La selección abreviada es una modalidad de selección objetiva prevista en el numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. Busca agilizar la contratación estatal cuando, por las características del objeto, circunstancias, cuantía o destinación, se justifican procesos simplificados sin limitar la participación, manteniendo eficacia, eficiencia y mayor concurrencia de oferentes. Los bienes y servicios de características técnicas uniformes son aquellos con las mismas especificaciones técnicas y patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos, independientemente del diseño. Su adquisición puede agruparse como bienes homogéneos. Además, la bolsa de productos (Decreto 2555 de 2010 y Decretos 1082 de 2015) permite negociar dinámicamente con procesos competitivos, mediante un comisionista, previo cumplimiento de disponibilidad presupuestal y garantías para calidad y liquidación de operaciones.
SELECCIÓN ABREVIADA – Marco normativo
Respecto a la selección abreviada, el numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 dispone que “[…] corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que, por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual”, regulando cada una de las causales.
Se trata de un procedimiento que, conforme a la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, agiliza la contratación estatal en los eventos en que no se justifica adelantar una licitación pública, pero tampoco limitar la participación de los proponentes como en la contratación directa, de forma tal que es un mecanismo de selección objetiva que asegura una mayor concurrencia de participantes sin sacrificar los principios de eficacia y eficiencia en el proceso de selección.
La selección abreviada se caracteriza por tener etapas un poco sencillas y términos relativamente más cortos que los de la licitación pública, lo cual se justifica por las circunstancias, la naturaleza y los objetos que se contratan a través de esta modalidad, los cuales requieren de procedimientos un poco más agiles, sencillos y eficientes. Según el Consejo de Estado, el propósito del legislador es “[…] proveer de mayor agilidad y eficiencia la contratación de algunos bienes o servicios, en los que es deseable la concurrencia de oferentes, pero no en los términos y condiciones de una licitación pública, sino de manera abreviada o, en términos de la ley, simplificada”.
BIENES Y SERVICIOS DE CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS UNIFORMES – Definición
Según el literal a) del artículo 2.2 de la Ley 1150 de 2007, los bienes y servicios de características técnicas uniformes “[…] corresponden a aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos”. Asimismo, el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015 los define como aquellos “Bienes y servicios de común utilización con especificaciones técnicas y patrones de desempeño y calidad iguales o similares, que en consecuencia pueden ser agrupados como bienes y servicios homogéneos para su adquisición y a los que se refiere el literal (a) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007”.
BIENES Y SERVICIOS DE CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS UNIFORMES ‒ Características – Formas de adquisición
Para identificar los bienes y servicios que corresponden a este tipo, se destacan dos (2) aspectos importantes: la común utilización y la homogeneidad. Para la doctrina, la común utilización “[…] busca que los bienes o servicios que se compren en esta categoría sean de los que se ofrecen en un mercado con un estándar para quienes los demandan, o lo que es igual, que la oferta de los mismos en el mercado ocurriese en condiciones equivalentes para todo interesado en adquirirlos”. Por su parte, la homogeneidad se refiere a que “[…] sean fácilmente describibles por características mínimas comunes a los de su tipo, excluyendo elementos no esenciales, tales como los de diseño o cualquier otro que no altere la funcionalidad del bien o servicio. Ello debe ser así, en la medida en la cual se busca que la administración logre que compitan bienes o servicios de igual calidad, ofrecidos por los proponentes capaces de satisfacer el requerimiento de la entidad contratante”.
Los elementos centrales para definir si un bien o servicio se considera de características técnicas uniformes consiste en que posea las mismas especificaciones técnicas y compartan patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos. Por ello, es posible adquirirlos en el mercado en condiciones estandarizadas u homogéneas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, pues éstas no afectan su funcionalidad. La forma cómo se adquieren en el mercado determina si un bien o servicio encaja en esta categoría, de ahí que el Decreto 1082 de 2015 disponga que “[…] pueden ser agrupados como bienes y servicios homogéneos para su adquisición […]”, dado que cuentan con especificaciones técnicas y patrones de desempeño y calidad similares.
BOLSA DE PRODUCTOS – Características – Contrato de comisión
La adquisición de bienes mediante el mecanismo de bolsa de productos está regulada por el Decreto 2555 de 2010 y los artículos 2.2.1.2.1.2.11 a 2.2.1.2.1.2.19 del Decreto 1082 de 2015. Esta hace posible que vendedores y compradores concurran en un mercado organizado donde se negocian de forma dinámica bienes y servicios, a través de procesos de subasta pública, a viva voz o en línea, en un ambiente transparente y altamente competitivo. Los productos se negocian con base en una descripción detallada de los mismos, de acuerdo con una reglamentación que permite que los participantes estén en igualdad de oportunidades y que el precio de los productos sea resultado de la competencia entre los ofrecimientos.
De acuerdo con lo anterior, la negociación por parte de la entidad se da a través de un comisionista, el cual debe ser contratado por la entidad de conformidad con el procedimiento y reglas de la respectiva bolsa de productos, esto es, mediante un procedimiento competitivo. Ahora bien, para celebrar el contrato de comisión, la Entidad debe acreditar que cuenta con la disponibilidad presupuestal para el contrato de comisión, para la operación que por cuenta suya adelanta el comisionista en la bolsa de productos, para las garantías y los demás pagos que deba realizar como consecuencia de la adquisición en bolsa de productos, de conformidad con el reglamento de la bolsa en la cual la Entidad Estatal haga la negociación. La calidad de los productos negociados y la liquidación de las operaciones celebradas debe estar respaldada por garantías. Igualmente, este proceso se encuentra respaldado por el marco regulatorio en la optimización de los procedimientos de compra en el ámbito público, asegurando eficiencia y equidad en las transacciones.
Texto del concepto
SELECCIÓN ABREVIADA – Marco normativo
Respecto a la selección abreviada, el numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 dispone que “[…] corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual”, regulando cada una de las causales.
Se trata de un procedimiento que, conforme a la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, agiliza la contratación estatal en los eventos en que no se justifica adelantar una licitación pública, pero tampoco limitar la participación de los proponentes como en la contratación directa, de forma tal que es un mecanismo de selección objetiva que asegura una mayor concurrencia de participantes sin sacrificar los principios de eficacia y eficiencia en el proceso de selección.
La selección abreviada se caracteriza por tener etapas un poco sencillas y términos relativamente más cortos que los de la licitación pública, lo cual se justifica por las circunstancias, la naturaleza y los objetos que se contratan a través de esta modalidad, los cuales requieren de procedimientos un poco más agiles, sencillos y eficientes. Según el Consejo de Estado, el propósito del legislador es “[…] proveer de mayor agilidad y eficiencia la contratación de algunos bienes o servicios, en los que es deseable la concurrencia de oferentes, pero no en los términos y condiciones de una licitación pública, sino de manera abreviada o, en términos de la ley, simplificada”.
