, 2 y 5 del Decreto 092 de 2017, así como los que en ejercicio de la autonomía de la voluntad se celebren con arreglo a las disposiciones civiles. En consonancia con el tipo de negocio jurídico escogido, las entidades estatales pueden optar por contratar a los artistas de manera directa, ya sea a través de un contrato de prestación de servicios o un contrato de colaboración, o bien puede acudir a otro tipo de negocio jurídico en el que, la vinculación de los artistas encargados de la ejecución material del objeto sea una obligación del contratista.
Bogotá D.C., 22 Enero 2026
Señor
Guillermo Andrés Castro Rozo
polodemocraticofunza@gmail.com
Funza, Cundinamarca.
Concepto C- 1847 de 2025 | |
Temas: | CONTRATACIÓN DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Tipologías – Contrato para la ejecución de trabajos artísticos / CONTRATACIÓN DIRECTA – Procedencia – Normativa / TRABAJOS ARTÍSTICOS – Definición – Ejecución de trabajos artísticos /CONTRATACIÓN CON ESAL – Contrato de colaboración – Convenio de asociación – Características / DECRETO 92 de 2017 ― Criterios que determinan su aplicación / CONTRATACIÓN CON ESAL ― Contratos y/o convenios objeto corresponde a actividades artísticas – Contratación de trabajo o actividades artísticas |
Radicación: | Respuesta a consultas con radicado No. 1_2025_12_18_014177 |
Estimado señor Guillermo Andrés, cordial saludo:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en la Resolución 469 de 2025 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 18 de diciembre de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:
“ […] solicitando se me manifieste legalmente si una entidad del orden territorial tiene la obligación o no de contratar directamente a artistas para el desarrollo de actividades culturales, esto entendido que se manifiesta mediáticamente la imposibilidad de hacerlo por intermedio de un gestor contratista, o figura similar. ¿Se debe, entonces, entender que es la entidad territorial la encargada de hacer estos procesos de contratación directa a los artistas para eventos culturales, o puede, acaso, contratar a una organización social, que a su vez contrate a los artistas? ¿Qué disposiciones hay sobre esta materia? ¿Se puede ejecutar mediante contratación directa, licitación pública, o qupe mecanismo debe usarse?”
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de garantizar el derecho fundamental de petición, se resolverá su petición dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción del caso particular y concreto señalado en su petición, pero señalando algunas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.
- Problema planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: i) ¿Qué aspectos deben tener en condición las entidades estales para adelantar procesos de contratación con objetos asociados a la prestación servicios artísticos con personas naturales y jurídicas?; y ii) ¿Es necesario que la entidad vincule directamente a los artistas o puede ser esto contemplado como una obligación del contratista?
2. Respuesta:
De conformidad con el marco normativo vigente, para la contratación de actividades o trabajos artísticos las Entidades Estatales pueden acudir a las tipologías contractuales previstas tanto en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública como en el derecho privado. En particular, resulta procedente el contrato de prestación de servicios cuando se trate de trabajos artísticos que, por su naturaleza, deban ser ejecutados por determinadas personas naturales, en los términos de los artículos 32.3 de la Ley 80 de 1993 y 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015. Adicionalmente, en el ámbito del Decreto 092 de 2017, las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal pueden contratar servicios artísticos mediante contratos de colaboración con entidades privadas sin ánimo de lucro, siempre que dichos contratos se orienten a la ejecución de planes, programas o proyectos previstos en los instrumentos de planeación, conforme al artículo 355 de la Constitución Política y a los artículos 2, 3 y 4 del citado decreto. Asimismo, con fundamento en el artículo 96 de la Ley 489 de 1996 y su reglamentación en el artículo 5 del Decreto 092 de 2017, es viable acudir a convenios de asociación cuando el objeto contractual se relacione con la misionalidad de la entidad y la satisfacción de un interés general que comprenda actividades artísticas. La elección de la tipología contractual aplicable depende, en todo caso, del ejercicio de planeación de la Entidad Estatal, de la necesidad identificada y de las características del negocio jurídico a celebrar. Así, cuando la necesidad corresponda a la ejecución de trabajos artísticos por personas determinadas y se estructure un negocio jurídico conmutativo, procede el contrato de prestación de servicios. En cambio, si se trata de un negocio no conmutativo vinculado a la ejecución de planes, programas o proyectos del plan de desarrollo, resulta aplicable el contrato de colaboración con entidades privadas sin ánimo de lucro, en los términos del artículo 355 superior y del Decreto 092 de 2017. Por su parte, cuando la necesidad esté asociada al desarrollo de una función o a la prestación de un servicio legalmente asignado a la entidad estatal, y se estime pertinente la cooperación con entidades privadas sin ánimo de lucro, la figura idónea es el convenio de asociación. En el marco de los contratos de colaboración y de los convenios de asociación, puede pactarse la obligación de vincular artistas específicos o indeterminados para la ejecución del componente artístico, ya sea a cargo de la entidad estatal o del contratista, según lo permitan las características del proyecto y la autonomía de la voluntad. En este último caso, la relación jurídica entre el contratista y