SELECCIÓN ABREVIADA, BIENES Y SERVICIOS DE CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS UNIFORMES, ESPECIFICACIONES TÉCNICAS

Texto del concepto

SELECCIÓN ABREVIADA – Marco normativo

Respecto a la selección abreviada, el numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 dispone que “[…] corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual”, regulando cada una de las causales.

Se trata de un procedimiento que, conforme a la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, agiliza la contratación estatal en los eventos en que no se justifica adelantar una licitación pública, pero tampoco limitar la participación de los proponentes como en la contratación directa, de forma tal que es un mecanismo de selección objetiva que asegura una mayor concurrencia de participantes sin sacrificar los principios de eficacia y eficiencia en el proceso de selección.

La selección abreviada se caracteriza por tener etapas un poco sencillas y términos relativamente más cortos que los de la licitación pública, lo cual se justifica por las circunstancias, la naturaleza y los objetos que se contratan a través de esta modalidad, los cuales requieren de procedimientos un poco más agiles, sencillos y eficientes. Según el Consejo de Estado, el propósito del legislador es “[…] proveer de mayor agilidad y eficiencia la contratación de algunos bienes o servicios, en los que es deseable la concurrencia de oferentes, pero no en los términos y condiciones de una licitación pública, sino de manera abreviada o, en términos de la ley, simplificada”.

BIENES Y SERVICIOS DE CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS UNIFORMES – Definición

Según el literal a) del artículo 2.2 de la Ley 1150 de 2007, los bienes y servicios de características técnicas uniformes “[…] corresponden a aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos”. Asimismo, el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015 los define como aquellos “Bienes y servicios de común utilización con especificaciones técnicas y patrones de desempeño y calidad iguales o similares, que en consecuencia pueden ser agrupados como bienes y servicios homogéneos para su adquisición y a los que se refiere el literal (a) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007”.

BIENES Y SERVICIOS DE CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS UNIFORMES ‒ Características – Formas de adquisición

Para identificar los bienes y servicios que corresponden a este tipo, se destacan dos (2) aspectos importantes: la común utilización y la homogeneidad. Para la doctrina, la común utilización “[…] busca que los bienes o servicios que se compren en esta categoría sean de los que se ofrecen en un mercado con un estándar para quienes los demandan, o lo que es igual, que la oferta de los mismos en el mercado ocurriese en condiciones equivalentes para todo interesado en adquirirlos”. Por su parte, la homogeneidad se refiere a que “[…] sean fácilmente describibles por características mínimas comunes a los de su tipo, excluyendo elementos no esenciales, tales como los de diseño o cualquier otro que no altere la funcionalidad del bien o servicio. Ello debe ser así, en la medida en la cual se busca que la administración logre que compitan bienes o servicios de igual calidad, ofrecidos por los proponentes capaces de satisfacer el requerimiento de la entidad contratante”.

Los elementos centrales para definir si un bien o servicio se considera de características técnicas uniformes consiste en que posea las mismas especificaciones técnicas y compartan patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos. Por ello, es posible adquirirlos en el mercado en condiciones estandarizadas u homogéneas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, pues éstas no afectan su funcionalidad. La forma cómo se adquieren en el mercado determina si un bien o servicio encaja en esta categoría, de ahí que el Decreto 1082 de 2015 disponga que “[…] pueden ser agrupados como bienes y servicios homogéneos para su adquisición […]”, dado que cuentan con especificaciones técnicas y patrones de desempeño y calidad similares.

ESPECIFICACIONES TÉCNICAS – Marcas – Exigibilidad – Excepciones

Las Entidades Estatales, en su discrecionalidad, podrán exigir marcas si no están prohibidas en acuerdos y tratados comerciales, en las que sean destinatarios, pero garantizando el principio de proporcionalidad, que exige que dichos requisitos o condiciones sean razonables, es decir, que guarden congruencia con el objeto, necesidad de la contratación, alcance, valor, plazo del contrato, entre otros aspectos, que sean necesarios y no restrinjan injustificadamente la libre concurrencia y pluralidad de oferentes. En este sentido, la discrecionalidad del ordenador del gasto o el delegado en contratación de cada entidad está condicionada a la proporcionalidad de las decisiones que toma en aras de garantizar la pluralidad de oferentes y la selección objetiva.

PAGO – Obligaciones – Cumplimiento – Principio de exactitud o identidad

Por remisión de los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993 al derecho privado, se encuentra que –de acuerdo con el artículo 1625.1 del Código Civil– las obligaciones se extinguen por la solución o pago efectivo, el cual corresponde a la prestación de lo que se debe conforme al artículo 1626 ibidem. Para la doctrina, “Es evidente que aquel que ha satisfecho su obligación queda libre de ella, de donde se sigue que el pago real, que no es otra cosa que el cumplimiento de la obligación […]”.

Dicho cumplimiento se rige por el principio de exactitud o identidad; razón por la cual –conforme al artículo 1627 del Código Civil– “El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes” y, en consecuencia, “El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida”. De esta manera, si los documentos del proceso exigen el suministro de una marca específica, el contratista incumple con sus obligaciones cuando suministra una distinta.

Como indica el artículo 1602 del Código Civil, “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Por tanto, salvo que las partes hayan admitido expresamente marcas equivalentes, debe existir identidad entre la contratada por la entidad y la suministrada por el contratista, so pena de cumplimiento imperfecto conforme al artículo 1613 ibidem.

Bogotá D.C., 24 de Octubre de 2025

Señor

Gelvert Bohórquez Quimbaya

gbohorquez@tecsoni.com.co

Bogotá D.C.

Estimado señor Bohórquez Quimbaya:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su solicitud de consulta de fecha 10 de octubre de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“En atención a las funciones que esa Agencia desarrolla en materia de orientación, interpretación y aplicación del marco normativo de la contratación estatal, de manera atenta solicitamos un concepto jurídico relacionado con la aceptación de marcas equivalentes en el marco de procesos de Subasta Inversa.