BIENES Y SERVICIOS DE CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS UNIFORMES – Definición
Según el literal a) del artículo 2.2 de la Ley 1150 de 2007, los bienes y servicios de características técnicas uniformes “[…] corresponden a aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos”. Asimismo, el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015 los define como aquellos “Bienes y servicios de común utilización con especificaciones técnicas y patrones de desempeño y calidad iguales o similares, que en consecuencia pueden ser agrupados como bienes y servicios homogéneos para su adquisición y a los que se refiere el literal (a) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007”.
BIENES Y SERVICIOS DE CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS UNIFORMES ‒ Características – Formas de adquisición
Para identificar los bienes y servicios que corresponden a este tipo, se destacan dos (2) aspectos importantes: la común utilización y la homogeneidad. Para la doctrina, la común utilización “[…] busca que los bienes o servicios que se compren en esta categoría sean de los que se ofrecen en un mercado con un estándar para quienes los demandan, o lo que es igual, que la oferta de los mismos en el mercado ocurriese en condiciones equivalentes para todo interesado en adquirirlos”. Por su parte, la homogeneidad se refiere a que “[…] sean fácilmente describibles por características mínimas comunes a los de su tipo, excluyendo elementos no esenciales, tales como los de diseño o cualquier otro que no altere la funcionalidad del bien o servicio. Ello debe ser así, en la medida en la cual se busca que la administración logre que compitan bienes o servicios de igual calidad, ofrecidos por los proponentes capaces de satisfacer el requerimiento de la entidad contratante”.
Los elementos centrales para definir si un bien o servicio se considera de características técnicas uniformes consiste en que posea las mismas especificaciones técnicas y compartan patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos. Por ello, es posible adquirirlos en el mercado en condiciones estandarizadas u homogéneas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, pues éstas no afectan su funcionalidad. La forma cómo se adquieren en el mercado determina si un bien o servicio encaja en esta categoría, de ahí que el Decreto 1082 de 2015 disponga que “[…] pueden ser agrupados como bienes y servicios homogéneos para su adquisición […]”, dado que cuentan con especificaciones técnicas y patrones de desempeño y calidad similares.
BOLSA DE PRODUCTOS – Características – Contrato de comisión
La adquisición de bienes mediante el mecanismo de bolsa de productos está regulada por el Decreto 2555 de 2010 y los artículos 2.2.1.2.1.2.11 a 2.2.1.2.1.2.19 del Decreto 1082 de 2015. Esta hace posible que vendedores y compradores concurran en un mercado organizado donde se negocian de forma dinámica bienes y servicios, a través de procesos de subasta pública, a viva voz o en línea, en un ambiente transparente y altamente competitivo. Los productos se negocian con base en una descripción detallada de los mismos, de acuerdo con una reglamentación que permite que los participantes estén en igualdad de oportunidades y que el precio de los productos sea resultado de la competencia entre los ofrecimientos.
De acuerdo con lo anterior, la negociación por parte de la entidad se da a través de un comisionista, el cual debe ser contratado por la entidad de conformidad con el procedimiento y reglas de la respectiva bolsa de productos, esto es, mediante un procedimiento competitivo. Ahora bien, para celebrar el contrato de comisión, la Entidad debe acreditar que cuenta con la disponibilidad presupuestal para el contrato de comisión, para la operación que por cuenta suya adelanta el comisionista en la bolsa de productos, para las garantías y los demás pagos que deba realizar como consecuencia de la adquisición en bolsa de productos, de conformidad con el reglamento de la bolsa en la cual la Entidad Estatal haga la negociación. La calidad de los productos negociados y la liquidación de las operaciones celebradas debe estar respaldada por garantías. Igualmente, este proceso se encuentra respaldado por el marco regulatorio en la optimización de los procedimientos de compra en el ámbito público, asegurando eficiencia y equidad en las transacciones.
Bogotá D.C., 05 de Marzo de 2026
Señor
Luis Aníbal Duque López
luisanibalduquelopez@gmail.com
Bogotá D.C.
Concepto C – 228 de 2026 | |
Temas: | SELECCIÓN ABREVIADA – Marco normativo / BIENES Y SERVICIOS DE CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS UNIFORMES – Definición / BIENES Y SERVICIOS DE CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS UNIFORMES ‒ Características – Formas de adquisición / BOLSA DE PRODUCTOS – Características – Contrato de comisión
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Radicación: | Respuesta a la consulta con radicado No. 1_2026_02_16_001962 |
Estimado señor Duque López:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 469 de 2025 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su solicitud de consulta de fecha 16 de febrero de 2026, en la cual realiza las siguientes preguntas:
“1. ¿Cómo califica Colombia Compra Eficiente la naturaleza jurídica de las Bolsas de Productos cuando intervienen en procesos de contratación estatal financiados con recursos públicos? En particular, ¿actúan exclusivamente como intermediarios privados o como operadores que ejercen funciones públicas o administrativas por delegación?
2. ¿Considera Colombia Compra Eficiente que las Bolsas de Productos cumplen funciones determinantes en la estructuración, ejecución y validación de los procesos de selección adelantados a través de dichas plataformas? En caso afirmativo, sírvase indicar cuáles funciones específicas reconoce.
3. ¿Existe, a juicio de Colombia Compra Eficiente, una diferencia jurídica sustancial entre el rol de las Bolsas de Productos y el de las plataformas estatales de contratación, o frente a otros operadores privados utilizados por las entidades estatales en procesos de adquisición de bienes y servicios?
4. Durante el desarrollo de una operación de contratación estatal adelantada a través de una Bolsa de Productos, ¿los recursos comprometidos y pagados por la entidad estatal conservan su naturaleza de recursos públicos?
5. ¿Considera Colombia Compra Eficiente que las Bolsas de Productos administran, gestionan, canalizan o custodian, aunque sea de manera transitoria, recursos públicos en el marco de las operaciones de contratación estatal que se adelantan a través de dichas plataformas?
6. En caso de que la respuesta a la pregunta anterior sea negativa, ¿cómo explica Colombia Compra Eficiente que un tercero privado intervenga de manera determinante en la ejecución de procesos financiados con recursos públicos, incluyendo la exigencia y liberación de garantías, la validación de operaciones y la habilitación de pagos, sin que ello implique gestión de recursos públicos?
7. ¿Qué tipo de responsabilidad jurídica reconoce Colombia Compra Eficiente que tienen las Bolsas de Productos frente a las operaciones celebradas a través de ellas, en particular en materia contractual, administrativa, fiscal y patrimonial?
8. ¿Considera Colombia Compra Eficiente que las Bolsas de Productos pueden ser responsables, incluso de manera solidaria, cuando una falla en el diseño del mecanismo, en las reglas de operación o en su ejecución genera un daño antijurídico a la entidad estatal, a los proponentes o al interés público?
