El Concepto C-1879 de 2026 explica la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos como sociedades por acciones cuyo objeto es prestar los servicios públicos. También precisa que, dentro de la Rama Ejecutiva del sector descentralizado por servicios, la Ley 489 de 1998 se refiere a las empresas oficiales de servicios públicos, con participación estatal del 100%. Adicionalmente, desarrolla cómo opera el SECOP II como plataforma transaccional de contratación y el deber de publicación de las entidades, incluso cuando no estén sometidas al Estatuto General de Contratación. Finalmente, aborda el delito de contratos sin cumplimiento de requisitos legales (art. 410 del Código Penal) y señala que hace parte de los delitos contra la administración pública por celebración indebida de contratos.
EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Naturaleza jurídica – Régimen especial
A su vez, el artículo 17 de la citada ley señala que “las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley”. De otro lado, la Ley 489 de 1998 determina la integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, y en el artículo 38, numeral 2, literal d) señala que las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios pertenecen a las entidades de la Rama Ejecutiva del sector descentralizado por servicios. El artículo 68 ibídem, al enlistar las entidades descentralizadas del orden nacional, se refirió únicamente a las empresas oficiales de servicios públicos, esto es, aquellas en las que la participación del Estado es del 100%.
PUBLICIDAD SECOP – Entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – Modificación del artículo 53 de la Ley 2195 de 2022
El SECOP II es una plataforma transaccional, y permite gestionar en línea todos los procedimientos de contratación, con cuentas y usuarios asociados a estas, para las entidades y los proveedores, y vista pública para cualquier interesado en hacer seguimiento a la contratación pública. Desde sus cuentas, las entidades crean, evalúan y adjudican procedimientos de contratación, y gestionan la fase de ejecución del contrato. Los proveedores pueden hacer comentarios a los documentos del procedimiento, presentar ofertas y seguir el procedimiento de selección en línea.
En un primer momento, esto es, antes del año 2020, el SECOP II solo era obligatorio, en general, para la rama ejecutiva del nivel nacional y Bogotá, y todavía era opcional para los municipios y departamentos. Esto en razón al proyecto interno de despliegue de la plataforma, que incluye una transición mediante formaciones teóricas y prácticas y capacitaciones virtuales y presenciales, que finaliza con la des habilitación del SECOP I, con el propósito de que las entidades adopten la plataforma y conozcan su funcionamiento.
SECOP II – Entidades estatales exceptuadas del EGCAP
Conviene señalar que todas las entidades que no se encuentran sometidas al EGCAP deberán cumplir con el deber de publicación, sin que sea posible modular sus efectos. Lo anterior se refuerza si se tiene en cuenta que, de conformidad con el literal e) del artículo 9 y el literal g) del artículo 11 de la Ley 1712 de 2014, desarrollados en el artículo 7 del Decreto 103 de 2015 compilado en el artículo 2.1.1.2.1.7. del Decreto 1081 de 2015, las entidades estatales incluidas las que se rigen generalmente por el derecho privado en materia contractual, al ser sujetos obligados a garantizar el derecho de acceso a la información y a los documentos públicos, deben publicar en el SECOP los documentos relacionados con su gestión contractual.
SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Régimen contractual – Derecho Privado
Con base en este presupuesto constitucional de liberación de los servicios públicos domiciliarios, el legislador expidió la Ley 142 de 1994, mediante la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios. El artículo 15 Ibidem enuncia las personas autorizadas para prestar los servicios públicos domiciliarios: i) las empresas de servicios públicos, ii) los productores marginales, iii) los municipios, en ciertos casos, iv) las organizaciones autorizadas y v) las entidades descentralizadas que se encontraran prestándolos y cumplan los requisitos establecidos en la ley.
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES – Tipo penal en blanco – Integración normativa – Responsabilidad penal
Por otra parte, en lo referente a el delito de los contratos sin cumplimiento de requisitos legales es algo que está tipificado en el artículo 410 del Código Penal en los siguientes términos: “El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a doscientos dieciséis (216) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300)
salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a doscientos dieciséis (216) meses”. Dicho tipo penal, junto con la violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, el interés indebido en la celebración de contratos y los acuerdos restrictivos de la competencia, hacen parte de los delitos contra la Administración pública por celebración indebida de contratos.
Texto del concepto
EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Naturaleza jurídica – Régimen especial
A su vez, el artículo 17 de la citada ley señala que “las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley”. De otro lado, la Ley 489 de 1998 determina la integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, y en el artículo 38, numeral 2, literal d) señala que las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios pertenecen a las entidades de la Rama Ejecutiva del sector descentralizado por servicios. El artículo 68 ibídem, al enlistar las entidades descentralizadas del orden nacional, se refirió únicamente a las empresas oficiales de servicios públicos, esto es, aquellas en las que la participación del Estado es del 100%.