En particular, exponemos el siguiente caso:

En el Contrato No. 34547 de 2025, suscrito con el Instituto Geográfico Agustín Codazzi – IGAC, nuestra empresa resultó adjudicataria luego de participar en la Subasta Inversa No. SASI-01-2025-SC, en la cual se acreditó capacidad técnica mediante la marca Siemon, conforme a los requisitos exigidos en la etapa de habilitación. Sin embargo, durante la ejecución contractual se han presentado situaciones en las cuales algunos elementos de la marca Siemon no cumplen con las especificaciones técnicas solicitadas hay indisponibilidad en Colombia”. (Énfasis fuera de texto)

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad sólo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias específicas que la hayan motivado, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿definiéndose una marca específica en los procesos de subasta inversa para adquirir bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, es posible el cumplimiento de las obligaciones a través del suministro de una marca distinta a la contratada?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i. Para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, los procesos de selección se rigen por el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. El numeral uno, inciso primero, de la norma citada dispone que “La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo”, norma que sustituye el derogado numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 sobre el principio de transparencia^[1].

Salvo norma especial que ordene la celebración del negocio jurídico por otra modalidad de selección, debe aplicarse la regla general de licitación pública^[2]. Por ello, dependiendo del objeto o el valor de presupuesto oficial, es posible la aplicación de otros procedimientos contractuales. Estos pueden ser con pluralidad de oferentes –v. gr. la selección abreviada de menor cuantía o la mínima cuantía– o sin concurrencia de proponentes –por ejemplo, la contratación directa–.

Respecto a la selección abreviada, el numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 dispone que “[…] corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual”, regulando cada una de las causales^[3].

Se trata de un procedimiento que, conforme a la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, agiliza la contratación estatal en los eventos en que no se justifica adelantar una licitación pública, pero tampoco limitar la participación de los proponentes como en la contratación directa, de forma tal que es un mecanismo de selección objetiva que asegura una mayor concurrencia de participantes sin sacrificar los principios de eficacia y eficiencia en el proceso de selección. En la exposición de motivos se explica lo siguiente:

“– Si bien la Licitación Pública sigue siendo la regla general, la misma pasa a reservarse para los procesos en los que la complejidad del objeto a contratar amerita la larga y cuidadosa ponderación de factores técnicos y económicos de las propuestas […].

– Se crea la llamada ‘selección abreviada’, para permitir la existencia de procedimientos de selección que, basados estrictamente en los principios cardinales de la contratación pública, permitan de manera ágil la adopción de decisiones de selección […]”^[4].

La selección abreviada se caracteriza por tener etapas un poco sencillas y términos relativamente más cortos que los de la licitación pública, lo cual se justifica por las circunstancias, la naturaleza y los objetos que se contratan a través de esta modalidad, los cuales requieren de procedimientos un poco más agiles, sencillos y eficientes. Según el Consejo de Estado, el propósito del legislador es “[…] proveer de mayor agilidad y eficiencia la contratación de algunos bienes o servicios, en los que es deseable la concurrencia de oferentes, pero no en los términos y condiciones de una licitación pública, sino de manera abreviada o, en términos de la ley, simplificada”^[5].

Así, el literal a) del artículo 2.2 de la Ley 1150 de 2007 regula la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización como causal de selección abreviada. Para entender su alcance, es necesario tener en cuenta que el artículo 28 del Código Civil dispone que “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”; igualmente, el artículo 29 ibidem prescribe lo siguiente: “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han formado en sentido diverso”^[6].

Por ello, según el literal a) del artículo 2, numeral 2 de la Ley 1150 de 2007, los bienes y servicios de características técnicas uniformes “[…] corresponden a aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos”. Asimismo, el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015 los define como aquellos “Bienes y servicios de común utilización con especificaciones técnicas y patrones de desempeño y calidad iguales o similares, que en consecuencia pueden ser agrupados como bienes y servicios homogéneos para su adquisición y a los que se refiere el literal (a) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007”. De esta manera, conforme a las normas citadas en el párrafo precedente, prima la definición legal sobre el uso general o el significado técnico.

Para identificar los bienes y servicios que corresponden a este tipo, se destacan dos (2) aspectos importantes: la común utilización y la homogeneidad. Para la doctrina, la común utilización “[…] busca que los bienes o servicios que se compren en esta categoría sean de los que se ofrecen en un mercado con un estándar para quienes los demandan, o lo que es igual, que la oferta de los mismos en el mercado ocurriese en condiciones equivalentes para todo interesado en adquirirlos”^[7]. Por su parte, la homogeneidad se refiere a que “[…] sean fácilmente describibles por características mínimas comunes a los de su tipo, excluyendo elementos no esenciales, tales como los de diseño o cualquier otro que no altere la funcionalidad del bien o servicio. Ello debe ser así, en la medida en la cual se busca que la administración logre que compitan bienes o servicios de igual calidad, ofrecidos por los proponentes capaces de satisfacer el requerimiento de la entidad contratante”^[8].