9. ¿La circunstancia de que la adjudicación formal del contrato sea realizada por la entidad estatal excluye, a juicio de Colombia Compra Eficiente, la responsabilidad de la Bolsa de Productos por los efectos jurídicos, económicos y administrativos derivados de la operación? En caso afirmativo, indique el fundamento normativo y jurisprudencial.
10. ¿Están las Bolsas de Productos sujetas al control fiscal de la Contraloría General de la República o de las contralorías territoriales por su intervención en procesos de contratación estatal financiados con recursos públicos?
11. ¿Las actuaciones de las Bolsas de Productos en el marco de estos procesos pueden ser objeto de control por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en particular mediante acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho?
12. ¿Qué mecanismos de control, seguimiento y supervisión reconoce Colombia Compra Eficiente para verificar que las Bolsas de Productos garanticen el cumplimiento de los principios de transparencia, selección objetiva, libre competencia y eficiencia del gasto público?
13. ¿Considera Colombia Compra Eficiente jurídicamente procedente utilizar mecanismos administrados por Bolsas de Productos para la contratación de bienes o servicios cuyos precios se encuentran regulados por el Estado?
14. ¿En qué condiciones considera Colombia Compra Eficiente que el uso de estos mecanismos podría resultar incompatible con los principios de selección objetiva y eficiencia del gasto público, especialmente cuando el precio no constituye un factor real de competencia?
15. Sírvase indicar expresamente si, a juicio de Colombia Compra Eficiente, las Bolsas de Productos actúan como simples intermediarios privados o como operadores con responsabilidades reforzadas derivadas de su intervención en procesos de contratación estatal financiados con recursos públicos, precisando el alcance de dicha responsabilidad”.
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad sólo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias específicas que la hayan motivado, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.
- Problema planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿cuál es el alcance de la responsabilidad de las bolsas de productos en la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes por el procedimiento de selección abreviada?
- Respuesta:
Conforme a la interpretación general de las normas del sistema de compras públicas, las bolsas de productos no son particulares que ejercen funciones públicas en la contratación estatal, porque esta calificación se reserva a los sujetos enumerados el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 para efectos penales, así como aquellos designados en el parágrafo 1˚ del artículo 2 de la Ley 678 de 2001 con fines de repetición. De acuerdo con los artículos 123 y 210 de la Constitución Política de 1991, los particulares cumplirán funciones administrativas en las condiciones que establezca el legislador, de manera que dicha condición no puede derivarse interpretativamente, sino de un fundamento jurídico expreso. (Respuesta a la pregunta 1) Como el numeral 7 del artículo 2.11.1.1.6 del Decreto 2555 de 2010 dispone que los reglamentos de las bolsas deben definir “Las reglas para el funcionamiento y operación de los mercados respectivos, las cuales deben aludir entre otros aspectos al proceso de formación de precios, al proceso de negociación y ejecución de operaciones, al tipo de ofertas que se pueden colocar en el sistema, a la información que se debe ingresar al sistema sobre las ofertas de compra y venta, así como a los criterios y parámetros para el cierre y adjudicación de operaciones”, es claro que aquellas inciden en los tratos entre comisionistas. No obstante, al ser operadores privados de un mercado de bienes y productos, son distintas a las plataformas estatales de contratación como el SECOP o la TVEC, sistemas administrados por la ANCP – CCE. (Respuesta a las preguntas 2 y 3) Al ser la comisión una forma de mandato que se incorpora a la contratación estatal a través de los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993, de la interpretación sistemática entre los artículos 1, 2 y 1308 del Código de Comercio y de su integración con el artículo 2184 del Código Civil, la entidad estatal comitente debe proveer al comisionista de todo lo necesario para su ejecución, lo que incluye los recursos públicos necesarios para que este último participe en las ruedas de negocios organizadas por la bolsa. Luego, el comisionista comprador debe administrarlos bajo la prohibición del inciso primero del 1271 del Código de Comercio, pues “El mandatario no podrá emplear en sus propios negocios los fondos que le suministre el mandante y, si lo hace, abonará a éste el interés legal desde el día en que infrinja la prohibición y le indemnizará los daños que le cause, sin perjuicio de las sanciones penales correspondientes al abuso de confianza”. Como este deber de custodia corresponde al comisionista contratado, la bolsa de productos es un intermediario comercial a través del cual confluyen compradores y vendedores bajo unas reglas de negociación preestablecidas, por lo que le corresponde establecer las condiciones para operar en el mercado en los términos del precitado numeral 7 del artículo 2.11.1.1.6 del Decreto 2555 de 2010. (Respuesta a las preguntas 4 y 15) Dado que la bolsa de productos no es parte en el contrato estatal celebrado entre la entidad comitente y el comisionista, la eventual responsabilidad contractual corresponde a este último. Si existen fallas en la operación, lo anterior no obsta para el ejercicio de las funciones de inspección, control y vigilancia por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia de acuerdo con el parágrafo 2 del artículo 2.2.1.2.1.2.12 del Decreto 1082 de 2015. A esto se suma la responsabilidad patrimonial por los daños causados, caso en el cual la solidaridad legal operará en las condiciones establecidas en los artículos 2344 del Código Civil y 825 del Código de Comercio, de acuerdo a la fuente del perjuicio. (Respuesta a las preguntas 7, 8 y 9) La Agencia carece de atribuciones para hacer control, seguimiento o supervisión a la actividad desarrollada por las bolsas de productos, pues corresponde a la Superfinanciera como se explicó en el párrafo precedente. Además, también están fuera de la jurisdicción contenciosa administrativa de acuerdo con el inciso primero del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, dado que las bolsas no son entidades públicas ni particulares que ejerzan funciones administrativas. (Respuesta a las preguntas 11 y 12) Finalmente, aunque el numeral 2 del artículo 2.2.1.2.1.2.1 del Decreto 1082 de 2015 dispone que los pliegos de condiciones para contratar bienes y servicios de características técnicas uniformes, la entidad estatal debe indicar “Si el precio del bien o servicio es regulado, la variable sobre la cual se hace la evaluación de las ofertas”, no puede perderse de vista que –conforme al artículo 5.3 de la Ley 1150 de 2007– “[…] en los pliegos de condiciones para las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización, las entidades estatales incluirán como único factor de evaluación el menor precio ofrecido”; razón por la cual, no hay lugar a la ponderación de elementos adicionales en la subasta inversa, los acuerdos marco de precios o las bolsas de productos. Luego, si el precio se encuentra regulado, lo recomendable es acudir a la licitación pública o la selección abreviada de menor cuantía, pues estos procedimientos permiten la ponderación de elementos adicionales al valor de los bienes o servicios requeridos. (Respuesta a las preguntas 13 y 14) Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la gestión contractual de las entidades públicas debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones. Por lo demás, corresponde a la Contraloría General de la República definir si las bolsas de productos realizan gestión fiscal para los efectos del artículo 3 de la Ley 610 de 2000, pues este punto no guarda relación con las normas generales del sistema de compras pública. (Respuesta a las preguntas 5, 6 y 10) |
- Razones de la respuesta:
Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
Para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, los procesos de selección se rigen por el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. El numeral uno, inciso primero, de la norma citada dispone que “La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo”, norma que sustituye el derogado numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 sobre el principio de transparencia[1].