PUBLICIDAD SECOP – Entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – Modificación del artículo 53 de la Ley 2195 de 2022
El SECOP II es una plataforma transaccional, y permite gestionar en línea todos los procedimientos de contratación, con cuentas y usuarios asociados a estas, para las entidades y los proveedores, y vista pública para cualquier interesado en hacer seguimiento a la contratación pública. Desde sus cuentas, las entidades crean, evalúan y adjudican procedimientos de contratación, y gestionan la fase de ejecución del contrato. Los proveedores pueden hacer comentarios a los documentos del procedimiento, presentar ofertas y seguir el procedimiento de selección en línea.
En un primer momento, esto es, antes del año 2020, el SECOP II solo era obligatorio, en general, para la rama ejecutiva del nivel nacional y Bogotá, y todavía era opcional para los municipios y departamentos. Esto en razón al proyecto interno de despliegue de la plataforma, que incluye una transición mediante formaciones teóricas y prácticas y capacitaciones virtuales y presenciales, que finaliza con la des habilitación del SECOP I, con el propósito de que las entidades adopten la plataforma y conozcan su funcionamiento.
SECOP II – Entidades estatales exceptuadas del EGCAP
Conviene señalar que todas las entidades que no se encuentran sometidas al EGCAP deberán cumplir con el deber de publicación, sin que sea posible modular sus efectos. Lo anterior se refuerza si se tiene en cuenta que, de conformidad con el literal e) del artículo 9 y el literal g) del artículo 11 de la Ley 1712 de 2014, desarrollados en el artículo 7 del Decreto 103 de 2015 compilado en el artículo 2.1.1.2.1.7. del Decreto 1081 de 2015, las entidades estatales incluidas las que se rigen generalmente por el derecho privado en materia contractual, al ser sujetos obligados a garantizar el derecho de acceso a la información y a los documentos públicos, deben publicar en el SECOP los documentos relacionados con su gestión contractual.
SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Régimen contractual – Derecho Privado
Con base en este presupuesto constitucional de liberación de los servicios públicos domiciliarios, el legislador expidió la Ley 142 de 1994, mediante la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios. El artículo 15 Ibidem enuncia las personas autorizadas para prestar los servicios públicos domiciliarios: i) las empresas de servicios públicos, ii) los productores marginales, iii) los municipios, en ciertos casos, iv) las organizaciones autorizadas y v) las entidades descentralizadas que se encontraran prestándolos y cumplan los requisitos establecidos en la ley.
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES – Tipo penal en blanco – Integración normativa - Responsabilidad penal
Por otra parte, en lo referente a el delito de los contratos sin cumplimiento de requisitos legales es algo que está tipificado en el artículo 410 del Código Penal en los siguientes términos: “El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a doscientos dieciséis (216) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300)
salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a doscientos dieciséis (216) meses”. Dicho tipo penal, junto con la violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, el interés indebido en la celebración de contratos y los acuerdos restrictivos de la competencia, hacen parte de los delitos contra la Administración pública por celebración indebida de contratos.
Bogotá D.C., 11 Febrero 2026 Señor
Jesús Hernando Bastidas Mejía jesusbastidasasociados@gmail.com Putumayo, Colombia
Concepto C – 1879 de 2025Temas: EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Naturaleza
jurídica – Régimen especial / PUBLICIDAD SECOP – Entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – Modificación del artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 / SECOP II – Entidades estatales exceptuadas del EGCAP / SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS –
Régimen contractual – Derecho Privado / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES –
Tipo penal en blanco – Integración normativa - Responsabilidad penal
Radicación: Respuesta a la consulta con radicado No.
1_2025_12_31_014482
Estimado señor Bastidas, cordial saludo
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde la solicitud de consulta de fecha 21 de octubre de 2025 frente a la Contraloría General de la República, remitida por competencia a esta entidad –conforme al artículo 21 de la Ley 1437 de 2011– mediante correo electrónico del 5 de noviembre de la presente anualidad, en la cual plantea que:
“5. ¿La empresa de aseo de naturaleza privada está obligada a cargar los contratos al SECOP II, en un municipio de sexta categoría?
[…]
- La alcaldía celebra un convenio por valor de 200 millones con la gerente de la empresa de servicios púbicos de naturaleza pública para realizar unas disposiciones y, según los estatutos sociales de la empresa la gerente solo tenía autorización para suscribir todo tipo de contratos por 50 salarios mínimos legales. Pregunta: ¿Se puede hablar de un contrato sin el cumplimiento de requisitos legales o de una celebración indebida de contratos? ¿Puede existir una conducta penal tanto para el alcalde como para la gerente? ¿Puede existir una conducta disciplinara tanto para el alcalde como para el gerente?
- El municipio de Sibundoy aportó un lote para construir la ECA y, los otros tres alcaldes compraron acciones. Pregunta: se debe abrir licitación para entregar la operación del servicio de aseo a una empresa de servicios públicos, sabiendo que un municipio aportó el lote para construir la ECA y los otros tres compraron acciones dando lugar a 500 acciones o no es necesario? Si no es necesario, entonces, que figura operaria en este caso?”.
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad sólo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias específicas que la hayan motivado, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.
Problema planteado:De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: i) ¿Una empresa de servicios públicos domiciliarios está obligada a publicar los documentos del proceso en el Sistema Electrónico de Contratación Pública - SECOP II? ii) ¿Cuál es el marco normativo del delito de contratos sin cumplimiento de los requisitos legales en el sistema de compras públicas?