Los elementos centrales para definir si un bien o servicio se considera de características técnicas uniformes consiste en que posea las mismas especificaciones técnicas y compartan patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos. Por ello, es posible adquirirlos en el mercado en condiciones estandarizadas u homogéneas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, pues éstas no afectan su funcionalidad. La forma cómo se adquieren en el mercado determina si un bien o servicio encaja en esta categoría, de ahí que el Decreto 1082 de 2015 disponga que “[…] pueden ser agrupados como bienes y servicios homogéneos para su adquisición […]”, dado que cuentan con especificaciones técnicas y patrones de desempeño y calidad similares. Al respecto, la exposición de motivos de la Ley 1150 de 2007 explica que:

“[…] las innovaciones del proceso de selección abreviada empiezan por una medida trascendental, para llevar a sólo horas los contratos referidos a la adquisición de bienes de ‘características técnicas uniformes y de común utilización’ que según cálculos del Departamento Nacional de Planeación, corresponden a más del 80% en número de contratos. De esta forma, en la medida en la cual se trate de adquirir un objeto cuyas características técnicas puedan reducirse a unas comunes a su funcionalidad y calidad, tal proceso debe realizarse únicamente en función del precio del bien, una vez se han verificado las condiciones de capacidad de los proponentes para cumplir con el contrato (‘pasa, no pasa’) […]”^[9]. (Énfasis fuera de texto)

En este contexto, la doctrina identifica como bienes o servicios de características técnicas los insumos de oficina –bolígrafos, cartuchos de tinta, papel de impresora, tijeras, cuadernos, entre otros–, los insumos de limpieza –bolsas de basura, esponjas, limpiador de pisos, papel higiénico, toallas de papel, entre otros–, y los insumos de cocina –agua, aromáticas, azúcar, café, servilletas, entre otros–. También identifica como tales los muebles y enseres –archivos, asientos, escritorios, mesas, entre otros–, los equipos –computadores, escáneres, impresoras, proyectores, entre otros–, los combustibles –ACPM, biodiesel, gasolina, combustible diésel, entre otros–, los servicios de mantenimiento –equipos electrónicos, de comunicaciones, entre otros–, etc.^[10]

En definitiva, la nota común de este conjunto de bienes y servicios es que, con independencia de sus características descriptivas, comparten patrones de desempeño y calidad similares para la satisfacción de la necesidad a la que atienden. Igualmente, el inciso segundo del literal a) del artículo 2, numeral 2 de la Ley 1150 de 2007 dispone que “Para la adquisición de estos bienes y servicios las entidades deberán, siempre que el reglamento así lo señale, hacer uso de procedimientos de subasta inversa o de instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios o de procedimientos de adquisición en bolsas de productos”. Estos mecanismos se aplicarán en la forma que disponga el Decreto 1082 de 2015 para para cada uno de ellos.

ii. La solicitud o exigencia de marcas ha sido objeto de regulación en los Decretos 2474 de 2008 y 734 de 2012. El parágrafo 3º del artículo 16 del Decreto Reglamentario 2474 de 2008 –ya derogado– prescribía que, para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes, en principio, no se podían exigir marcas, a menos que la satisfacción de la necesidad así lo exigiera:

“Artículo 16. Bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización. Son bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos.

[…]

Parágrafo 3°. No se individualizarán los bienes o servicios de carácter homogéneo mediante el uso de marcas, salvo que la satisfacción de la necesidad de que se trate así lo exija, circunstancia esta que deberá acreditarse en los estudios previos elaborados por la entidad, sin que la justificación pueda basarse en consideraciones puramente subjetivas”.

Esta norma fue derogada, pero el contenido fue adoptado nuevamente por el parágrafo 3º del artículo 3.2.1.1 del Decreto 734 del 2012, que también sería derogado por el artículo 163 del Decreto 1510 de 2013^[11]. No obstante, se resalta de estas normas reglamentarias derogadas la instauración de una regla general sobre la imposibilidad de exigir marcas, pero limitada a la compra de bienes y servicios de características técnicas uniformes y, además, la inclusión de una excepción, de conformidad con la cual la entidad podía solicitar este tipo de bienes con una marca específica cuando “la satisfacción de la necesidad de que se trate así lo exija”, situación que debía quedar suficiente y debidamente sustentada en los pliegos de condiciones.

Es necesario advertir que el Decreto 1510 de 2013, que derogó el Decreto 734 de 2012 y que luego fue compilado por el Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015, “Por medio del cual se expide El Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional”, eliminó la prohibición de exigir marcas para la compra de bienes de características técnicas uniformes. Es decir, la norma vigente no prohíbe la solicitud de marcas para la compra de este tipo de bienes ni para algún proceso de selección.

Si bien ni el EGCAP ni sus normas reglamentarias prohíben la exigencia de marcas en los procesos de contratación, en algunos tratados de libre comercio suscritos por Colombia se establece la prohibición de su exigencia. A modo de ejemplo, el Tratado de Libre Comercio suscrito entre Colombia y Estados Unidos establece que la entidad está obligada a no establecer condiciones técnicas que afecten la participación de los futuros proponentes. De este modo, la entidad debe: i) precisar la especificación técnica, en términos de desempeño y requisitos funcionales; y ii) basar las condiciones del producto en estándares internacionales, cuando existan y sean aplicables a la entidad, excepto el uso de un estándar internacional que no cumpla con los requerimientos del programa de la entidad o imponga una carga mayor que el empleo de un estándar nacional reconocido. Por tanto, se prohíben las marcas o nombres comerciales, salvo que no exista otra forma de precisar el bien requerido, pero con la condición de que se describa acompañado de la expresión “o equivalente”. Así mismo, no es posible un asesoramiento para la determinación de las especificaciones técnicas, si hay un interés comercial para participar en el proceso de contratación^[12].

En otros tratados de libre comercio suscritos con Colombia se aplican estas mismas reglas de restricción de la exigencia de marcas^[13]. En principio, se niega la posibilidad de que en determinadas circunstancias las entidades destinatarias de los acuerdos comerciales puedan adquirir productos de determinadas marcas, bajo la justificación de las calidades técnicas que esta posea. Lo que busca garantizarse es el principio de transparencia y de igualdad, a pesar de que la marca que establezca la entidad en el Proceso de Contratación sea la más acorde para el cumplimiento del objeto contractual.

Así las cosas, en los Procesos de Contratación que estén sujetos a ciertos tratados de libre comercio –de acuerdo con el ámbito de aplicación, valor del contrato, tipo de bien o servicio– deberá aplicarse la restricción de no exigir marcas, cuando en el correspondiente acuerdo comercial haya quedado pactada tal prohibición. En otras palabras, la prohibición de exigencia de marcas en la configuración de los Pliegos de Condiciones debe tenerse en cuenta en aquellos procesos de contratación sujetos a acuerdos comerciales en los que se establezca dicha restricción.

