REQUISITOS HABILITANTES

Texto del concepto

REQUISITOS HABILITANTES – Noción

Los requisitos habilitantes se definen como exigencias de participación en los procedimientos de selección, establecidas en disposiciones normativas, de carácter legal o reglamentario, o contenidas en el acto administrativo que regula las reglas de la convocatoria, es decir, en el Pliego de Condiciones o el documento equivalente a este. Se diferencian de los criterios de evaluación –también conocidos como criterios de calificación– en que estos son los factores definidos por la Entidad Estatal para la asignación de puntaje en el momento de la comparación de las ofertas, y que, a partir de su ponderación, permiten establecer el orden de elegibilidad y, por ende, la propuesta ganadora.

REQUISITOS HABILITANTES – Carácter enunciativo

Conforme lo ha sostenido esta Agencia en distintos conceptos, los requisitos habilitantes, establecidos en el numeral 1° del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, son de carácter enunciativos y no taxativos. Esta interpretación legal se resume en los siguientes argumentos: Esta norma no contiene una expresión como “únicamente” o “solo”, al referirse a los requisitos habilitantes y, además, debido a que la lectura integral de las normas que regulan la contratación estatal permite concluir que existen otras condiciones que deben cumplirse para la contratación con una Entidad Pública, como pasa, por ejemplo, con la capacidad residual a la que se refiere el artículo 6º, parágrafo 1, de la Ley 1150 de 2007.

REQUISITOS HABILITANTES – Autonomía de la voluntad de las entidades estatales para establecerlos

En consecuencia, corresponde a las Entidades Estatales, durante la etapa de planeación del contrato estatal, estudiar y determinar los requisitos habilitantes que establecerán en los Pliegos de Condiciones, los cuales deben fijarse de forma adecuada y proporcional. Esto último, según se deriva de la lectura del artículo 2.2.1.1.1.6.2 del Decreto 1082 de 2015, debe hacerse de acuerdo con la naturaleza, el valor del contrato, la forma de pago, los riesgos asociados al contrato, el plazo y la complejidad de ejecución del objeto.

De esta manera, la facultad de establecer los requisitos habilitantes no puede ejercerse de forma arbitraria, caprichosa y, mucho menos, con el ánimo de direccionar el Proceso de Contratación o favorecer a alguno de los proponentes, así como tampoco puede ejercerse desconociendo límites legales, como, por ejemplo, el que estable el artículo 5, parágrafo 2, de la Ley 1150 de 2007, relacionado con la prohibición de exigir certificaciones de sistemas de gestión de calidad como requisito habilitante.

REQUISITOS HABILITANTES – Especificaciones técnicas – Posibilidad de exigir – Marcas

Las Entidades Estatales, en su discrecionalidad administrativa, podrán exigir marcas si no están prohibidas en acuerdos y tratados comerciales, en las que sean destinatarios, pero garantizando el principio de proporcionalidad, que exige que dichos requisitos o condiciones sean razonables, es decir, que guarden congruencia con el objeto, necesidad de la contratación, alcance, valor, plazo del contrato, entre otros aspectos, que sean necesarios y no restrinjan injustificadamente la libre concurrencia y pluralidad de oferentes. En este sentido, la discrecionalidad del comité de contratación y, en último término, del ordenador del gasto o el delegado en contratación de cada entidad está condicionada a la proporcionalidad de las decisiones que toma en aras de garantizar la pluralidad de oferentes y la selección objetiva.

Bogotá D.C., 17 de diciembre de 2024.

Señor

Gerson Ricardo Ovalle Reita

gersonovalle@hotmail.com

Bogotá D.C.

Estimado señor Ovalle Reita:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su solicitud del 10 de octubre de 2024, en la cual pregunta sobre lo siguiente:

“Solicito amablemente concepto sobre: en la descripcion de las especificaciones tecnicas de los bienes o equipos a comprar por entidades estatales ¿en que casos o excepciones se acepta o es permitido relacionar una marca especifica de un bien? ¿en que casos o excepciones se acepta o es permitido en contratacion estatal que se relacione una referencia que corresponde a una marca especifica de un bien a comprar, sin escribir la marca?:”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problemas planteados:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Es válida la exigencia de una marca determinada como una especificación técnica en los procesos de selección de contratistas del Estado?