Respuesta:- En relación con las empresas prestadora de servicios públicos domiciliarios debe señalarse que, conforme a los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, modificados por la Ley 689 de 2001, el régimen jurídico que, por regla general, debe aplicarse a la contratación que efectúan es el derecho privado y solo excepcionalmente el contenido en el EGCAP. En otras palabras, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios se sujetan, en su actividad contractual, a las disposiciones del derecho privado, salvo en aquellos casos en los que la Constitución, la Ley 142 de 1994 u otras leyes especiales, sometan tal conducta al EGCAP, es decir, a la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y demás normas complementarias, como es el caso del artículo 53 de la Ley 2195 de 2022.
Así las cosas, aunque los contratos que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos están excluidos del EGCAP, no se rigen exclusivamente por el derecho civil y comercial, pues conforme al artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 , se les aplican tanto los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, además están sujetas de cumplir con el deber de publicar su actividad contractual en los términos analizados, de acuerdo con la modificación introducida por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022.
Conviene señalar que todas las entidades que no se encuentran sometidas al EGCAP deberán cumplir con el deber de publicación, sin que sea posible modular sus efectos. Lo anterior se refuerza si se tiene en cuenta que, de conformidad con el literal e) del artículo 9 y el literal g) del artículo 11 de la Ley 1712 de 2014, desarrollados en el artículo 7 del Decreto 103 de 2015 compilado en el artículo 2.1.1.2.1.7. del Decreto 1081 de 2015, las entidades estatales incluidas
las que se rigen generalmente por el derecho privado en materia contractual, al ser sujetos obligados a garantizar el derecho de acceso a la información y a los documentos públicos, deben publicar en el SECOP los documentos relacionados con su gestión contractual.
Por otro lado, de las normas citadas, es posible establecer que la obligación de publicar la actividad contractual en el SECOP aplica sobre la información relacionada con la actividad contractual ejecutada con dineros públicos. Por la razón, puede concluirse, a la luz de las disposiciones que regulan la materia, que el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 al ampliar la obligación de las entidades con regímenes especiales de publicar su actividad contractual en el SECOP II se refiere a aquella actividad contractual cuya fuente de financiación provenga de recursos público.
- Respecto al segundo problema planteado, el artículo 410 del Código Penal establece el delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales, el cual se configura cuando un servidor público, en ejercicio de sus funciones, tramita, celebra o liquida un contrato con preterición de los requisitos legales esenciales. Los verbos rectores del tipo incorporan un elemento normativo cualificado, en tanto la tipicidad de la conducta no se predica del incumplimiento de cualquier exigencia formal, sino únicamente de la omisión de aquellos requisitos que resultan determinantes para la válida formación del negocio jurídico.
Por esta razón, el artículo 410 del código Penal ha sido caracterizado por la jurisprudencia como un tipo penal en blanco, cuya estructura normativa debe integrarse con las disposiciones que conforman el régimen jurídico de contratación aplicable en cada caso concreto. Así, la determinación de cuáles son los requisitos legales esenciales exige remitirse, según la naturaleza de la entidad y régimen del contrato.
En este marco, la Corte Suprema de Justicia ha precisado que la práctica conocida como fraccionamiento contractual —entendida como la división artificiosa de la unidad natural del objeto del contrato con el propósito de eludir el procedimiento de selección legalmente exigido— no constituye un delito autónomo con denominación propia. Sin embargo, dicha conducta puede adquirir relevancia penal cuando se acredita que fue utilizada de manera dolosa para soslayar requisitos legales esenciales y, por esta vía, integrar el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
Si bien la Jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia referida al fraccionamiento de contratos se ha referido principalmente contratos celebrados por Entidades Estales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP), nada obsta para que el fraccionamiento realizado en el marco de la gestión contractual de entidades exceptuadas también pueda tener relevancia criminal. Esto comoquiera que, el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales –artículo 410 del Código Penal– es un tipo penal en blanco, cuya configuración no depende del sometimiento de la entidad a la Ley 80 de 1993, sino de la omisión dolosa de los requisitos legales esenciales exigidos por el régimen jurídico que gobierna su actuación contractual.
Razones de la respuesta:Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
- Para la Corte Constitucional el principio de publicidad es la garantía de las personas de conocer las actuaciones judiciales y administrativas y con base en ese conocimiento tener la posibilidad de exigir que se surtan conforme a la ley:
El principio de publicidad se encuentra consagrado en el artículo 209 de la Constitución Política, que señala que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento entre otros, en el “principio de publicidad”, el cual se evidencia en dos dimensiones.
La primera de ellas, como el derecho que tienen las personas directamente involucradas, al conocimiento de las actuaciones judiciales y administrativas, la cual se concreta a través de los mecanismos de comunicación y la segunda, como el reconocimiento del derecho que tiene la comunidad de conocer las actuaciones de las autoridades y, a través de ese conocimiento, a exigir que ellas se surtan conforme a la ley1.
El principio de publicidad impone a las autoridades administrativas el deber de dar a conocer sus actos, contratos y decisiones, para que se divulguen y eventualmente se controlen las actuaciones.