Lo que se desarrolla en este Concepto es la postura asumida en el Concepto con radicado 2201913000009143 del 11 de diciembre de 2019 y el C-616 del 26 de septiembre de 2022, también ha explicado que existe la posibilidad que una entidad exija marcas en un proceso de selección, pues esta conducta no está prohibida por una norma del EGCAP, y no implica per se una violación de los principios de libre concurrencia y selección objetiva.

En esta línea, existen al menos tres (3) razones por las cuales es posible que en los contratos estatales las entidades puedan exigir marcas de bienes o productos en los pliegos de condiciones. La primera razón, porque ni la Ley 80 de 1993 o la Ley 1150 de 2007 ni otra norma de rango legal –o reglamentario– prohíbe que las entidades soliciten marcas. Por el contrario, de una interpretación integral de los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993 se deduce que las entidades estatales pueden contratar como se hace en el derecho privado, salvo norma en contrario.

El artículo 13 dispone que los contratos que celebren las entidades a las que les aplica el EGCAP se “regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley” ^[14]. Seguidamente, el artículo 32 define el contrato estatal como el acto jurídico generador de obligaciones que celebren las Entidades Estatales previstos en el derecho privado o derivados de la autonomía de la voluntad^[15]. Y el artículo 40, sobre el contenido del contrato estatal, establece que las estipulaciones de los contratos estatales serán aquellas que de acuerdo con las normas civiles y comerciales correspondan a su esencia y naturaleza^[16].

A partir de una interpretación sistemática de estas normas, cualquier análisis sobre la posibilidad de exigir marcas en los procesos de selección debe partir, en principio, de la lógica del derecho privado para luego determinar si en el derecho público existen restricciones o limitaciones. Así se expuso en el salvamento de voto de la Sentencia del 24 de marzo de 2011:

“A la luz de estas disposiciones, identificar lo que puede y no puede contratarse, así como sus condiciones, requiere un análisis que parte del derecho privado, para llegar luego al derecho público y concretar si en éste hay norma especial que establezca limitaciones concretas. En este horizonte, si en el derecho privado es permitido comprar determinadas marcas de productos, entonces también lo es en el derecho público, porque la ley 80 no lo prohíbe -porque no dispone nada a este respecto-. De no ser así, que alcance tendría la remisión al derecho privado, hecha por los arts. 13, 32 y 40, es decir, a los mismos acuerdos o pactos que allí se permiten.

Entenderlo de manera distinta desconoce la filosofía de la reforma contractual introducida en la ley 80 de 1993, cuando la intención de actualizar el derecho público a las necesidades de un Estado moderno sugirieron ampliar la libertad de contratación del Estado, facilitando que pueda servirse de la autonomía de la voluntad como centro de gravedad de los negocios públicos”^[17].

La lógica y los principios del derecho privado, que según las normas citadas ilustra la contratación pública, salvo regla en contrario, indica que el comprador puede elegir la marca del producto que necesita y por el que va a pagar. ¿Por qué para la Administración debería ser diferente? Salvo norma en contrario, la Administración, al contratar, se sujeta al principio de la autonomía de la voluntad, que permite que las estipulaciones contractuales sean libremente consensuadas por las partes, con la condición de que no contraríen el orden público o prohibiciones expresas. En materia de marcas, al no existir una prohibición o norma expresa que impida a la Administración solicitarlas, puede acudir a la autonomía de la voluntad, en virtud de la cual tiene la libertad de tomar decisiones en materia de contratación, dentro de lo que el ordenamiento jurídico le permite, y como es obvio atendiendo el deber de sujeción al principio de legalidad que impone el Estado de Derecho a las autoridades.

La segunda razón es que no puede pensarse que la exigencia de una marca específica beneficie per se al productor de esta. Dicho análisis no puede hacerse en abstracto, pues en muchos casos no se relacionan con los fabricantes –usualmente multinacionales– con quienes comercializan o distribuyen sus productos en el país. El salvamento de voto de la Sentencia del 24 de marzo de 2011 sostiene lo siguiente:

“Es equivocado creer en abstracto que pedir una marca determinada en un pliego de condiciones beneficia a determinada empresa que la produce, pues tal visión del tema confunde al productor o fabricante con los distribuidores y vendedores. En el caso concreto, una cosa es la empresa Yamaha del Japón -fabricante- y otra todos los almacenes que venden sus productos en este país. Lo importante, para la ley de contratación pública, es que todo el que venda el bien que la entidad necesita pueda participar del proceso de selección.

Es seguro que la selección de los contratistas que adelantan las entidades estatales-concretamente el Municipio de Armenia -no están dirigidas a beneficiar a una fábrica en particular- en este caso la de motocicletas-, pues la relación de los representantes legales de nuestras entidades no tendrán con dicha organización un vínculo que sugiera que pretenden alterar la selección objetiva o la transparencia, dirigiendo la contratación hacia aquél. Resulta absurdo -salvo prueba en contrario- pensar en algo así.

Sin embargo, en aquellos casos en los cuales la exigencia de la marca busque un beneficio particular y no el interés general, entonces en esos casos, y sólo en esos, existirá una desviación de poder, que desde luego vulnera la ley 80 y el principio de transparencia y de selección objetiva. Pero la diferencia en la forma de abordar el problema, y de resolverlo -quiero decir, entre la Sala y yo- es que se requiere la prueba de esa anomalía para anular el contrato”^[18].

De este modo, no se niega que mediante la exigencia de una marca puedan direccionarse los Pliegos de Condiciones a ciertos oferentes, o que se restrinja la libre concurrencia, situación que no se avala. Sin embargo, la sola exigencia de la marca no implica en abstracto la violación de los principios de selección objetiva y libre concurrencia, pues esta situación deberá comprobarse en cada caso.