los artistas se rige por las normas civiles y/o laborales aplicables, siendo la entidad estatal un tercero ajeno a dicha relación, sin perjuicio de su origen en el negocio jurídico estatal. Para celebración de contratos de prestación de servicios la modalidad aplicable es la contratación directa, con arreglo a lo dispuesto en el literal h) del artículo 2, numeral 4 de la Ley 1150 de 2007. Por el contrario, para celebrar contratos de fomento se deben desarrollar procesos competitivos de acuerdo con lo establecido en el artículo 4 del Decreto 092 de 2017. Asimismo, los convenios de asociación también deben celebrarse previo desarrollo de proceso competitivo, salvo que exista una entidad sin ánimo de lucro que aporte el 30% de los recursos en dinero requeridos. Para otro tipo de objetos la Entidad Estatal debe determinar la modalidad de selección aplicable, teniendo en cuenta aspectos como el valor del proceso, en función del cual puede resultar aplicable las diferentes modalidades de selección contempladas en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. En conclusión, corresponde a cada Entidad Estatal, en desarrollo de su planeación, definir el objeto contractual y el tipo de negocio jurídico más adecuado para atender necesidades relacionadas con la ejecución de trabajos artísticos. Según el caso, podrán emplearse las figuras previstas en el artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, en los artículos 2 y 5 del Decreto 092 de 2017, o los negocios jurídicos celebrados al amparo de la autonomía de la voluntad y las normas civiles, pudiendo optar por la contratación directa de los artistas o por delegar su vinculación en el contratista encargado de la ejecución del objeto. |
Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
i. En el marco del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública–EGCAP–, la principal tipología aplicable para provisión de actividades artísticas es el contrato de prestación de servicios. Este es un contrato estatal típico regulado en el artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993. Es definido como aquel que “celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. La celebración de dicho contrato debe efectuarse a través de la modalidad de contratación directa. Así lo dispone el artículo 2, numeral 4º, literal h), de la Ley 1150 de 2007:
“La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:
[…]
4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa solamente procederá en los siguientes casos:
[…]
h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales”.
A partir de las disposiciones citadas y de los pronunciamientos judiciales más destacados sobre el tema, es posible señalar las siguientes características del contrato de prestación de servicios:
i) Solo puede celebrarse para realizar “actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”, es decir, que hagan parte de su giro ordinario o quehacer cotidiano.
ii) Admite que se suscriba con personas naturales o jurídicas. Sin embargo, cuando se celebre con aquellas, la entidad estatal debe justificar, en los estudios previos, que las actividades “no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados”. Esto sucede en varios eventos, por ejemplo, cuando no exista personal de planta para ejecutar las labores; o existiendo, está sobrecargado de trabajo, necesitando apoyo externo; o habiendo personal de planta, carece de la experticia o conocimiento especializado, razón por la cual es necesario contratar los servicios de una persona natural que tenga el conocimiento y la experiencia en el tema.
iii) Si bien se celebran para obtener la prestación personal de un servicio, se diferencian del contrato de trabajo en que quien celebra el contrato de prestación de servicios debe mantener autonomía e independencia en la ejecución de la labor, lo que significa que no debe existir subordinación ni dependencia, que es uno de los elementos constitutivos del vínculo laboral[1]. Por eso, el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993 establece que “En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales”. Este inciso, más que un enunciado que aluda al “ser”, se refiere al “deber ser”, pues debe interpretarse en el sentido de que los contratos de prestación de servicios profesionales no pueden generar relación laboral, ni dar lugar a que las entidades estatales paguen por su cuenta los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral del contratista. Tal como se indicó, no puede existir subordinación y dependencia; entonces, la relación laboral está proscrita y el contratista es quien, como “trabajador independiente” –como lo califican las normas de la seguridad social– debe cotizar por su cuenta y riesgo al Sistema de Seguridad Social Integral[2].
A pesar de este mandato deontológico, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades. En el sentido anterior, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que “las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no vulneran los preceptos constitucionales, razón por la cual deberán ser declaradas exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada”[3].
iv) Deben ser temporales. Así lo consideró la Corte Constitucional en la misma providencia a la que se aludió antes, expresando que: “La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente”[4].
v) Se celebran a través de la modalidad de contratación directa, independientemente de la cuantía y del tipo de servicio profesional, siempre que su objeto no sea la consultoría. Esto por cuanto, como lo indicó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial, si bien en ambos existe un componente intelectual y profesional, el objeto del contrato de consultoría es especial y debe celebrarse, por regla general, mediante un concurso de méritos[5].