1 Corte Constitucional. Sentencia C- 341 del 4 de junio de 2014. M. P. Mauricio González Cuervo.
El literal c) del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 establece que el Sistema Electrónico para la Contratación Pública –SECOP– “contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónicos”2.
El SECOP II es una plataforma transaccional, y permite gestionar en línea todos los procedimientos de contratación, con cuentas y usuarios asociados a estas, para las entidades y los proveedores, y vista pública para cualquier interesado en hacer seguimiento a la contratación pública. Desde sus cuentas, las entidades crean, evalúan y adjudican procedimientos de contratación, y gestionan la fase de ejecución del contrato. Los proveedores pueden hacer comentarios a los documentos del procedimiento, presentar ofertas y seguir el procedimiento de selección en línea.
En un primer momento, esto es, antes del año 2020, el SECOP II solo era obligatorio, en general, para la rama ejecutiva del nivel nacional y Bogotá, y todavía era opcional para los municipios y departamentos. Esto en razón al proyecto interno de despliegue de la plataforma, que incluye una transición mediante formaciones teóricas y prácticas y capacitaciones virtuales y presenciales, que finaliza con la deshabilitación del SECOP I, con el propósito de que las entidades adopten la plataforma y conozcan su funcionamiento.
Por otro lado, el artículo 14 de la Ley 142 de 1194 contiene definiciones para la correcta aplicación e interpretación del régimen de servicios públicos domiciliarios. Esta norma define las empresas prestadoras de servicios públicos oficial, mixta y privada en los siguientes términos:
2 Ley 1150 de 2007: “Artículo 3. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, la sustanciación de las actuaciones, la expedición de los actos administrativos, los documentos, contratos y en general los actos derivados de la actividad precontractual y contractual, podrán tener lugar por medios electrónicos. Para el trámite, notificación y publicación de tales actos, podrán utilizarse soportes, medios y aplicaciones electrónicas. Los mecanismos e instrumentos por medio de los cuales las entidades cumplirán con las obligaciones de publicidad del proceso contractual serán señalados por el Gobierno Nacional.
Lo anterior, sin perjuicio de las publicaciones previstas en el numeral 3 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.
Con el fin de materializar los objetivos a que se refiere el inciso anterior, el Gobierno Nacional desarrollará el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, Secop, el cual:
[…]
“c) Contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónico”.
“14.5. Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.
14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.
14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares”.
A su vez, el artículo 17 de la citada ley señala que “las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley”. De otro lado, la Ley 489 de 1998 determina la integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, y en el artículo 38, numeral 2, literal d) señala que las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios pertenecen a las entidades de la Rama Ejecutiva del sector descentralizado por servicios. El artículo 68 ibídem, al enlistar las entidades descentralizadas del orden nacional, se refirió únicamente a las empresas oficiales de servicios públicos, esto es, aquellas en las que la participación del Estado es del 100% 3.
Lo anterior llevó a pensar que las entidades partícipes del sistema de compras públicas que el legislador había excluido de la Rama Ejecutiva a las empresas de servicios públicos mixta –capital público superior al 50%– y las privadas –capital público inferior al 50%–. Sin embargo, la Corte Constitucional determinó que tanto las empresas de servicios públicos mixta como las privadas hacían parte de la Rama Ejecutiva, toda vez que el literal g) del artículo 38, numeral 2 de la Ley 489 de 1998 dice en su literal g) “Las demás entidades
3 Ley 489 de 1998: “Artículo 68: Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades.
administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice
la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público”.
La Corte Constitucional, además de señalar la pertenencia a la Rama Ejecutiva de las empresas de servicios públicos mixtas y privadas, sostuvo que se trataba de entidades descentralizadas por servicios, en los términos del artículo 68 de la Ley 489 de 1998:
“Nótese cómo una empresa de servicios públicos privada es aquella que mayoritariamente pertenece a particulares, lo cual a contrario sensu, significa que minoritariamente pertenece al Estado o a sus entidades. Y que una empresa de servicios públicos mixta es aquella en la cual el capital público es igual o superior al cincuenta por ciento (50%), lo cual significa que minoritariamente pertenece a particulares. Así las cosas, una y otra se conforman con aporte de capital público, por lo cual su exclusión de la estructura de la Rama Ejecutiva y de categoría jurídica denominada “entidades descentralizadas” resulta constitucionalmente cuestionable, toda vez que implica, a su vez, la exclusión de las consecuencias jurídicas derivadas de tal naturaleza jurídica, dispuestas expresamente por la Constitución.
No obstante, la Corte observa que una interpretación armónica del literal d) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, junto con el literal g) de la misma norma, permiten entender que la voluntad legislativa no fue excluir a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas de la pertenencia a la Rama Ejecutiva del poder público. […]
Nótese como en el literal d) el legislador incluye a las “demás entidades nacionales con personería jurídica que creen organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público”, categoría dentro de la cual deben entenderse incluidas las empresas de servicios públicos mixtas o privadas, que, de esta manera, se entienden como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado nacional.