La tercera razón que se esgrime en favor de la posibilidad que tiene la Administración de exigir marcas es la condición técnica y de calidad ínsita a ellas y que son aspectos propios del mercado. La lógica de mercado necesariamente estratifica todos los productos que se comercian, a partir de una multiplicidad de factores que tienen que ver con la calidad, el precio, la durabilidad, entre muchos otros. Estos son los factores que tiene en cuenta todo comprador al decidir qué producto comprar de la variedad que ofrece el mercado. Además, en algunos casos, la solicitud de una marca podría, inclusive, representar no incurrir en mayores costos de mantenimiento, por tratarse de productos que ya tiene.

De esta forma, establecer una prohibición que la ley no introdujo limita de manera excesiva e injustificada la libertad de la Administración y, sin duda, compromete su eficiencia. Así lo expuso la posición referenciada en el salvamento de voto de la Sentencia del 24 de marzo de 2011:

“Quien comparte la sentencia no podría, entonces, adquirir computadores o vehículos de determinada marca para una entidad. Incluso, tampoco podría exigir en una construcción que la tubería del acueducto o de la energía sea de un determinado producto, ni tantas otras cosas que el Estado compra con la actitud de negocio de cualquier otro ciudadano. En esta línea de pensamiento, se desconoce si la posición de la mayoría de la Subsección implica la existencia de una prohibición absoluta, o si admite excepciones; y de admitirse lo último, cuáles son y por qué.

Un ejemplo más problemático, que muestra el error de dicha posición, se concreta en la posibilidad de que las entidades pavimenten sus vías en asfalto o en concreto- cemento-. ¿Significa esto que una entidad no puede poner en las especificaciones técnicas de la contratación cuál de los dos quiere usar? Con la lógica de la sentencia, si exige asfalto entonces se violaría la igualdad, selección objetiva y transparencia de quienes venden concreto, y lo mismo acontece a la inversa. La solución lógica indicaría que hay que dejar abierta la posibilidad a cualquier producto que sirva para pavimentar, siempre que cumpla las condiciones técnicas para ello.

De aceptarse esta tesis, se limita excesivamente la libertad de contratación, en detrimento de las posibilidades que tiene el derecho administrativo de ofrecer a la administración pública un derecho ágil, moderno y eficiente. Este tipo de soluciones ancla al derecho público en una época que no se corresponde con la del mercado moderno”^[19].

Finalmente, es necesario precisar que la ley no le prohibió a la Administración solicitar o exigir marcas en los procesos de selección. La redacción casuística que hizo el legislador en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 sobre el principio de transparencia, o las reglas que introdujo el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, sobre la selección objetiva, habrían sido el escenario ideal para que prohibiera la exigencia de marcas –como ocurre en otros ordenamientos o como temporalmente lo establecieron los Decretos 2474 de 2008 y 734 de 2012– pero no lo hizo, lo que significa que no consideró que la solicitud de marcas, en abstracto, implicara la violación de estos principios.

En suma, la exigencia de marcas en los procesos de contratación estatal se permitirá solo en aquellos procedimientos que no estén sujetos a tratados de libre comercio que las prohíban, de acuerdo con el ámbito de aplicación, valor del contrato y tipo de bien o servicio. Por tanto, en cumplimiento de los acuerdos comerciales, las entidades estatales deben revisar si su proceso de contratación se somete al tratado, para definir la exigencia o no de marcas dentro del pliego de condiciones.

Ahora bien, es importante resaltar que la exigencia de marcas no implica que se autorice o convalide la desviación de poder, la cual, para que se configure, debe probarse en cada caso. En otras palabras, la tesis prohijada en el presente oficio no promueve la violación de los principios de libre concurrencia y de selección objetiva, pues no se menoscaban por el solo hecho de que la entidad solicite una marca en particular, sino con la demostración efectiva de que, en el proceso de selección particular, la entidad incurrió en desviación de poder a través de esa decisión, con el fin de direccionar la selección de un contratista.

Las Entidades Estatales, en su discrecionalidad, podrán exigir marcas si no están prohibidas en acuerdos y tratados comerciales en las que sean destinatarios, pero garantizando el principio de proporcionalidad, que exige que dichos requisitos o condiciones sean razonables, es decir, que guarden congruencia con el objeto, necesidad de la contratación, alcance, valor, plazo del contrato, entre otros aspectos, que sean necesarios y no restrinjan injustificadamente la libre concurrencia y pluralidad de oferentes. En este sentido, la discrecionalidad del ordenador del gasto o el delegado en contratación de cada entidad está condicionada a la proporcionalidad de las decisiones que toma en aras de garantizar la pluralidad de oferentes y la selección objetiva^[20].

iii. Conforme a los precitados artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993, los contratos de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación se rigen generalmente por el derecho privado y excepcionalmente por el derecho público, pues las normas civiles y comerciales son el derecho común de los contratos estatales^[21]. Para la doctrina, la mixtura del régimen contractual:

“[…] no hace otra cosa que aprovechar ciertos principios rectores de la contratación general que aunque tengan su consagración en códigos de derecho privado como el civil o el comercial, no son propios y exclusivos de este derecho. Baste pensar en los requisitos de consentimiento válido, objeto y causa lícitos, capacidad, elementos esenciales según la naturaleza de cada contrato, responsabilidad, naturaleza de las obligaciones emanadas de los mismos, etc. etc. Extremos éstos que de derecho privado no tienen sino su presentación formal o el nombre y que la tradición, desde su origen romano, se acostumbró a calificarlos así y a no preocuparse por su cuestionamiento o definición.

En otras palabras, extremos como los indicados no son ni de derecho público ni de derecho privado, sino, simplemente, de derecho propio, aplicables a toda relación contractual, con prescindencia de la naturaleza de los sujetos involucrados en la misma”^[22].