Salvo norma especial que ordene la celebración del negocio jurídico por otra modalidad de selección, debe aplicarse la regla general de licitación pública[2]. Por ello, dependiendo del objeto o el valor de presupuesto oficial, es posible la aplicación de otros procedimientos contractuales. Estos pueden ser con pluralidad de oferentes –v. gr. la selección abreviada de menor cuantía o la mínima cuantía– o sin concurrencia de proponentes –por ejemplo, la contratación directa–.
Respecto a la selección abreviada, el numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 dispone que “[…] corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual”, regulando cada una de las causales[3].
Se trata de un procedimiento que, conforme a la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, agiliza la contratación estatal en los eventos en que no se justifica adelantar una licitación pública, pero tampoco limitar la participación de los proponentes como en la contratación directa, de forma tal que es un mecanismo de selección objetiva que asegura una mayor concurrencia de participantes sin sacrificar los principios de eficacia y eficiencia en el proceso de selección. En la exposición de motivos se explica lo siguiente:
“– Si bien la Licitación Pública sigue siendo la regla general, la misma pasa a reservarse para los procesos en los que la complejidad del objeto a contratar amerita la larga y cuidadosa ponderación de factores técnicos y económicos de las propuestas […].
– Se crea la llamada ‘selección abreviada’, para permitir la existencia de procedimientos de selección que, basados estrictamente en los principios cardinales de la contratación pública, permitan de manera ágil la adopción de decisiones de selección […]”[4].
La selección abreviada se caracteriza por tener etapas un poco sencillas y términos relativamente más cortos que los de la licitación pública, lo cual se justifica por las circunstancias, la naturaleza y los objetos que se contratan a través de esta modalidad, los cuales requieren de procedimientos un poco más agiles, sencillos y eficientes. Según el Consejo de Estado, el propósito del legislador es “[…] proveer de mayor agilidad y eficiencia la contratación de algunos bienes o servicios, en los que es deseable la concurrencia de oferentes, pero no en los términos y condiciones de una licitación pública, sino de manera abreviada o, en términos de la ley, simplificada”[5].
Así, el literal a) del artículo 2.2 de la Ley 1150 de 2007 regula la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización como causal de selección abreviada. Para entender su alcance, es necesario tener en cuenta que el artículo 28 del Código Civil dispone que “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”; igualmente, el artículo 29 ibidem prescribe lo siguiente: “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han formado en sentido diverso”[6].
Por ello, según el literal a) del artículo 2, numeral 2 de la Ley 1150 de 2007, los bienes y servicios de características técnicas uniformes “[…] corresponden a aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos”. Asimismo, el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015 los define como aquellos “Bienes y servicios de común utilización con especificaciones técnicas y patrones de desempeño y calidad iguales o similares, que en consecuencia pueden ser agrupados como bienes y servicios homogéneos para su adquisición y a los que se refiere el literal (a) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007”. De esta manera, conforme a las normas citadas en el párrafo precedente, prima la definición legal sobre el uso general o el significado técnico.
Para identificar los bienes y servicios que corresponden a este tipo, se destacan dos (2) aspectos importantes: la común utilización y la homogeneidad. Para la doctrina, la común utilización “[…] busca que los bienes o servicios que se compren en esta categoría sean de los que se ofrecen en un mercado con un estándar para quienes los demandan, o lo que es igual, que la oferta de los mismos en el mercado ocurriese en condiciones equivalentes para todo interesado en adquirirlos”[7]. Por su parte, la homogeneidad se refiere a que “[…] sean fácilmente describibles por características mínimas comunes a los de su tipo, excluyendo elementos no esenciales, tales como los de diseño o cualquier otro que no altere la funcionalidad del bien o servicio. Ello debe ser así, en la medida en la cual se busca que la administración logre que compitan bienes o servicios de igual calidad, ofrecidos por los proponentes capaces de satisfacer el requerimiento de la entidad contratante”[8].
Los elementos centrales para definir si un bien o servicio se considera de características técnicas uniformes consiste en que posea las mismas especificaciones técnicas y compartan patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos. Por ello, es posible adquirirlos en el mercado en condiciones estandarizadas u homogéneas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, pues éstas no afectan su funcionalidad. La forma cómo se adquieren en el mercado determina si un bien o servicio encaja en esta categoría, de ahí que el Decreto 1082 de 2015 disponga que “[…] pueden ser agrupados como bienes y servicios homogéneos para su adquisición […]”, dado que cuentan con especificaciones técnicas y patrones de desempeño y calidad similares. Al respecto, la exposición de motivos de la Ley 1150 de 2007 explica que:
“[…] las innovaciones del proceso de selección abreviada empiezan por una medida trascendental, para llevar a sólo horas los contratos referidos a la adquisición de bienes de ‘características técnicas uniformes y de común utilización’ que según cálculos del Departamento Nacional de Planeación, corresponden a más del 80% en número de contratos. De esta forma, en la medida en la cual se trate de adquirir un objeto cuyas características técnicas puedan reducirse a unas comunes a su funcionalidad y calidad, tal proceso debe realizarse únicamente en función del precio del bien, una vez se han verificado las condiciones de capacidad de los proponentes para cumplir con el contrato (‘pasa, no pasa’) […]”[9]. (Énfasis fuera de texto)
En este contexto, la doctrina identifica como bienes o servicios de características técnicas los insumos de oficina –bolígrafos, cartuchos de tinta, papel de impresora, tijeras, cuadernos, entre otros–, los insumos de limpieza –bolsas de basura, esponjas, limpiador de pisos, papel higiénico, toallas de papel, entre otros–, y los insumos de cocina –agua, aromáticas, azúcar, café, servilletas, entre otros–. También identifica como tales los muebles y enseres –archivos, asientos, escritorios, mesas, entre otros–, los equipos –computadores, escáneres, impresoras, proyectores, entre otros–, los combustibles –ACPM, biodiesel, gasolina, combustible diésel, entre otros–, los servicios de mantenimiento –equipos electrónicos, de comunicaciones, entre otros–, etc.[10] En definitiva, la nota común de este conjunto de bienes y servicios es que, con independencia de sus características descriptivas, comparten patrones de desempeño y calidad similares para la satisfacción de la necesidad a la que atienden.