Así las cosas, de cara a la constitucionalidad del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, y concretamente de la expresión “las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios” contenida en su literal d), la Corte declarará su exequibilidad, por considerar que dentro del supuesto normativo del literal g) se comprenden las empresas mixtas o privadas de servicios públicos, que de esta manera viene a conformar también la Rama Ejecutiva del poder público.
[…]
Obsérvese que si bien sólo considera explícitamente como entidades descentralizadas a las empresas oficiales de servicios públicos, es decir a aquellas con un capital cien por ciento (100%) estatal, lo cual haría pensar que las mixtas y las privadas no ostentarían esta naturaleza jurídica, a continuación indica que también son entidades descentralizadas “las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio” (Subraya la Corte). Así las cosas, de manera implícita incluye a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas como entidades descentralizadas, por lo cual la Corte no encuentra obstáculo para declarar su constitucionalidad”4
En esta providencia también se hace una aclaración que resulta importante: “las empresas prestadoras de servicios públicos, de carácter mixto, no deben ser consideradas como sociedades de economía mixta”. La anterior conclusión fue fundamentada sobre la idea del carácter o naturaleza especial que la Constitución les dio a las empresas de servicios públicos:
“No obstante, después de haber estudiado los conceptos de sociedad de economía mixta y de empresa de servicios públicos, la Corte estima que la naturaleza y el régimen jurídico especial de la prestación de los servicios públicos dispuesto por el constituyente de la Carta impiden considerar que las empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones, en las cuales concurran en cualquier proporción el capital público y el privado, sean “sociedades de economía mixta”, A juicio de la Corporación, y por lo dicho anteriormente, se trata de entidades de tipología especial expresamente definida por el legislador en desarrollo de las normas superiores antes mencionadas, que señalan las particularidades de esta actividad.
[…]
Al parecer la Corte, la interpretación según la cual las empresas de servicios públicos son sociedades de economía mixta resulta contraria a la Constitución. Ciertamente, según se dijo arriba, del artículo 365 superior se desprende que régimen y la naturaleza jurídica de los
4 Corte Constitucional. Sentencia C-736 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
prestadores de servicios públicos es especial; además, del numeral 7° del artículo 150 de la Carta, se extrae que el legislador está constitucionalmente autorizado para crear o autorizar la creación de” otras entidades del orden nacional “, distintas de los establecimientos públicos, las empresas comerciales e industriales del Estado y las Sociedades de economía mixta”5.
Ahora bien, la constitución Política de 1991 incorporó un modelo de liberación para prestar servicios públicos domiciliarios, con arreglo al cual estos pueden ofrecerse en el mercado, en un esquema de libre competencia, directamente por el Estado, por particulares o por comunidades organizadas6. En tal sentido, el artículo 365 de la Constitución dispone lo siguiente:
“Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita”.
6 Así lo ha reconocido la doctrina en la materia, al afirmar: “El modelo que se adoptó en la Constitución de 1991 para los servicios públicos se caracteriza por la liberalización de su prestación, por un fuerte poder del Estado para intervenir en ellos y por la adopción de instituciones para lidiar con los principales problemas que respecto de las tarifas enfrentaron históricamente estos servicios: la interferencia política en su fijación y el abuso por parte de los prestadores de su posición cuando no tienen suficiente competencia en sus mercados.
Como base del modelo de liberalización, la Constitución removió las barreras jurídicas de entrada a la prestación de los servicios públicos y estableció como regla general que ellos “podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares” […].
Al establecer esta libertad de entrada, la Constitución abrió la puerta para romper con el modelo de prestación basado exclusivamente en los monopolios estatales que estuvo vigente por más de medio siglo. Y aunque bajo la Constitución de 1991 es posible aún la creación de monopolios de derecho para los servicios públicos, para ello deben cumplirse procedimientos muy exigentes desde el punto de vista político y jurídico: debe hacerse mediante una ley de iniciativa gubernamental aprobada por ambas cámaras del Congreso y, en todo caso, puede ocurrir solo mediando indemnización previa y plena” (NÚÑEZ FORERO, Felipe. Servicios públicos domiciliarios, telecomunicaciones e infraestructura (instituciones, regulación y competencia). Bogotá: Universidad Externado de Colombi
plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas
del ejercicio de una actividad lícita”.
Con base en este presupuesto constitucional de liberación de los servicios públicos domiciliarios, el legislador expidió la Ley 142 de 1994, mediante la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios. El artículo 15 Ibidem enuncia las personas autorizadas para prestar los servicios públicos domiciliarios: i) las empresas de servicios públicos, ii) los productores marginales, iii) los municipios, en ciertos casos, iv) las organizaciones autorizadas y v) las entidades descentralizadas que se encontraran prestándolos y cumplan los requisitos establecidos en la ley7.
Ahora bien, en lo que atañe específicamente al régimen de contratación, el artículo 31 de la le Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, dispone que los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos domiciliarios “no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa”. Por su parte, el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, consagra el régimen de derecho privado para las empresas de servicios públicos domiciliarios, indicando que sus actos se rigen por los principios y reglas aplicables a los particulares8.