Ello no implica una privatización absoluta del régimen contractual de las entidades públicas, pues la Ley 80 de 1993 –entre otros aspectos– regula especialmente la capacidad jurídica –inhabilidades, incompatibilidades, consorcios y uniones temporales y registro único de proponentes–, las reglas de selección objetiva –procedimientos de selección–, así como algunos aspectos de ejecución contractual –manejo del riesgo, cláusulas exorbitantes y tipologías contractuales–. Por ello, con excepción de las materias expresamente reguladas en el Estatuto de Contratación, es posible la aplicación de las normas de derecho privado. Esta precisión es importante, porque las reglas para el cumplimiento de las obligaciones se encuentran en el Código Civil, las cuales se integran por remisión a las reglas generales del sistema de compras públicas.

En efecto, de acuerdo con el artículo 1625.1 de la Ley 84 de 1873, las obligaciones se extinguen por la solución o pago efectivo, el cual corresponde a la prestación de lo que se debe conforme al artículo 1626 ibidem. Para la doctrina, “Es evidente que aquel que ha satisfecho su obligación queda libre de ella, de donde se sigue que el pago real, […] no es otra cosa que el cumplimiento de la obligación […]”^[23].

Dicho cumplimiento se rige por el principio de exactitud o identidad; razón por la cual –conforme al artículo 1627 del Código Civil– “El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes” y, en consecuencia, “El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida”. De esta manera, si los documentos del proceso exigen el suministro de una marca específica, el contratista incumple con sus obligaciones cuando suministra una distinta. En otras palabras:

“[…] debe existir una igualdad entre el objeto de la obligación que acordaron las partes en el contrato y el objeto de la prestación realizada por el deudor. […] no existiendo tal igualdad o identidad el acreedor no está obligado a aceptarla y podrá negarse a recibir cosa distinta de la pactada […]. Tampoco lo estará a conformarse con una prestación que no se ajuste exactamente a lo convenido en el contrato, ni existe precepto legal alguno que a ello le obligue bajo reserva de exigir su corrección. La entrega ha de sujetarse en todas sus modalidades al programa de prestación previsto al constituirse la obligación para tener por cumplida ésta”^[24].

Como indica el artículo 1602 del Código Civil, “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Por tanto, salvo que las partes hayan admitido expresamente marcas equivalentes, debe existir identidad entre la contratada por la entidad y la suministrada por el contratista, so pena de cumplimiento imperfecto conforme al artículo 1613 ibidem^[25]. Como explica la doctrina, por regla general, “[…] El deudor […] no puede dar una cosa por otra que está precisado a entregar, ejecutar o abstenerse de un hecho diverso del que constituye su obligación; y del mismo modo el acreedor no puede exigir una prestación distinta de aquella a que el contrato le da derecho, solo tiene acción para exigir el pago de la prestación convenido y a que el deudor se obligó”^[26].

iii. Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la gestión contractual de las entidades públicas debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

1. Referencias normativas:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Esta Subdirección se ha pronunciado sobre la definición de los bienes y servicios de características técnicas uniformes en los Conceptos C-678 del 24 de noviembre de 2020, C-024 del 24 de febrero de 2021, C-123 del 5 de abril de 2021, C-565 del 12 de septiembre de 2022, C-669 del 18 de octubre de 2022, C-850 del 16 de diciembre de 2022, C-905 del 28 de diciembre de 2022, C-456 del 27 de octubre de 2023, C-597 del 8 de noviembre de 2024, C-749 del 12 de noviembre de 2024 y C-787 del 19 de noviembre de 2024. Sobre la posibilidad de exigir marcas, también se pronunció en los Conceptos 4201614000005100 de 2019, 4201714000004927 de 2019, 4201912000002040 del 9 de mayo de 2019, 2201913000009143 del 11 de diciembre de 2019, C-616 del 26 de septiembre de 2022, C-721 del 17 de diciembre de 2024 y C-670 del 8 de julio de 2025. Estos y otros se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Te informamos que ya se encuentra disponible la Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017. Esta Guía se expedide en el marco del cumplimiento de la orden proferida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017. Con su implementación se busca contribuir a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado por la situación de vulneración masiva y recurrente de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas del Pueblo Wayúu. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. El inciso primero de norma disponía que, conforme al principio de transparencia, “La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente” (Énfasis fuera de texto). La expresión en cursiva fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-400 de 1999, con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, y derogado integralmente por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. ↑

2. Sobre la articulación de los diferentes procesos de selección previstos en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, DÁVILA VINUEZA considera lo siguiente: “En las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 los demás procedimientos de selección distintos a la licitación pública se convierten en procedimientos excepcionales y procedentes únicamente en los casos taxativamente contemplados en la ley. Pero la excepción no es respecto de los principios de transparencia, economía y responsabilidad y del deber de selección objetiva como parece lo han entendido algunas entidades estales. Estos principios que […] desarrollan los rectores de la función pública de orden constitucional y legal (art. 209 C.N., y art. 3° CPACA) son aplicables con todo rigor a los procedimientos de excepción. Siendo ello así, la excepción de que se habla es respecto del proceso licitatorio regulado en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 con las variantes introducidas por el artículo 2°, numeral 1, de la ley 1150 de 2007, en concordancia con el artículo 2.2.1.2.1.1.1 del Decreto 1082 de 2015 (Presentación de la oferta de manera dinámica). Es decir, que ante la ausencia de una causal concreta para un determinado evento específico, la selección debe asumir la que el ordenamiento jurídico regula como licitación pública. Por eso es que, además, las causas excepcionales de selección son de interpretación restrictiva y no admiten analogía ni la interpretación extensiva. Genera nulidad absoluta del contrato, por abuso o desviación de poder, y nulidad del acto administrativo de selección cualquier artilugio que implique socavar la principal manifestación del principio de transparencia, cual es la selección por vía de licitación”. (DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Tercera Edición. Bogotá: Legis, 2016. p. 463). ↑

3. El numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 prescribe: “[…] Serán causales de selección abreviada las siguientes:

   a) La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades, que corresponden a aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos.