Debe aclararse que no debe suscribirse un contrato de prestación de servicios profesionales para ejecutar actividades que se enmarcan en los otros contratos
tipificados en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, como, por ejemplo, la construcción de una obra.
vi) Para celebrarlo no se requiere expedir un acto administrativo de justificación de la contratación directa[6].
vii) El contrato admite la inclusión de cláusulas excepcionales. En los contratos de prestación de servicios se puede pactar la caducidad, la modificación, interpretación o terminación unilateral, como acuerdos o elementos accidentales, así que para ejercer estas exorbitancias deben incluirse expresamente, porque no se entienden pactadas por naturaleza. Así se infiere del artículo 14, numeral 2º, de la Ley 80 de 1993[7].
viii) No es obligatorio liquidar estos contratos, como lo establece el artículo 217 del Decreto 019 de 2012, que modificó el artículo 60 de la Ley 80 de 1993[8].
ix) Para celebrarlos no se requiere estar inscrito en el Registro Único de Proponentes –RUP–, como lo señala el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007[9].
x) No es necesario que el Estado exija garantías[10].
Ahora bien, como especies del género prestación de servicios, se incluyen los contratos de prestación de servicios profesionales, los contratos de prestación de servicios apoyo a la gestión y los contratos de prestación de servicios artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales[11]. La diferencia entre el contrato de prestación de servicios profesionales con las otras dos especies del género en el cual se ubican radica en su contenido intelectual intangible y, al mismo tiempo, en la formación profesional que se exige para desempeñar la labor. Así lo consideró el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación jurisprudencial del 2 de diciembre de 2013, al explicar que:
“Su objeto está determinado por el desarrollo de actividades identificables e intangibles que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad, tendiente a satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento que ellas requieran, bien sea acompañándolas, apoyándolas o soportándolas, con conocimientos especializados siempre y cuando dichos objetos estén encomendados a personas consideradas legalmente como profesionales. Se caracteriza por demandar un conocimiento intelectivo cualificado: el saber profesional”[12].
Lo expuesto, según la jurisprudencia citada, se diferencia del objeto del contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión, en los siguientes aspectos:
“Su objeto contractual participa de las características encaminadas a desarrollar actividades identificables e intangibles. Hay lugar a su celebración en aquellos casos en donde las necesidades de la Administración no demanden la presencia de personal profesional.
Aunque también se caracteriza por el desempeño de actividad intelectiva, ésta se enmarca dentro de un saber propiamente técnico; igualmente involucra actividades en donde prima el esfuerzo físico o mecánico, en donde no se requiere de personal profesional.
Dentro de su objeto contractual pueden tener lugar actividades operativas, logísticas o asistenciales, siempre que satisfaga los requisitos antes mencionados y sea acorde con las necesidades de la Administración y el principio de planeación”[13].
En relación con el contrato de prestación de servicios artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales, señala la mencionada decisión judicial lo siguiente:
“Tienen lugar dentro de esta categoría los contratos de prestación de servicios que tengan por objeto la ejecución de trabajos artísticos, esto es, trabajos que corresponden al conjunto de creaciones humanas que expresan una especial visión del mundo, tanto real como imaginaria, y que sólo pueda celebrarse con determinadas personas naturales, lo que implica que el contratista debe ser un artista, esto es, una persona reconocida como realizador o productor de arte o trabajos artísticos”[14].
En este sentido, el contrato de prestación de servicios profesionales se caracteriza porque su objeto guarda relación con el desarrollo de actividades que demandan competencias y habilidades profesionales o especializadas de la persona natural o jurídica a contratar, de manera que se trata de un saber intelectivo cualificado. En cambio, los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión y de servicios artísticos no involucran ese conocimiento profesional o especializados para su ejecución. En los de apoyo a la gestión el contratista desempeña un esfuerzo o actividad de apoyo, acompañamiento, o soporte, en donde “lo predominante es el actuar como ejecutor, con el propósito y finalidad de satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento de la misma, por personas no profesionales y que no implican el ejercicio de funciones públicas administrativas”. Igualmente, en el contrato de prestación de servicios artísticos lo prevalente es que la persona que lo ejecute se trate de un artista, es decir, “una persona reconocida como realizador o productor de arte, de obras de arte, ejecutor de trabajos artísticos”, en donde es indiferente el carácter de profesional.
Sobre la ejecución de trabajos artísticos que sólo pueden encomendarse a determinadas personas naturales, conviene citar in extenso lo expuesto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en Sentencia del 2 de diciembre de 2013, expediente 41.719. Al respecto señaló que:
“El segundo de los elementos normativos que el legislador ha considerado determinante para la configuración de la causal de contratación directa que ocupa la atención de la Sala, es el que se refiere a otra especie de contratos, que en esencia son de prestación de servicios, pero de un contenido prestacional diferente porque corresponden a una modalidad tipificada de negocios cuyo objeto es de por sí especialísimo ya que tienen por objeto la generación de patrimonio artístico para la entidad estatal o bien beneficiarla de manifestaciones artísticas, para cuyo efecto se encarga a personas que por sus características, dotes, capacidades o aptitudes resultan ser únicas o especiales en el arte que manejan y que en virtud de esta circunstancia se individualizan en el medio nacional o internacional, mediante el reconocimiento como verdaderos y únicos en las técnicas o el arte que desarrollan.