7 En efecto, dicho artículo establece: “Pueden prestar los servicios públicos:
- Las empresas de servicios públicos.
- Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.
- Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.
- Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
- Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.
- Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido
en el parágrafo del artículo 17”
8 Así lo establece la norma: “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.
Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos
En consecuencia, de la lectura sistemática de las normas referidas puede concluirse que el régimen jurídico que, por regla general, debe aplicarse a la contratación que efectúan las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios es el derecho privado y sólo, excepcionalmente, el contenido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –en adelante EGCAP– 9 . En otras palabras, dichas empresas se sujetan, en su actividad contractual, a las disposiciones del derecho privado, salvo en aquellos casos en los que la Constitución, la Ley 142 de 1994 u otras leyes especiales, sometan tal conducta al EGCAP, es decir, a la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y demás normas complementarias.
Lo anterior no significa que la actividad contractual de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios se rija por un “derecho privado puro”, pues este se encuentra irrigado, entre otras coas, por los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal previstos en los artículos 209 y 267 de la Constitución, toda vez que así lo dispone el artículo 13 de la Ley 1150 de 200710.
Ahora bien, pese a que el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, dispuso que los contratos celebrados por las entidades prestadoras de servicios públicos no se regirían por las disposiciones contenidas en el EGCAP, dicha norma estableció como excepción a esta regla general, las situaciones en las que estas entidades deberán aplicarlo, así:
“Artículo 31. Régimen de la Contratación. […]
Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos,
de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas [y] todos
los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares”
9 Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 13 de abril de 2011. Exp. 37423. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. En similar sentido, puede verse la Sentencia del Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B, del 15 de noviembre de 2011. Exp. 21178. Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio.
10 8 Esta norma dispone: “Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibil idades previsto legalmente para la contratación estatal”.
de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso -administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.
[…]”. [Énfasis fuera de texto]
De lo anterior, puede colegirse que a pesar de que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios en lo concerniente a sus actividades contractuales, por regla general, se rigen por lo dispuesto en las normas de derecho privado, en casos en los que se establezcan cláusulas excepcionales en sus contratos, bien sea por mandato de las Comisiones de Regulación o por solicitud de dichas empresas, deberán someterse a lo dispuesto en el EGCAP –Ley 80 de 1993– la ley 1150 de 2007 y demás normas complementarias, así como en las situaciones en las que la Ley 142 de 1992 u otras leyes especiales lo dispongan.
Por su parte, el artículo 32 de la misma Ley, consagra el régimen de derecho privado para las empresas de servicios públicos domiciliarios , indicando que, de manera excluisva, sus actos se rigen por los principios y reglas aplicables a particulares11.
11 Así lo establece la norma: “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.
“Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas [y] todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares”.
En consecuencia, el régimen jurídico que, por regla general, debe aplicarse a la contratación que efectúan las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios es el derecho privado, y solo excepcionalmente el contenido en el Estatuto General de Contratación Pública de la Administración Pública.
Esta tambien ha sido la interpretación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, quien en el concepto No. 715 de 2014, reiterando lo expuesto en el Concepto Unificado SSPD-OAJ-020-2010, expresó que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, es decir, la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, solo se aplican a los contratos celebrados por las empresas de servicios públicos domiciliarios, cuando así lo orden expresamente la Ley 142 de 1994.
En otras palabras, las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios se sujetan, en su actividad contractual, a las disposiciones del derecho privado, salvo en aquellos casos en los que la Constitución, la Ley 142 de 1994 u otras leyes especiales, someten tal conducta al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, es decir, a la Ley 80 de 1993, a la Ley 1150 de 2007 y demás normas complementarias.
Lo anterior no significa que en los casos en los que rige el derecho privado en la actividad contractual de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, se trate de un “derecho privado puro”, pues este se encuentra irrigado e imbuido por los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, previstos en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, toda vez que así lo prevé el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007.12
- Por otra parte, en lo referente a el delito de los contratos sin cumplimiento de requisitos legales es algo que está tipificado en el artículo 410 del Código Penal en los siguientes términos: “El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a doscientos dieciséis (216) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300)
12 Dicha norma dispone: “Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial , los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.
salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a doscientos dieciséis (216) meses”. Dicho tipo penal, junto con la violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, el iinterés indebido en la celebración de contratos y los acuerdos restrictivos de la competencia, hacen parte de los delitos contra la Administración pública por celebración indebida de contratos.
El juicio de tipicidad exige un sujeto activo cualificado, pues sólo puede realizarse por un servidor público. Aunque el inciso primero del artículo 123 superior dispone que “Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”, el artículo 20 del Código Penal establece una definición especial para la materia. En este contexto, para efectos del artículo 410 ibidem, también se consideran servidores públicos “[…] los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política”. Incluso, conforme al artículo 56 de la Ley 80 de 1993, “[…] el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales […]”.
Bajo la modalidad dolosa, el objeto de la conducta se concreta en tramitar, celebrar o liquidar contratos sin cumplimiento de los requisitos legales esenciales13. El trámite corresponde a la etapa precontractual, y se relaciona principalmente con los procedimientos de selección; la celebración se relaciona con el régimen de perfeccionamiento del contrato; mientras que liquidación es la etapa final de cruce de cuentas para determinar si las partes están a paz y salvo en el cumplimiento de las obligaciones. De esta forma, el artículo 410 del Código Penal excluye la fase de ejecución contractual 14.