Igualmente, el inciso segundo del literal a) del artículo 2.2 de la Ley 1150 de 2007 dispone que “Para la adquisición de estos bienes y servicios las entidades deberán, siempre que el reglamento así lo señale, hacer uso de procedimientos de subasta inversa o de instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios o de procedimientos de adquisición en bolsas de productos”. Es decir, las compras en bolsa de productos son uno de los mecanismos para la adquisición o suministro de bienes y servicios en el marco del procedimiento de selección abreviada.
Sin embargo, cuando no exista un Acuerdo Marco de Precios para el bien o servicio requerido, las entidades estatales deben estudiar, comparar e identificar las ventajas de utilizar la bolsa de productos para la adquisición respectiva frente a la subasta inversa o a la promoción de un nuevo Acuerdo Marco de Precios con la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, incluyendo el análisis del Proceso de Selección del comisionista, los costos asociados a la selección, el valor de la comisión y de las garantías.
La adquisición de bienes mediante el mecanismo de bolsa de productos está regulada por el Decreto 2555 de 2010 y los artículos 2.2.1.2.1.2.11 a 2.2.1.2.1.2.19 del Decreto 1082 de 2015. Esta hace posible que vendedores y compradores concurran en un mercado organizado donde se negocian de forma dinámica bienes y servicios, a través de procesos de subasta pública, a viva voz o en línea, en un ambiente transparente y altamente competitivo[11]. Los productos se negocian con base en una descripción detallada de los mismos, de acuerdo con una reglamentación que permite que los participantes estén en igualdad de oportunidades y que el precio de los productos sea resultado de la competencia entre los ofrecimientos[12].
De acuerdo con lo anterior, la negociación por parte de la entidad se da a través de un comisionista, el cual debe ser contratado por la entidad de conformidad con el procedimiento y reglas de la respectiva bolsa de productos, esto es, mediante un procedimiento competitivo[13]. Ahora bien, para celebrar el contrato de comisión, la Entidad debe acreditar que cuenta con la disponibilidad presupuestal para el contrato de comisión, para la operación que por cuenta suya adelanta el comisionista en la bolsa de productos, para las garantías y los demás pagos que deba realizar como consecuencia de la adquisición en bolsa de productos, de conformidad con el reglamento de la bolsa en la cual la Entidad Estatal haga la negociación. La calidad de los productos negociados y la liquidación de las operaciones celebradas debe estar respaldada por garantías[14]. Igualmente, este proceso se encuentra respaldado por el marco regulatorio en la optimización de los procedimientos de compra en el ámbito público, asegurando eficiencia y equidad en las transacciones.
De conformidad con el artículo 2.2.1.2.1.2.12 del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 2 del Decreto 310 del 25 de marzo de 2021, las entidades realizan un estudio comparativo en el que determinen las ventajas de utilizar el mecanismo. La disposición indicada además expresa que este estudio debe señalar la forma en que la entidad estatal garantiza los principios y objetivos del sistema de compras, contratación pública, los postulados de la función administrativa y de la gestión fiscal. De otro lado, expresamente se establece en el inciso segundo de la norma analizada que: “[…] este estudio deberá consignarse expresamente en los documentos del Proceso de Selección y se deberá garantizar su oportuna publicidad a través del SECOP”.
No obstante, los incisos tercero y cuarto de la disposición analizada también permiten a las entidades estatales acudir a las bolsas de productos cuando a pesar de la existencia de un acuerdo marco de precios, mediante aquel mecanismo se obtengan precios inferiores, incluyendo los costos generados por concepto de comisionistas de bolsa y los gastos de operación indicados en el artículo 2.2.1.2.1.2.15. del Decreto 1082 de 2015 y no se desmejoren las condiciones técnicas y de calidad. Lo anterior, sin perjuicio de qué cada entidad verifique lo previsto en el parágrafo tercero respecto de la obligatoriedad del Acuerdo Marco para las entidades estatales de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden Nacional.
Este análisis comparativo se debe realizar con el “promedio de los valores finales de las operaciones secundarias materializadas con ocasión de las órdenes de compra colocadas por las Entidades compradoras a través de la Tienda Virtual del Estado, administrada por la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- durante los últimos seis (6) meses[15].
Desde una perspectiva general, en principio la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes a través del mecanismo de bolsa de productos, conduce a interpretar que las operaciones a las que se refiere la norma son operaciones de compraventa de productos, específicamente para la compra de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, única finalidad para la que se contempla el mecanismo de bolsa de productos en el EGCAP, a las que pueden acceder las entidades estatales en los términos analizados previamente.
La adquisición de estos bienes mediante la bolsa de productos, sin perjuicio de la aplicación de los artículos 2.2.1.2.1.2.11 a 2.1.2.1.2.19 del Decreto 1082 de 2015 en lo pertinente, se rigen principalmente por el Decreto 2555 de 2010 y los reglamentos internos de las bolsas de productos en las que se lleven a cabo las operaciones. Al Decreto 2555 de 2010, mediante el artículo 2.11.1.1.5, habilita a las bolsas de productos para expedir sus reglamentos, estableciendo que estos deberán regular la organización, administración, funcionamiento, así como las operaciones y actividades que se realicen por conducto de los mercados que administre la correspondiente bolsa[16]. En el marco de tal ejercicio de autorregulación que implica la expedición de sus propios reglamentos, las bolsas de productos tienen la posibilidad de definir distintas modalidades para llevar a cabo las negociaciones de los productos, establecer sus requisitos, procedimientos e incluso determinar documentación que deberá producirse en el marco de las operaciones que se lleven a cabo.
Al respecto, la relación jurídicamente relevante para la aplicación de las normas del sistema de compras públicas se establece entre la entidad contratante y el comitente comprador. Por remisión de los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993 a las normas de derecho privado, el artículo 1287 del Código de Comercio establece que “La comisión es una especie de mandato por el cual se encomienda a una persona que se dedica profesionalmente a ello, la ejecución de uno o varios negocios, en nombre propio, pero por cuenta ajena”. Esto significa que la comisión es un mandato no representativo, por lo que no existe nexo jurídico alguno entre la entidad estatal comitente y el comisionista vendedor[17]. Es decir, mientras el contrato de comisión con la entidad tiene carácter estatal, el contrato de los comisionistas entre sí está sujeto al derecho privado, pues se trata de dos (2) relaciones jurídicas independientes[18].