   Para la adquisición de estos bienes y servicios las entidades deberán, siempre que el reglamento así lo señale, hacer uso de procedimientos de subasta inversa o de instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios o de procedimientos de adquisición en bolsas de productos;

   b) La contratación de menor cuantía. Se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas expresados en salarios mínimos legales mensuales.

   […];

   c) Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 1122 de 2007, la celebración de contratos para la prestación de servicios de salud. El reglamento interno correspondiente fijará las garantías a cargo de los contratistas. Los pagos correspondientes se podrán hacer mediante encargos fiduciarios;

   d) La contratación cuyo proceso de licitación pública haya sido declarado desierto; en cuyo caso la entidad deberá iniciar la selección abreviada dentro de los cuatro meses siguientes a la declaración de desierta del proceso inicial;

   e) La enajenación de bienes del Estado, con excepción de aquellos a que se refiere la Ley 226 de 1995.

   […];

   f) Productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas;

   g) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las Empresas Industriales y Comerciales Estatales y de las Sociedades de Economía Mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de la Ley 80 de 1993;

   h) Los contratos de las entidades, a cuyo cargo se encuentre la ejecución de los programas de protección de personas amenazadas, programas de desmovilización y reincorporación a la vida civil de personas y grupos al margen de la ley, incluida la atención de los respectivos grupos familiares, programas de atención a población desplazada por la violencia, programas de protección de derechos humanos de grupos de personas habitantes de la calle, niños y niñas o jóvenes involucrados en grupos juveniles que hayan incurrido en conductas contra el patrimonio económico y sostengan enfrentamientos violentos de diferente tipo, y población en alto grado de vulnerabilidad con reconocido estado de exclusión que requieran capacitación, resocialización y preparación para el trabajo, incluidos los contratos fiduciarios que demanden;

   i) La contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional.

   j) Los bienes y servicios no uniformes de común utilización por parte de las entidades públicas, para lo cual la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente - podrá celebrar acuerdos marco de precios y demás instrumentos de agregación de demanda. Estos acuerdos marco de precios también serán de obligatorio uso de las entidades del Estado a las que se refiere el parágrafo 5 del artículo 2 de la presente ley, modificado por el artículo 41 de la Ley 1955 de 2019”. ↑

4. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Exposición de motivos de la Ley 1150 de 2007. Gaceta del Congreso No. 458 del 1º de agosto de 2005. p. 8. ↑

5. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 23 de julio de 2015. Exp. 36.805. C. P. Hernán Andrade Rincón. ↑

6. Sobre el alcance de las normas equivalentes en el Código Civil chileno, CLARO SOLAR explica lo siguiente: “Las palabras de que el legislador se sirve pueden tener dos significaciones: el sentido vulgar y el sentido técnico. Según el artículo 20, ‘las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras’, es decir, el uso de la gente educada. El Diccionario de la Lengua publicado por la Real Academia Española goza a este respecto de gran autoridad. ‘Pero cuando el legislador, agrega el artículo 20, las haya definido expresamente para ciertas materias se les dará en éstas su significado legal’. Por la inversa, según el artículo 21, ‘las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso’. Es de suponer que el legislador conozca bastante el idioma en que legisla y sea suficientemente instruido en la ciencia o arte para dar a las palabras de la lengua y a las palabras especiales de la ciencia o arte a que se refiere, el significado que les es propio; en el caso contrario, es necesario que ello aparezca de manifiesto y con toda claridad” (CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. Volumen I. Tomo I. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2013. p. 117. Énfasis dentro del texto). ↑

7. SUÁREZ BELTRÁN, Gonzalo. Estudios de derecho contractual público. Colombia: Bogotá, 2014. p. 72. ↑

8. Ibidem. ↑

9. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Exposición de motivos de la Ley 1150 de 2007. Gaceta del Congreso No. 458 del 1º de agosto de 2005. p. 8. ↑

10. DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Tercera Edición. Bogotá: Legis, 2016. pp. 466-467. ↑

11. Artículo 163. Derogatorias. El presente decreto deroga el Decreto número 734 de 2012 y el Decreto número 1397 de 2012. ↑

12. Estas reglas están contenidas en el Capítulo IX del Tratado de Libre Comercio entre Colombia y Estados Unidos, el cual dispone en el numerales 3 al 7 del artículo 9.6. con respecto a las especificaciones técnicas:

    “Especificaciones Técnicas

    3. Una entidad contratante no preparará, adoptará ni aplicará ninguna especificación técnica ni exigirá ningún procedimiento de evaluación de conformidad que tenga como propósito o efecto crear obstáculos innecesarios al comercio entre las Partes.

    4 Al establecer cualquier especificación técnica para una mercancía o servicio a ser contratado, la entidad contratante deberá:

    (a) precisar la especificación técnica, de ser apropiado, en términos de desempeño y requisitos funcionales, más que en términos de características de diseño o descriptivas; y

    (b) basar la especificación técnica en estándares internacionales, cuando existan y sean aplicables a la entidad contratante, salvo que la utilización de un estándar internacional no satisfaga los requerimientos del programa de la entidad o imponga una carga mayor que el empleo de un estándar nacional reconocido.

    5. Una entidad contratante no establecerá ninguna especificación técnica que requiera o haga referencia a una determinada marca o nombre comercial, patente, derecho de autor, diseño o tipo, origen específico, productor o proveedor, salvo que no exista otra manera suficientemente precisa o comprensible de describir los requisitos de la contratación pública y siempre que, en tales casos, se incluya también en los documentos de contratación expresiones tales como "o equivalente".