En ese sentido, el artículo 410 del Código Penal delimita con precisión los elementos que integran los requisitos legales esenciales para la celebración de contratos estatales, en la medida en que la conducta punible se configura
13 Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 2 de octubre de 2024. Rad. 61315. M.P. Myriam Ávila Roldán.
14 Cfr. URIBE GARCÍA, Saúl. Delitos contra la administración pública. Medellín: Ediciones UNAULA, 2012. p. 208.
únicamente cuando el servidor público —o el particular que ejerce funciones públicas— omite su verificación en las etapas de trámite, celebración o liquidación del contrato. Así, el tipo penal no sanciona cualquier irregularidad contractual, sino exclusivamente aquellas que afectan los presupuestos jurídicos indispensables que habilitan válidamente la contratación, reafirmando que estos requisitos constituyen condiciones esenciales para la correcta y legal celebración del contrato estatal, y no aspectos propios de su ejecución.
ii) Sobre el fraccionamiento del contrato procede citar lo expuesto por el Consejo de Estado15, quien sobre el particular precisó:
“Cuando la contratación directa se realiza burlando el proceso licitatorio a través del fraccionamiento del contrato, es decir, buscando que ninguno de los contratos resultantes de dividir un mismo objeto supere el monto de la cuantía requerida para la licitación, se están desconociendo los principios que inspiran la contratación pública. Al respecto, aunque la conducta de fraccionar los contratos no está prohibida expresamente en la Ley 80 de 1993, la jurisprudencia y la doctrina han sido claras en que la prohibición está implícita si tenemos en cuenta los aspectos esenciales de los principios y reglas que informan el estatuto contractual. En efecto, se ha considerado que “Si bien dicha figura no aparece dentro del estatuto actual en los mismos términos de los estatutos anteriores, ello obedece a la estructura misma de la ley 80, puesto que se pretendió terminar con la exagerada reglamentación y rigorismo y en cambio se determinaron pautas, reglas y principios, de los que se infiere la prohibición del fraccionamiento, y que se traduce en distintas disposiciones como la regla contenida en el numeral 8º del artículo 24, según la cual las autoridades no actuarán con desviación o abuso del poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley, y al propio tiempo les prohíbe eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en dicho estatuto”.
15 Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sentencia del 29 de abril de 2015, expediente 29201 con ponencia de Olga Melida Valle de De La Hoz
Sobre lo anterior, conviene resaltar que en opinión de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente – el fraccionamiento del contrato es una figura jurídica que no puede materializarse cuando se escoge el colaborador de la Administración mediante contratación directa, pues ninguna de las causales asociadas a esta modalidad de selección16 dependen del valor, precio o presupuesto del proyecto.
Vale la pena destacar que se desconocen los principios que rigen la contratación estatal cuando “se celebran varios contratos, cada uno de menor cuantía y todos con el mismo objeto, si sumadas sus cuantías resulta ser que se contrató un objeto único, por cuantía superior, que por lo mismo debió ser materia de licitación o concurso (…) Pero ¿cuándo se trata de un mismo objeto? La ley no lo dice, pero un objeto es el mismo cuando es naturalmente uno. Dicho, en otros términos, se fracciona un contrato cuando se quebranta y se divide la unidad natural de su objeto”17
Fraccionar la unidad natural de un objeto contractual con el propósito de evadir una cuantía superior que implicaría un proceso de selección diferente, tiene como consecuencia la nulidad absoluta del contrato en los términos de los artículos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993, aplicable en lo correspondiente a este tipo de contrato18.
Ahora bien, a la luz de la jurisprudencia solo habrá fraccionamiento del contrato cuando concurran los siguientes elementos: “i) que exista una separación artificial de un mismo objeto contractual y ii) que dicha separación tenga como objetivo evitar procedimientos de convocatoria pública y de selección objetiva”19. De manera que estos elementos deberán ser constatados por la autoridad judicial competente para declarar una eventual nulidad absoluta del contrato.
Así entonces, ha sido reiterada la posición del Consejo de Estado en el sentido de sostener que si bien es cierto la figura del fraccionamiento de los contratos no aparece prohibida expresamente en la Ley 80 de 1993, su
16 Previstas en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.
17 .CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 3 de octubre de 2000, expedientes AC-10529 y AC-10968 con ponencia de Darío Quiñónez Pinilla.
19 Consejo de Estado. Sentencia del 10 de febrero de 2022. MP: César Palomino Cortés.
aplicación se deriva de las pautas, reglas y principios establecidos por dicha Ley20.
A su vez, la doctrina señala que “El fraccionamiento, hoy en día, se prueba a partir de la existencia de varios contratos estatales debidamente perfeccionados que tengan como objeto las mismas prestaciones, pese a que en algunos de ellos se puedan advertir pequeñas diferencias o variaciones que consistan en adiciones o disminuciones de las actividades que lo componen[...], sin embargo, es de creer que es imperioso que esos contratos, por lo menos en su proceso de formación, suscripción y duración tengan un grado inescindible de cercanía temporal”21.