El trato entre comisionistas supone un mercado, un espacio común para comprar y vender. Dicho espacio está constituido por la bolsa, esto es, una clase especial de mercado que se caracteriza por los siguiente aspectos: i) organización corporativa, ii) frecuentada por comerciantes y iii) donde no se encuentran presentes los objetos negociaciados[19]. Estos elementos se desprenden del inciso primero y segundo del artículo 2.11.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010, pues:
“Las bolsas de bienes y productos agropecuarios, agroindustriales o de otros commodities son sociedades anónimas que tienen como objeto organizar y mantener en funcionamiento un mercado público de bienes y productos agropecuarios, agroindustriales o de otros commodities sin la presencia física de los mismos, así como de servicios, documentos de tradición o representativos de mercancías, títulos, valores, derechos, derivados y contratos que puedan transarse en dichas bolsas. En desarrollo de su objeto social las bolsas deben garantizar a quienes participen en el mercado y al público en general, condiciones suficientes de transparencia, honorabilidad y seguridad”.
Razón por la cual:
“[…] dichas bolsas deberán facilitar el acceso y garantizar la igualdad de condiciones de participación para todos los oferentes y demandantes, así como desarrollar normas sobre las características mínimas de los bienes y productos agropecuarios, agroindustriales o de otros commodities y sobre las cláusulas básicas que deben incluir los contratos respectivos. De igual manera, suministrarán información oportuna y fidedigna sobre las negociaciones y condiciones del mercado”.
Las bolsas de productos no son particulares que ejercen funciones públicas en la contratación estatal, porque esta calificación se reserva a los sujetos enumerados el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 para efectos penales, así como aquellos designados en el parágrafo 1˚ del artículo 2 de la Ley 678 de 2001 con fines de repetición[20]. De acuerdo con los artículos 123 y 210 de la Constitución Política de 1991, los particulares cumplirán funciones administrativas en las condiciones que establezca el legislador, de manera que dicha condición no puede derivarse interpretativamente, sino de un fundamento jurídico expreso.
Como el numeral 7 del artículo 2.11.1.1.6 del Decreto 2555 de 2010 dispone que los reglamentos de las bolsas deben definir “Las reglas para el funcionamiento y operación de los mercados respectivos, las cuales deben aludir entre otros aspectos al proceso de formación de precios, al proceso de negociación y ejecución de operaciones, al tipo de ofertas que se pueden colocar en el sistema, a la información que se debe ingresar al sistema sobre las ofertas de compra y venta, así como a los criterios y parámetros para el cierre y adjudicación de operaciones”, es claro que aquellas inciden en los tratos entre comisionistas. No obstante, al ser operadores privados de un mercado de bienes y productos, son distintas a las plataformas estatales de contratación como el SECOP o la TVEC, sistemas administrados por la ANCP – CCE.
Al ser la comisión una forma de mandato, de la interpretación sistemática entre los artículos 1, 2 y 1308 del Código de Comercio y de su integración con el artículo 2184 del Código Civil, la entidad estatal comitente debe proveer al comisionista de todo lo necesario para su ejecución, lo que incluye los recursos públicos necesarios para que este último participe en las ruedas de negocios organizadas por la bolsa. Luego, el comisionista comprador debe administrarlos bajo la prohibición del inciso primero del 1271 del Código de Comercio, pues “El mandatario no podrá emplear en sus propios negocios los fondos que le suministre el mandante y, si lo hace, abonará a éste el interés legal desde el día en que infrinja la prohibición y le indemnizará los daños que le cause, sin perjuicio de las sanciones penales correspondientes al abuso de confianza”. Como este deber custodia corresponde al comisionista contratado, la bolsa de productos es un intermediario comercial a través del cual confluyen compradores y vendedores bajo una reglas de negociación preestablecidas, por lo que le corresponde establecer las condiciones para operar en el mercado en los términos explicados ut supra.
Dado que la bolsa de productos no es parte en el contrato estatal celebrado entre la entidad comitente y el comisionista, la eventual responsabilidad contractual corresponde a este último. Si existen fallas en la operación, lo anterior no obsta para el ejercicio de las funciones de inspección, control y vigilancia por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia de acuerdo con el parágrafo 2 del artículo 2.2.1.2.1.2.12 del Decreto 1082 de 2015. A esto se suma la responsabilidad patrimonial por los daños causados, caso en el cual la solidaridad legal operará en las condiciones establecidas en los artículos 2344 del Código Civil y 825 del Código de Comercio, de acuerdo a la fuente del perjuicio.
La Agencia carece de atribuciones para hacer control, seguimiento o supervisión a la actividad desarrollada por las bolsas de productos, pues corresponde a la Superfinanciera como se explicó en el párrafo precedente. Además, también están fuera de la jurisdicción contenciosa administrativa de acuerdo con el inciso primero del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, dado que las bolsas no son entidades públicas ni particulares que ejerzan funciones administrativas.
Finalmente, aunque el numeral 2 del artículo 2.2.1.2.1.2.1 del Decreto 1082 de 2015 dispone que los pliegos de condiciones para contratar bienes y servicios de características técnicas uniformes, la entidad estatal debe indicar “Si el precio del bien o servicio es regulado, la variable sobre la cual se hace la evaluación de las ofertas”, no puede perderse de vista que –conforme al artículo 5.3 de la Ley 1150 de 2007– “[…] en los pliegos de condiciones para las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización, las entidades estatales incluirán como único factor de evaluación el menor precio ofrecido”; razón por la cual, no hay lugar a la ponderación de elementos adicionales en la subasta inversa, los acuerdos marco de precios o las bolsas de productos. Luego, si el precio se encuentra regulado, lo recomendable es acudir a la licitación pública o la selección abreviada de menor cuantía, pues estos procedimientos permiten la ponderación de elementos adicionales al valor de los bienes o servicios requeridos[21].
Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la gestión contractual de las entidades públicas debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.
Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones. Por lo demás, corresponde a la Contraloría General de la República definir si las bolsas de productos realizan gestión fiscal para los efectos del artículo 3 de la Ley 610 de 2000, pues este punto no guarda relación con las normas generales del sistema de compras pública.
- Referencias normativas:
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- Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
Esta Subdirección se ha pronunciado sobre la adquisición de los bienes y servicios de características técnicas uniformes en los Conceptos C-678 del 24 de noviembre de 2020, C-024 del 24 de febrero de 2021, C-123 del 5 de abril de 2021, C-565 del 12 de septiembre de 2022, C-669 del 18 de octubre de 2022, C-850 del 16 de diciembre de 2022, C-905 del 28 de diciembre de 2022, C-456 del 27 de octubre de 2023, C-597 del 8 de noviembre de 2024, C-749 del 12 de noviembre de 2024 y C-787 del 19 de noviembre de 2024. Estos y otros se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.