    6. Una entidad contratante no solicitará ni aceptará, de manera que pueda tener por efecto impedir la competencia, asesoramiento que pudiera utilizarse para preparar o adoptar cualquier especificación técnica para una contratación pública específica proveniente de cualquier persona que pueda tener interés comercial en esa contratación pública. ↑

13. En los tratados de Libre Comercio con AELC, Unión Europea, entre otros se establece la restricción para la exigencia de marcas en los procesos de contratación pública. ↑

14. Ley 80 de 1993: “Art. 13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES.

    Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”. ↑

15. Ley 80 de 1993: “Art. 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación […]”. ↑

16. Ley 80 de 1993: “Art. 40. DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza.

    Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

    En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los del buena administración.

    En los contratos de empréstito o cualquier otra forma de financiación de organismos multilaterales, podrán incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a la Constitución o a la ley”. ↑

17. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 24 de marzo de 2011, Rad. 1998-00752 (18.118). C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Salvamento de voto del Consejero Enrique Gil Botero. ↑

18. Ibidem. ↑

19. Ibidem. ↑

20. Sobre el principio de proporcionalidad en la discrecionalidad administrativa, la doctrina nacional ha señalado: “[…] resulta viable sostener que la facultad normativamente atribuida a la administración para confeccionar los pliegos de condiciones o sus equivalentes, en un procedimiento administrativo de selección de contratistas, permite ilustrar, de inigualable manera, la forma como ha de operar la discrecionalidad administrativa, siguiendo los parámetros recién aludidos: en primer lugar, las antecitadas normas de rango legal o reglamentario que regulan el contenido mínimo y los criterios a los cuales deben sujetarse la elaboración y la expedición de los referidos actos administrativos, en la medida en que son deliberadamente incompletas, inacabadas o indeterminadas, defieren a la administración la responsabilidad de fijar, de manera discrecional, las reglas y los criterios que orientarán, a partir del pliego, cada proceso de selección en particular; en segundo término, la administración ejercerá esa facultad discrecional estableciendo, en los pliegos o en sus equivalentes, los mencionados reglas y criterios –objetivos y razonables, de forma completa, precisa y detallada– los cuales –los pliegos– completarán el supuesto de hecho de los preceptos normativos inacabados o incompletos que atribuyen la respectiva facultad, para regir tanto el proceso de selección del contratista como la celebración y ejecución del contrato. Según resulta evidente, esa actividad de la administración es materialmente normativa y en ella se concreta el ejercicio de la discrecionalidad.

    Y, en tercer término, aquello que debe hacer la administración dentro del procedimiento administrativo de selección de contratistas del cual se trate, es subsumir –procedimiento de aplicación reglada del derecho– en las normas legales completadas en su supuesto de hecho con los criterios objetivos y razonables introducidos –en los pliegos de condiciones– por la entidad contratante en cada caso concreto, los presupuestos fácticos de éste para adoptar, así, la decisión más conveniente al interés general, lo cual, en materia de contratación estatal, supone, en especial, escoger la mejor propuesta de conformidad con los parámetros fijados en los mencionados pliegos de condiciones o en sus documentos equivalentes” (MARÍN HERNÁNDEZ, Hugo Alberto. Naturaleza jurídica de las facultades de la Administración para confeccionar pliego de condiciones. En: Revista digital de Derecho Administrativo. Vol I. Bogota: Universidad Externado de Colombia, 2008. pp. 13-14). ↑

21. Cfr. BENAVIDES, José Luis. El contrato estatal: entre el derecho público y el derecho privado. Segunda edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009. pp. 78-79. ↑

22. BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho procesal administrativo. Octava edición. Medellín: Señal Editora, 2013. p. 627. ↑

23. POTHIER, Robert J. Tradado de las obligaciones. Santiago: Ediciones Olejnik, 2020. p. 259. ↑

24. AYLLÓN SANTIAGO, Héctor Sergio. Cumplimiento. En: Cumplimiento e incumplimiento del contrato. Madrid: Editorial Centro de Estaudios Ramón Areces SA – Consejo General de Notariado, 2018. p. 59. ↑

25. Cfr. FUEYO LANERI, Fernando. Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones. Tercera edición. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2015. pp. 129-130. En el mismo sentido, SCHIELE MANZOR, Carolina & GARCÍA SWANECK, Natalia. Del pago efectivo en general. En: Comentario histórico-dogmático al Libro IV del Código Civil de Chile. Tomo I. Valencia: Tirant lo Blanch, 2023. p. 484. Para estos efectos, desde un punto de vista objetivo, “[…] el cumplimiento es defectuoso cuando no se ajusta a la ‘tipicidad’ con que hay que cumplir en orden al tiempo, al modo, al lugar, la extensión, etcétera. Es decir, cuando no se respetan los principios de identidad e integridad de la prestación” (IBÁÑEZ, Carlos Miguel. Resolución por incumplimiento. Buenos Aires: Astrea, 2006. p. 187). ↑

26. CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. Volumen III. Tomo XII. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2013. p. 86. Como se desprende del inciso primero del artículo 1627 del Código Civil, esta regla está tiene excepciones específicas. Por ejemplo, el inciso 2 del derogado artículo 1151 disponía que “Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente imposible en la forma especial prescrita por el testador, podrá cumplirse en otra análoga que no altere la sustancia de la disposición, y que en este concepto sea aprobada por el juez, con citación de los interesados”. Por otra parte, para efectos de la ejecución del mandato en los términos del inciso segundo del artículo 2160, “Se podrán […] emplear medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello, y si obtuviere completamente de ese modo el objeto del mandato”. Asimismo, el inciso segundo del artículo 2224 dispone que en el contrato de mutuo “Podrá darse una clase de moneda por otra, aun a pesar del mutuante, siempre que las dos sumas se ajusten a la relación establecida por la ley entre las dos clases de moneda […]”. Estos y otros casos determinados por las leyes, establecen excepciones que confirman la regla general de observar estrictamente el tenor de la convención en la ejecución de las obligaciones. ↑