En consecuencia, el contrato, para que sea objeto del trámite de la contratación directa, debe estar determinado por las siguientes variables (i) que tengan por objeto la ejecución de trabajos artísticos, (ii) que el mismo o los mismos sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales.
En cuanto a la primera de las variables se refiere, se puede afirmar que el concepto que comprende el objeto de esta modalidad contractual es el de “trabajo artístico”, pero no en sí mismo, esto es como medio, sino como un resultado real y efectivo. Se contrata y este es el objeto, la realización de una obra artística y no simplemente una ejecución sin resultado. Es el trabajo final, el que pueda ser catalogado como una “obra de arte”, u “obra artística” o pieza de la misma naturaleza, la determinante del objeto para los efectos legales que para la materia a la que se está haciendo referencia, en esto no puede haber confusión de ninguna naturaleza.
Este es el sentido jurídico de la expresión, no otra cosa espera el interés público de un contrato de esta naturaleza, el de enriquecer con la “obra de arte” el patrimonio público a través de la obtención de una verdadera obra de un artista, una creación del hombre en el campo del arte, lo que comprende también actividades propias de las artes escénicas o aquellas culturales, musicales, por citar algunas manifestaciones concretas que satisfacen el referente artístico.
Es que el “trabajo artístico” a que se refiere la disposición legal, no puede ser otro que el que se entiende como un conjunto de creaciones humanas que expresan una especial visión del mundo, tanto real como imaginaria, independientemente de la forma o el modo como se exprese por el autor o los autores, en un producto final, en un producto definitivamente con valor y contenido artístico, no en otro sentido puede ser entendida la disposiciones bajo criterios de excepcionalidad y restricción conforme lo ampliamente explicado en esta providencia.
“… El arte es entendido generalmente como cualquier actividad o producto realizado por el ser humano con una finalidad estética o comunicativa, a través del cual se expresan ideas, emociones o, en general, una visión del mundo, mediante diversos recursos, como los plásticos, lingüísticos, sonoros, o mixtos…”.
Tratándose de la segunda de las variables, esto es, la que indica que los “trabajos artísticos” (…) “… que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales…” debe ser entendida en coherencia con lo anterior, en el sentido de que el contratista debe ser sustancialmente un artista, es decir, una persona reconocida como realizador o productor de arte, de obras de arte, ejecutor de trabajos artísticos, un ser humano que dada su sensibilidad en relación con el mundo tiene la aptitud, la capacidad, la disposición natural o adquirida; el talento y estilo o forma original de hacer las cosas; y la genialidad, naturalidad y el carácter que lo hace distinto a otros artistas, esto es, su capacidad de inventiva que lo hace influyente en el medio, un ser único y excepcional, todo esto, para producir obras artísticas, de aquí la razonabilidad de la expresión utilizada por la disposición en comento según la cual, los trabajos artísticos sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales. En todo caso, destaca la Sala que la motivación para la celebración de este tipo de contratos debe surgir de la ponderada valoración de las necesidades de la Entidad pública, reflejadas, siempre, en los procesos de planeación adelantados con antelación»” (Negrilla fuera de texto)
Así, la causal en estudio, para acudir a la contratación directa, tiene lugar cuando se va a encomendar la ejecución de un trabajo artístico a una persona natural y no cuando el objeto convencional perseguido, lejos de ser la prestación de un servicio para la elaboración de una obra artística, es la adquisición o compra de un bien calificado como obra de arte. Conforme a lo establecido en el inciso final del antecitado artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015–, la aplicación de la causal de contratación directa deberá quedar plenamente justificada en los estudios y documentos previos[15] y está deberá sustentarse en el ejercicio de planeación realizado por la Entidad Estatal, el cual debe dar cuenta de una de necesidad que deba satisfacerse a través del respectivo objeto contractual.
ii. De otra parte, para determinar la posibilidad de que los servicios artísticos sean provistos por una entidad privada sin ánimo de lucro, es necesario remitirnos al régimen aplicable para contratación con este tipo de entidades. Para estos efectos, conviene recordar que, el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política, expidió el Decreto 092 de 2017, el cual dispone reglas para las contrataciones que realizan las Entidades Estatales con las ESAL. El Decreto regula dos (2) eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público, con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política y; ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las Entidades Estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem. Así las cosas, es posible diferenciar los contratos de colaboración, establecidos en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, de los convenios de asociación, regulados en el artículo 5.