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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Juan David Montoya Penagos Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Alejandro Sarmiento Cantillo Gestor T1 ‒ 15 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
El inciso primero de norma disponía que, conforme al principio de transparencia, “La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente” (Énfasis fuera de texto). La expresión en cursiva fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-400 de 1999, con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, y derogado integralmente por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. ↑
Sobre la articulación de los diferentes procesos de selección previstos en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, DÁVILA VINUEZA considera lo siguiente: “En las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 los demás procedimientos de selección distintos a la licitación pública se convierten en procedimientos excepcionales y procedentes únicamente en los casos taxativamente contemplados en la ley. Pero la excepción no es respecto de los principios de transparencia, economía y responsabilidad y del deber de selección objetiva como parece lo han entendido algunas entidades estales. Estos principios que […] desarrollan los rectores de la función pública de orden constitucional y legal (art. 209 C.N., y art. 3° CPACA) son aplicables con todo rigor a los procedimientos de excepción. Siendo ello así, la excepción de que se habla es respecto del proceso licitatorio regulado en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 con las variantes introducidas por el artículo 2°, numeral 1, de la ley 1150 de 2007, en concordancia con el artículo 2.2.1.2.1.1.1 del Decreto 1082 de 2015 (Presentación de la oferta de manera dinámica). Es decir, que ante la ausencia de una causal concreta para un determinado evento específico, la selección debe asumir la que el ordenamiento jurídico regula como licitación pública. Por eso es que, además, las causas excepcionales de selección son de interpretación restrictiva y no admiten analogía ni la interpretación extensiva. Genera nulidad absoluta del contrato, por abuso o desviación de poder, y nulidad del acto administrativo de selección cualquier artilugio que implique socavar la principal manifestación del principio de transparencia, cual es la selección por vía de licitación”. (DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Tercera Edición. Bogotá: Legis, 2016. p. 463). ↑
El numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 prescribe: “[…] Serán causales de selección abreviada las siguientes:
a) La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades, que corresponden a aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos.
Para la adquisición de estos bienes y servicios las entidades deberán, siempre que el reglamento así lo señale, hacer uso de procedimientos de subasta inversa o de instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios o de procedimientos de adquisición en bolsas de productos;
b) La contratación de menor cuantía. Se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas expresados en salarios mínimos legales mensuales.
[…];
c) Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 1122 de 2007, la celebración de contratos para la prestación de servicios de salud. El reglamento interno correspondiente fijará las garantías a cargo de los contratistas. Los pagos correspondientes se podrán hacer mediante encargos fiduciarios;
d) La contratación cuyo proceso de licitación pública haya sido declarado desierto; en cuyo caso la entidad deberá iniciar la selección abreviada dentro de los cuatro meses siguientes a la declaración de desierta del proceso inicial;
e) La enajenación de bienes del Estado, con excepción de aquellos a que se refiere la Ley 226 de 1995.
[…];
f) Productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas;
g) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las Empresas Industriales y Comerciales Estatales y de las Sociedades de Economía Mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de la Ley 80 de 1993;
h) Los contratos de las entidades, a cuyo cargo se encuentre la ejecución de los programas de protección de personas amenazadas, programas de desmovilización y reincorporación a la vida civil de personas y grupos al margen de la ley, incluida la atención de los respectivos grupos familiares, programas de atención a población desplazada por la violencia, programas de protección de derechos humanos de grupos de personas habitantes de la calle, niños y niñas o jóvenes involucrados en grupos juveniles que hayan incurrido en conductas contra el patrimonio económico y sostengan enfrentamientos violentos de diferente tipo, y población en alto grado de vulnerabilidad con reconocido estado de exclusión que requieran capacitación, resocialización y preparación para el trabajo, incluidos los contratos fiduciarios que demanden;
i) La contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional.
j) Los bienes y servicios no uniformes de común utilización por parte de las entidades públicas, para lo cual la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente - podrá celebrar acuerdos marco de precios y demás instrumentos de agregación de demanda. Estos acuerdos marco de precios también serán de obligatorio uso de las entidades del Estado a las que se refiere el parágrafo 5 del artículo 2 de la presente ley, modificado por el artículo 41 de la Ley 1955 de 2019”. ↑
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Exposición de motivos de la Ley 1150 de 2007. Gaceta del Congreso No. 458 del 1º de agosto de 2005. p. 8. ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 23 de julio de 2015. Exp. 36.805. C. P. Hernán Andrade Rincón. ↑
Sobre el alcance de las normas equivalentes en el Código Civil chileno, CLARO SOLAR explica lo siguiente: “Las palabras de que el legislador se sirve pueden tener dos significaciones: el sentido vulgar y el sentido técnico. Según el artículo 20, ‘las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras’, es decir, el uso de la gente educada. El Diccionario de la Lengua publicado por la Real Academia Española goza a este respecto de gran autoridad. ‘Pero cuando el legislador, agrega el artículo 20, las haya definido expresamente para ciertas materias se les dará en éstas su significado legal’. Por la inversa, según el artículo 21, ‘las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso’. Es de suponer que el legislador conozca bastante el idioma en que legisla y sea suficientemente instruido en la ciencia o arte para dar a las palabras de la lengua y a las palabras especiales de la ciencia o arte a que se refiere, el significado que les es propio; en el caso contrario, es necesario que ello aparezca de manifiesto y con toda claridad” (CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. Volumen I. Tomo I. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2013. p. 117. Énfasis dentro del texto). ↑
SUÁREZ BELTRÁN, Gonzalo. Estudios de derecho contractual público. Colombia: Bogotá, 2014. p. 72. ↑
Ibidem. ↑
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Exposición de motivos de la Ley 1150 de 2007. Gaceta del Congreso No. 458 del 1º de agosto de 2005. p. 8. ↑
DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Tercera Edición. Bogotá: Legis, 2016. pp. 466-467. ↑
DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Tercera edición. Bogotá: Legis, 2016. p. 469. ↑
Ibídem. ↑
Decreto 1082 de 2015 “Artículo 2.2.1.2.1.2.14. Selección del comisionista. La Entidad Estatal debe seleccionar al comisionista de acuerdo con el procedimiento interno aplicable en la bolsa de productos, el cual debe ser competitivo.
“Entidad Estatal debe publicar el contrato suscrito con el comisionista seleccionado y sus modificaciones en el Secop”. ↑
Decreto 1082 de 2015 “Artículo 2.2.1.2.1.2.17. Garantía única a favor de la Entidad Estatal. Como requisito para la ejecución del contrato de comisión, el comisionista seleccionado debe constituir a favor de la entidad estatal comitente la garantía única de cumplimiento, en relación con el valor de la comisión que la Entidad Estatal pagará al comisionista por sus servicios.
“Artículo 2.2.1.2.1.2.18. Garantías de cumplimiento a favor del organismo de compensación de la bolsa de productos. La Entidad Estatal y el comitente vendedor deben constituir a favor del organismo de compensación de la bolsa de productos las garantías establecidas en su reglamento, para garantizar el cumplimiento de las negociaciones mediante las cuales la Entidad Estatal adquiere Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes.