Finalmente, teniendo en cuenta que no existe en el ordenamiento penal un tipo autónomo denominado “delito de fraccionamiento”, resulta necesario precisar que la relevancia penal del fraccionamiento contractual ha sido construida por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia a partir de su impacto en el cumplimiento de los deberes que rigen la contratación estatal. En efecto, en la sentencia del 2 de diciembre de 2008–rad. 29285– la Corte sostuvo que el fraccionamiento se presenta cuando la administración, de manera artificiosa y deliberada, deshace la unidad natural del objeto contractual con el propósito de eludir el procedimiento de selección que legalmente correspondía, acudiendo a trámites menos exigentes, lo cual compromete de forma dir ecta los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad.
De igual manera, en la sentencia del 28 de noviembre de 2007, –rad. 26857–, el alto tribunal advirtió que dicha práctica puede constituir una modalidad de celebración indebida de contratos, particularmente cuando la división del objeto responde a un ánimo de favorecimiento de determinados contratistas o a la intención de soslayar las normas que gobiernan la contratación estatal, y no a razones objetivas de interés público. En estas condiciones, la Corte ha señalado que la configuración del fraccionamiento exige verificar, entre otros aspectos, la existencia de una unidad de objeto y la ausencia de justificaciones técnicas, jurídicas o económicas legítimas que expliquen la celebración de múltiples contratos.
21 Rodríguez Tamayo, Mauricio Fernando. Los contratos estatales, 3 edición, Bogotá, Tirant lo Blanch, 2022. Pág. 370.
En consecuencia, el fraccionamiento contractual no constituye un delito con nomen iuris propio, pero, según la jurisprudencia penal, puede integrar un tipo penal específico, en especial el de contrato sin cumplimiento de requisitos legales previsto en el artículo 410 del Código Penal, cuya estructura corresponde a la de un tipo penal en blanco, que debe ser integrada con el régimen jurídico de contratación aplicable en cada caso. Así, la relevancia penal del fraccionamiento no deriva de la mera división del objeto contractual, sino de su utilización dolosa como mecanismo para eludir requisitos legales esenciales y procedimientos de selección exigidos por el ordenamiento jurídico.
Pese a que las entidades de régimen especial están habilitadas para aplicar normas diferentes a las establecidas en el EGCAP, cumplen una finalidad pública y utilizan recursos públicos para lograrlo. Por ello, no son ajenas a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, contenidos en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente, entre otras reglas dispuestas en la normativa de contratación estatal, que son transversales a todas las entidades, sin importar su régimen contractual. Al respecto, el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 preceptúa lo siguiente:
Referencias Normativas y jurisprudenciales:- Constitución Política, artículos 6, 209 y 267.
- Ley 142 de 1994, artículos 14, 17, 31, 32, 38.
- Ley 1150 de 2007, artículo 13.
- Código Penal, articulo 410.
- Decreto 092 de 2017, artículo
- Ley 80 de 1993, artículo 44.
- Corte Constitucional. Sentencia C-736 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
- Consejo de Estado. Sentencia del 10 de febrero de 2022. MP: César Palomino Cortés
- CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 3 de octubre de 2000, expedientes AC-10529 y AC- 10968 con ponencia de Darío Quiñónez Pinilla.
- Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre el régimen contractual de los prestadores de servicios públicos domiciliarios y su modalidad de selección en los siguientes conceptos: radicado de salida No. 2201913000007305 del 1 de octubre de 2019, el concepto C-027 del 5 de febrero de 2020, C- 179 de 16 de marzo de 2020, C-718 de 17 de diciembre de 2020, C-077 de 16 de marzo de 2021, entre otros. Asimismo, sobe los contratos sin cumplimiento de los requisitos legales, en los conceptos C-455 del 27 de noviembre de 2023, C-030 del 23 de marzo de 2023, C-971 del 28 de febrero de 2023, C-588 del 22 de septiembre de 2022 y C-086 de 17 de febrero de 2025, entre otros. entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/
Aprovechamos la oportunidad para manifestar la entera disposición de la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– para atender las peticiones o solicitudes, así como para brindar el apoyo que se requiera en el marco de nuestras funciones a través de nuestros diferentes canales de atención:
- Línea nacional gratuita o servicio a la ciudadanía: 01800 0520808
- Línea en Bogotá (Mesa de servicio): +57 601 7456788
- Línea de servicio y atención al ciudadano: +57 601 7956600
- Página web: www.colombiacompra.gov.co
Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:
Twitter: @colombiacompra Facebook: ColombiaCompraEficiente
LinkedIn: Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente Instagram: @colombiacompraeficiente_cce
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró:
Revisó:
Kelmis Yirama Brugés Alvarado
Analista T2-04 de la Subdirección de Gestión Contractual
Marta Alicia Romero Vargas
Gestor T1-Grado 15 de la Subdirección de Gestión Contractual
Aprobó: Carolina Quintero Gacharná
Subdirectora de Gestión Contractual