De un lado, los contratos del artículo 355 de la Constitución Política o contratos de colaboración o fomento tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que estén previstas en los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre esta y la ESAL, toda vez que el beneficio directo lo recibirán, en últimas, los sectores de este tipo de acciones de fomento. Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 4 del Decreto 092 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la ESAL contratista. Si bien el inciso final del artículo 4 establece que las Entidades Estatales no están obligadas a desarrollar proceso competitivos cuando el objeto del contrato corresponda a la ejecución de actividades “[…] artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana, que solo pueden desarrollar determinadas personas naturales o jurídicas”, es necesario tener en cuenta que, respecto dicha disposición pesa una medida de suspensión provisional decreta por el Consejo de Estado en auto de 6 de septiembre de 2019, confirmada por Auto de 15 de marzo de 2022. Al decretar dicha medida cautelar, se expuso lo siguiente:
“Puestas así las cosas, el despacho no encuentra motivo alguno para que se prescinda del proceso de selección cuando se identifique que el programa o actividad de interés público es ofrecido por más de una persona –natural o jurídica– simple y llanamente porque el objeto del proceso de contratación corresponda a actividades artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica. Esta razón, por tanto, es suficiente para concluir que el Gobierno Nacional le otorgó un tratamiento privilegiado a quienes desarrollen tales actividades (artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica) lo cual resulta claramente violatorio de la igualdad que debe gobernar este tipo de procedimientos contractuales. No se entiende, entonces, cuál es la razón para que se le asigne un tratamiento distinto a la contratación con este tipo de actividades (artísticas, culturales, deportivas y de promoción a la diversidad étnica) frente a las actividades de interés público de otra naturaleza”.
Por consiguiente, se suspendió provisionalmente el inciso final del artículo 4, por violar el principio de igualdad, por lo tanto, la contratación para la ejecución de actividades y programas de interés público debe realizarse a través de un proceso competitivo para escoger a la entidad sin ánimo de lucro. Dicha suspensión no implica que no puedan celebrarse contratos de fomento o colaboración para la ejecución de los objetos asociados a los señalados en el inciso final del Decreto 092 de 2017, sino que, mientras dicha norma no esté vigente, tal contratación necesariamente deber darse previo desarrollo de un proceso competitivo.
De otro lado, los convenios de asociación “[…] [t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley”[16]. En estos convenios – al igual que en los contratos de colaboración antes explicados – no existe contraprestación o pago, sino aportes, los cuales están dirigidos, exclusivamente, a lograr la ejecución del convenio no a remunerar la actividad o actuaciones del asociado.
De conformidad con el inciso segundo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, en los convenios de asociación debe determinarse “con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”, elementos dentro de los que resalta la exigencia de aportes, que debe interpretarse en el sentido de que las ESAL deben realizar aportes a los convenios que suscriban, los cuales pueden ser en dinero, en porcentajes inferiores o superiores al treinta por ciento (30%) del valor total, o en especie, los cuales deben servir al desarrollo de los objetivos comunes de la asociación.
Respecto a la forma en la cual se debe seleccionar a la ESAL, es menester indicar que, el artículo 5 del Decreto 092 de 2017[17] establece que, el proceso para la escogencia de la ESAL, por regla general, debe estar sujeto a competencia, salvo en aquellos casos en los que una ESAL manifieste su compromiso de aportar recursos en dinero por un valor igual o superior al treinta por ciento (30%) del valor total del convenio, siempre y cuando no existan otras ESAL que ofrezcan aportes en monto igual o superior a dicho porcentaje, pues en este evento también se tendría que realizar un proceso competitivo.
Con todo, es importante resaltar que, según el mismo artículo 5, si hay más de una ESAL que ofrezca su compromiso de recursos en dinero para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas por ley a una Entidad Estatal, en una proporción no inferior al treinta por ciento (30%) del valor total del convenio, esta última debe seleccionar de forma objetiva a tal entidad y justificar los criterios para tal selección. En este evento, la Entidad Estatal debe diseñar herramientas que permitan una comparación objetiva de las ESAL para seleccionar objetivamente a aquella que tenga las mejores condiciones para alcanzar el resultado esperado con el proyecto de cooperación.
Sin perjuicio de lo anterior, es importante aclarar que los negocios jurídicos que regula el Decreto 92 de 2017 “[…] son esencialmente distintos a los contratos para la adquisición y aprovisionamiento de bienes, obras o servicios regulados por el estatuto de contratación y[, como tal,] no hacen parte del sistema de compra pública. […] De acuerdo con lo anterior, si la entidad estatal adquiere o se abastece de un bien, obra o servicio en un contrato conmutativo en el cual el proveedor es una [ESAL], debe aplicar el régimen contenido en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y no el Decreto 92 de 2017”[18]. Así lo consideró la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[19]:
“Como ya se indicó, el objeto de los contratos que autoriza el inciso segundo del artículo 355 Superior, se limita a la realización de actividades o programas de interés público que, conforme a los planes de desarrollo, adelanten instituciones privadas sin ánimo de lucro. Aquellos que generan una contraprestación directa a favor de la entidad contratante y los que tienen por objeto desarrollar proyectos específicos, corresponden al giro normal de las funciones propias de la entidad estatal, y por lo tanto, se tipifican dentro de cualquiera de las modalidades de contratación de la ley 80 de 1.993, debiendo sujetarse a los procedimientos allí previstos, en especial los de escogencia del contratista.