Las Entidades Estatales pueden exigir al comitente vendedor garantías adicionales a las señaladas en el presente artículo, siempre y cuando resulten adecuadas y proporcionales al objeto a contratar y a su valor”. ↑
El artículo 2.2.1.2.1.2.12. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 2 del Decreto 310 del 25 de marzo de 2021 establece: “Planeación de una adquisición en la bolsa de productos. Cuando no exista un Acuerdo Marco de Precios para el bien o servicio requerido, las entidades estatales deben estudiar, comparar e identificar las ventajas de utilizar la bolsa de productos para la adquisición respectiva frente a la subasta inversa o a la promoción de un nuevo Acuerdo Marco de Precios con la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- para tales bienes o servicios, incluyendo el análisis del Proceso de Selección del comisionista, los costos asociados a la selección, el valor de la comisión y de las garantías.
“El estudio mencionado deberá dar cuenta de la forma en que la Entidad Estatal garantiza los principios y objetivos del sistema de compras, contratación pública, los postulados de la función administrativa y de la gestión fiscal. Este estudio deberá consignarse expresamente en los documentos del Proceso de Selección y se deberá garantizar su oportuna publicidad a través del SECOP.
“Aun existiendo un Acuerdo Marco de Precios, las entidades estatales podrán acudir a las bolsas de productos, siempre que a través de este mecanismo se obtengan precios inferiores al promedio de los valores finales de las operaciones secundarias materializadas con ocasión de las órdenes de compra colocadas por las Entidades compradoras a través de la Tienda Virtual del Estado, administrada por la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- durante los últimos seis (6) meses, incluyendo los costos generados por concepto de comisionistas de bolsa y gastos de operación de qué trata el artículo 2.2.1.2.1.2.1.5 del presente Decreto, valores que deberán ser verificados por el respectivo ordenador del gasto en el último boletín de precios que, para el efecto, expida el órgano rector de la contratación estatal.
“Estas adquisiciones, no podrán desmejorar las condiciones técnicas y de calidad definidas para los bienes y servicios que conforman los catálogos de los acuerdos marco de precios de la Agencia Nacional de Contratación Pública como ente rector en la materia o quien haga sus veces.
“Parágrafo 1. La Agencia Nacional de contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, a través de la circular de que trata el numeral 2 del parágrafo 1 del artículo 2.2.1.2.1.2.7. del presente Decreto definirá los lineamientos generales, así como los criterios objetivos y medibles a los cuales deberán sujetarse las entidades estatales para la adquisición de bienes o servicios de características técnicas uniformes a través de Bolsas de Productos, independientemente de que exista o no un Acuerdo Marco de Precios vigente.
“Parágrafo 2. Para los efectos de este Decreto, entiéndase por Bolsa de Productos, las sociedades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia y definidas en el artículo 2.11.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010 o la norma que la modifique, adicione o sustituya.
“Parágrafo 3. Lo previsto en el parágrafo 1 de este artículo no será aplicable a las Entidades Estatales de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, obligadas a aplicar la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, o las normas que las modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan, las cuales en todo caso están obligadas a adquirir Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes a través de los Acuerdos Marco de Precios vigentes estructurados por la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente”. ↑
Decreto 2555 de 2010 “Artículo 2.11.1.1.5. Reglamentos generales de las bolsas. Las bolsas de bienes y productos agropecuarios, agroindustriales o de otros commodities deberán contar con reglamentos que rijan su organización, administración, funcionamiento, así como las operaciones y actividades que se realicen por conducto de los mercados que administren.
“Las bolsas de bienes y productos agropecuarios, agroindustriales o de otros commodities que administren sistemas de registro de operaciones, deberán establecer las normas que regulen la organización, administración y funcionamiento de dichos sistemas.
“Estos reglamentos y sus modificaciones deberán ser aprobados por la junta directiva y autorizados por la Superintendencia Financiera de Colombia.
“Parágrafo 1°. Cuando se trate de las subastas y los servicios a cargo del gestor del mercado de gas natural realizados en desarrollo de la regulación establecida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible (CREG) respecto del funcionamiento del mercado mayorista de gas combustible, no será necesario que las bolsas de bienes y productos agropecuarios, agroindustriales o de otros commodities tengan reglamentos autorizados por la Superintendencia Financiera de Colombia”. ↑
En consecuencia, “Las relaciones del comisionista con los terceros se disciplina de conformidad con el contrato que haya realizado con ellos. De ninguna manera estos terceros pueden exigir cumplimiento al comitente de aquellas prestaciones incumplidas por el comisionista, ni siquiera de forma subsidiaria. El comitente es un tercero extraño en las relaciones jurídicas que haya efectuado el comisionista en cumplimiento de la comisión. De la misma manera, el comitente no podrá de dirigirse directamente contra los terceros con quienes contrató el comisionista, para exigir responsabilidad alguna. Son las consecuencias propias de la comisión, por tratarse de un mandato sin representación” (ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos comerciales: contratos típicos. Decimocuarta edición. Bogotá: Legis, 2015. p. 312). ↑
SUÁREZ BELTRÁN, Op. cit., p. 105. ↑
Cfr. GARRIGUES, Joaquín. Curso de derecho comercial. Tomo I. Séptima edición. Bogotá: Temis, 1987. p. 57. ↑
El artículo 56 de la Ley 80 de 1993 dispone que “Para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos”. Por otro lado, el parágrafo 1˚ del artículo 2 de la Ley 678 de 2001 precisa lo siguiente: “Para efectos de repetición, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales, por lo tanto estarán sujetos a lo contemplado en esta ley”. ↑
Al respecto, el numeral 2 del artículo 2.2.1.2.1.2.1 del Decreto 1082 de 2015 “[…] busca pedagógicamente guiar al operador que se enfrenta al caso de bienes como el de la gasolina o al de servicios como el de vigilancia que, a pesar de llenar todos los requisitos para ser tratados como Ctucus, en principio ofrecen dificultades para poder llevar a cabo un proceso competitivo basado en el precio, en atención a que el mismo se encuentra controlado por el Gobierno Nacional en uso de atribuciones legales. En desarrollo de la norma que se comenta, se trata de requerir de la entidad estatal un análisis de la situación, a efecto de determinar si el sistema de formación de precio permite algún tipo de competencia basada en el precio, como lo sería el margen de intermediación de quienes proveen el bien o servicio. Ahora bien, cabe preguntarse qué hacer de no ser ello posible porque tal variable simplemente no exista. En nuestra opinión, probada la circunstancia en los estudios previos, podrá entonces recurrirse al método de selección que corresponda de acuerdo con la cuantía, esto es, licitación pública o selección abreviada de menor cuantía” (Cfr. SUÁREZ BELTRÁN, Op. cit., pp. 75-76). ↑