Cuando el artículo 355 autoriza a las entidades estatales a celebrar contratos para «impulsar» programas y actividades de interés público, se refiere a los del ente privado y no a los del Estado, pues respecto de éste el deber constitucional es no sólo impulsarlos sino cumplirlos, conforme las disposiciones contractuales vigentes, como sería por ejemplo, contratos de prestación de servicios o de obra pública”.
De acuerdo con lo anterior, no todas las actividades que las entidades estatales deben desarrollar para alcanzar sus objetivos misionales deben ejecutarse a través de la celebración de contratos de colaboración o convenios de asociación. Debe tenerse en cuenta que lo que determina la aplicación del Decreto 92 de 2017 no es únicamente el carácter de las ESAL sino el objeto del contrato o convenio que la entidad pretende adelantar. Por tanto, el hecho de que se trate de una entidad sin ánimo de lucro no implica que necesariamente deba celebrarse un contrato de colaboración o un convenio de asociación. Así lo reconoció la Corte Constitucional en la sentencia C-287 del 18 de abril de 2012, en la que sostuvo lo siguiente:
“Las corporaciones o asociaciones sin ánimo de lucro han sido definas por la doctrina como personas jurídicas que surgen de la voluntad de un grupo de individuos que vinculan un capital a la obtención de un fin de interés general o de bienestar común no lucrativo, de manera que tienen como finalidad propia la satisfacción de intereses públicos y sociales.
Sin embargo, el hecho que no persigan una finalidad lucrativa, no significa que no desarrollen actividades que generen utilidades, lo que pasa es que a diferencia de las sociedades, el lucro o ganancia obtenida no se reparte entre sus miembros sino que se integra al patrimonio de la asociación para la obtención del fin deseado. Así, el elemento característico de las corporaciones o asociaciones sin ánimo de lucro radica, precisamente, en la determinación de sus miembros de desarrollar una actividad de interés general sin esperar a cambio repartición de utilidades en proporción a su aporte, ni la recuperación del mismo en el momento de su disolución o liquidación”. (Cursivas propias).
Lo anterior se justifica en que la principal característica de las ESAL es la ausencia de lucro, es decir, las ganancias o beneficios económicos no están destinados a repartirse en favor de los miembros ni de terceros, sino que permanecen dentro de la entidad incrementando su patrimonio. Con todo, las ESAL sí pueden participar en igualdad de condiciones en procesos de contratación regidos por la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015, siempre y cuando cumplan con los requisitos exigidos en los documentos del proceso.
iii. De acuerdo con lo expuesto, para la contratación de actividades o trabajos artísticos, las Entidades Estatales tienen a su disposición las tipologías contractuales establecidas en el marco del EGCAP y el derecho privado, entre las que destaca el contrato de prestación de servicios para la ejecución de trabajos que por su naturaleza deban encomendarse a determinada natural, según lo establecido en los artículos 32.3 de la Ley 80 de 1993 y 2.2.1.2.1.4.9. del Decreto 1082 de 2015. Por otro lado, en el marco de la contratación regulada por el Decreto 092 de 2017, las Entidades Estatales que hacen parte del Gobierno nacional, departamental, distrital y municipal tienen la posibilidad de contratar la prestación de servicios artísticos a través de contratos de colaboración, de acuerdo con los artículos 2, 3 y 4, como parte de la ejecución de los planes, programas o proyectos previstos en los instrumentos de planeación, de acuerdo con el artículo 355 superior. De igual manera, con sustento en el artículo 96 de la Ley 489 de 1996, reglamentado en el artículo 5 del Decreto 092 de 2017, las Entidades Estatales pueden acudir a convenios de asociación para el desarrollo de objetos asociados a la misionalidad de la Entidad Estatal, de los que se desprenda la ejecución de la actividades artísticas asociadas al interés general.
En todo caso, la tipología contractual aplicable a cada caso concreto depende de la necesidad identificada en el marco del ejercicio de planeación de la Entidad Estatal, así como del objeto y características del negocio jurídico que se pretenda celebrar para satisfacerla. Por un lado, si la necesidad corresponde a la ejecución de trabajos artísticos que por su naturaleza deban ejecutarse por determinadas personas naturales y para satisfacerla se contempla celebrar un negocio jurídico conmutativo, es decir, del que se desprenda una contraprestación o utilidad a favor del contratista, resulta aplicable el contrato de prestación de servicios regulados en artículos 32.3 de la Ley 80 de 1993 y 2.2.1.2.1.4.9. del Decreto 1082 de 2015. Por el contrario, si para el mismo tipo de necesidad se pretende celebrar un contrato no conmutativo, el cual esté relacionado con la ejecución de planes, programas o proyectos establecidos en el plan de desarrollo, la figura aplicable es la del contrato de colaboración con entidades primadas sin ánimo de lucro, conforme a lo dispuesto en los artículos 355 superior y 2, 3 y 4 del Decreto 092 de 2017.
De otra parte, si la necesidad tiene que ver con el desarrollo de una función o la prestación de un servicio, que de conformidad con ley deba cumplir la entidad estatal, respecto de la que se estime procedente acudir a la colaboración con entidades privadas sin animo de lucro, la figura aplicable es la del convenio de asociación, según establecido en los artículos 96 de la Ley 489 de 1998 y 5 del Decreto 092 de 2017. En el marco de este tipo de convenios, así como dentro de los contratos de colaboración, resulta posible que dentro de las condiciones del contrato se establezca la obligación de vincular a artistas determinados o no, para que se encarguen de ejecutar el componente artístico del objeto. Esto desde luego está sujeto a las características del proyecto y la autonomía de la voluntad de las partes, en virtud de la cual tal obligación puede ser atribuida a la entidad estatal directamente o la entidad sin animo de lucro que funja como ejecutora o contratista. En todo caso, en los casos en los que se opte lo segundo, la vinculación de los artistas con el contratista estará regida por las disposiciones civiles y/o labores que resulten aplicables para efecto, siendo la entidad estatal un tercero ajeno a dicha relación, sin perjuicio que esta tenga su causa en el convenio o contrato estatal.
En síntesis, de conformidad con lo establecido en el marco de su ejercicio de planeación, corresponde a la Entidad Estatal determinar cual es el objeto contractual y el tipo de negocio jurídico que se debe celebrar para la satisfacción de una necesidad que este asociada a la ejecución de trabajos artísticos. De acuerdo con el tipo de necesidad resultan aplicables los negocios jurídicos establecidos en los artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, 2 y 5 del Decreto 092 de 2017, así como los que en ejercicio de la autonomía de la voluntad se celebren con arreglo a las disposiciones civiles. En consonancia con el tipo de negocio jurídico escogido, las entidades estatales pueden optar por contratar a los artistas de manera directa, ya sea a través de un contrato de prestación de servicios o un contrato de colaboración, o bien puede acudir a otro tipo de negocio jurídico en el que, la vinculación de los artistas encargados de la ejecución material del objeto sea una obligación del contratista.
4. Referencias normativas:
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5. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha analizado los contratos de prestación de servicios artísticos, así como sus principales elementos, en los conceptos con radicado: C-491 del 14 de septiembre de 2021, C-517 del 30 de septiembre de 2021, C-181 del 07 de abril de 2022, C-966 del 01 de febrero de 2023, C-107 del 28 de mayo de 2024 y C-101 de agosto de 2024, C- 764 del 05 de diciembre de 2024, C-385 de mayo de 2025. Así mismo, esta Subdirección se ha pronunciado sobre la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro en los conceptos 4201912000008310 del 26 de diciembre de 2019, 4201912000007899 del 27 de diciembre de 2019, 4201912000007901 del 27 de diciembre de 2019, C-070 04 de marzo de 2020, C-094 del 04 de marzo de 2020, C-086 del 16 de marzo de 2020, C-594 del 7 de septiembre de 2020, C-670 del 22 de noviembre de 2020, C-689 del 1 de diciembre de 2020, C-724 de 14 de diciembre de 2020, C-364 de 26 de julio de 2021, C-379 de 20 de julio de 2021, C-537 del 27 de septiembre de 2021, C-021 del 22 de febrero de 2022, C-236 del 27 de abril de 2022, C-273 del 6 de mayo de 2022, C-274 del 6 de mayo de 2022, C-291 del 18 de mayo de 2022, C-550 del 31 de agosto de 2022, C-560 del 7 de septiembre de 2022, C-853 del 9 de diciembre de 2022, C-351 del 6 de octubre de 2023, , C-064 del 24 de abril de 2024, C-080 del 7 de mayo de 2024, C-281 del 29 de octubre de 2024, C-957 del 17 de diciembre de 2024, C-875 del 13 de agosto de 2025, C-1384 del 5 de noviembre de 2025 y C-1498 del 26 de noviembre de 2025, entre otros Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual, accede a través del siguiente enlace:https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.
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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Denis Andrea Cárdenas Hernández Analista T2 ‒ 1 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Alejandro Sarmiento Cantillo Gestor T1 – 15 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
El artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo establece: «1. Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración. 2. Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario». ↑
En efecto, el artículo 244 de la Ley 1955 de 2015 dispone, en lo pertinente: «Los trabajadores independientes con ingresos netos iguales o superiores a 1 salario mínimo legal mensual vigente que celebren contratos de prestación de servicios personales, cotizarán mes vencido al Sistema de Seguridad Social Integral, sobre una base mínima del 40% del valor mensualizado del contrato, sin incluir el valor del Impuesto al Valor Agregado (IVA).
Los independientes por cuenta propia y los trabajadores independientes con contratos diferentes a prestación de servicios personales con ingresos netos iguales o superiores a un (1) salario mínimo legal mensual vigente efectuarán su cotización mes vencido, sobre una base mínima de cotización del 40% del valor mensualizado de los ingresos, sin incluir el valor del Impuesto al Valor Agregado (IVA). En estos casos será procedente la imputación de costos y deducciones siempre que se cumplan los criterios determinados en el artículo 107 del Estatuto Tributario y sin exceder los valores incluidos en la declaración de renta de la respectiva vigencia.
El Gobierno nacional reglamentará el mecanismo para realizar la mensualización de que trata el presente artículo.
[…]». ↑
Corte Constitucional. Sentencia C-154 de 1997. MP: Hernando Herrera Vergara ↑
Ibíd. ↑
Ibíd. En efecto, el numeral 2º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define el contrato de consultoría así: «Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.
»Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.
»Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato». ↑
Así lo dispone el artículo 2.2.1.2.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015: «La Entidad Estatal debe señalar en un acto administrativo la justificación para contratar bajo la modalidad de contratación directa, el cual debe contener:
»1. La causal que invoca para contratar directamente.
»2. El objeto del contrato.
»3. El presupuesto para la contratación y las condiciones que exigirá al contratista.
»4. El lugar en el cual los interesados pueden consultar los estudios y documentos previos.
»Este acto administrativo no es necesario cuando el contrato a celebrar es de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, y para los contratos de que tratan los literales (a) y (b) del artículo 2.2.1.2.1.4.3 del presente decreto». ↑
La norma expresa: «Art. 14. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:
[…]
2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.
Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.
[…]». ↑
La norma dispone: «La liquidación a que se refiere el presente artículo no será obligatoria en los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión». ↑
Según dicho artículo: «Art. 6. Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal.
No se requerirá de este registro, ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes. […]». ↑
Así lo establece el Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.2.1.4.5. No obligatoriedad de garantías. En la contratación directa la exigencia de garantías establecidas en la Sección 3, que comprende los artículos 2.2.1.2.3.1.1 al 2.2.1.2.3.5.1. del presente decreto no es obligatoria y la justificación para exigirlas o no debe estar en los estudios y documentos previos». ↑
El Decreto 1082 de 2015 lo establece de la siguiente manera: «Artículo 2.2.1.2.1.4.9. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita.
»Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.
»La Entidad Estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan encomendarse a determinadas personas naturales, debe justificar esta situación en los estudios y documentos previos». ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia de Unificación del 2 de diciembre de 2013. Exp. 41.719. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑
Ibíd. ↑
Ibíd. ↑
Respecto al alcance del literal h) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, la doctrina considera que «[…] El sentido de este enunciado normativo es que la razón que permite la contratación directa con dichas personas naturales es precisamente el conjunto de habilidades artísticas que reúnen. En tal medida, la expresión “que solo puedan encomendarse a determinadas personas” no puede interpretarse como un mandato de que el contrato de prestación de servicios para la ejecución del trabajo artístico solo sea causal de contratación directa cuando solo exista un único artista en el mercado que pueda encargarse de la labor requerida por la entidad. La contratación directa está permitida aun cuando sean varios los sujetos en la línea artística sobre la que versa el trabajo que contratará la Administración. Lo contrario sería confundir la causal de contratación directa que se viene analizando, con la prevista en el literal anterior, es decir, en el g) del mismo numeral y artículo, que también permite dicha modalidad contractual “cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado”» (Cfr. DÍAZ DÍEZ, Cristian Andrés & GÓMEZ VELÁSQUEZ, Alejandro. El contrato de prestación de servicios en el estatuto general de contratación de la administración pública: un tipo contractual de compleja celebración. Consultado el 27 de septiembre de 2021 en la página https://revistas.javeriana.edu.co/files-articulos/VJ/139%20(2019-II)/82562148007/). ↑
Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Concepto del 3 de septiembre de 2019, con radicado No. 2201913000006512. ↑
Decreto 1082. Artículo 5: “[…] no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. Los recursos que compromete la entidad sin ánimo de lucro pueden ser propios o de cooperación internacional”. ↑
Cfr. Concepto del 21 de agosto de 2019, dictado dentro del radicado No. 2201913000006047. ↑
Concepto del 24 de febrero de 2005, con radicado No. 1626, C.P. Dra. Gloria Duque Hernández ↑