1. Respuestas:

1. Razones de las respuestas:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

Los requisitos habilitantes se definen como exigencias de participación en los procedimientos de selección, establecidas en disposiciones normativas, de carácter legal o reglamentario, o contenidas en el acto administrativo que regula las reglas de la convocatoria, es decir, en el Pliego de Condiciones o el documento equivalente a este. Se diferencian de los criterios de evaluación –también conocidos como criterios de calificación– en que estos son los factores definidos por la Entidad Estatal para la asignación de puntaje en el momento de la comparación de las ofertas, y que, a partir de su ponderación, permiten establecer el orden de elegibilidad y, por ende, la propuesta ganadora.

A partir de lo dicho se deduce entonces que los requisitos habilitantes, si bien constituyen obligaciones que los proponentes deben cumplir y acreditar para participar en el procedimiento de selección, no se valoran con un puntaje que determine el orden de escogencia, sino que se analizan como criterios previos a la evaluación en sentido estricto, de manera que quienes no los reúnan no pueden continuar en el procedimiento de selección, o sea, incurren en causal de rechazo. Esto, sin perjuicio del derecho que tienen los oferentes de subsanar los defectos que se presenten en la prueba de tales requisitos, de conformidad con el artículo 5, parágrafos 1º al 4º, de la Ley 1150 de 2007.

Precisamente, el mencionado artículo 5° dispone que se considera “objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”. De este modo, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los Pliegos de Condiciones o sus documentos equivalentes deberán tener en cuenta, entre otras cuestiones, los criterios establecidos en dicha disposición. Específicamente, el numeral 1º del artículo referido establece que en los procesos de selección de contratistas serán objeto de verificación, como requisitos habilitantes, entre otros, los siguientes: i) la capacidad jurídica; ii) la experiencia; iii) la capacidad financiera y; iv) la capacidad de organización. En efecto, la normativa citada dispone:

“Artículo 5. De la Selección Objetiva.

[…]

1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación. […]”.

Conforme lo ha sostenido esta Agencia en distintos conceptos, los requisitos habilitantes, establecidos en el numeral 1° del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, son de carácter enunciativos y no taxativos. Esta interpretación legal se resume en los siguientes argumentos: Esta norma no contiene una expresión como “únicamente” o “solo”, al referirse a los requisitos habilitantes y, además, debido a que la lectura integral de las normas que regulan la contratación estatal permite concluir que existen otras condiciones que deben cumplirse para la contratación con una Entidad Pública, como pasa, por ejemplo, con la capacidad residual a la que se refiere el artículo 6º, parágrafo 1, de la Ley 1150 de 2007^[1].

Además, la intención del legislador, de la cual dan cuenta los antecedentes legislativos de la norma sub examine^[2], también justifica la interpretación propuesta por esta Agencia, ya que fue hasta el cuarto debate legislativo en donde se incluyó parágrafo 2 del mismo artículo 5 de la Ley 1150 de 2007^[3], lo que deja ver la necesidad que tenía el Congreso de aclarar que unos documentos no podrían ser tenidos como requisitos habilitantes, lo que asimismo evidencia el reconocimiento tácito de la existencia de otros requisitos habilitantes, distintos a los cuatro que establece el artículo 5, numeral 1, de la Ley 1150 de 2007^[4].

En el “Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los Procesos de Contratación” expedido por esta Agencia, en el cual se determinaron los parámetros para establecer, acreditar y subsanar los requisitos habilitantes estudiados en los párrafos precedentes, se indica que su propósito consiste en “establecer unas condiciones mínimas para los proponentes de tal manera que la Entidad Estatal sólo evalúe las ofertas de aquellos que están en condiciones de cumplir con el objeto del Proceso de Contratación”. En otras palabras, al tratarse de condiciones mínimas, significa que las entidades podrían establecer otras, según su autonomía de la voluntad, y teniendo en cuenta el objeto del contrato, los riesgos detectados en los estudios previos, el presupuesto oficial, entre otros factores.

En consecuencia, corresponde a las Entidades Estatales, durante la etapa de planeación del contrato estatal, estudiar y determinar los requisitos habilitantes que establecerán en los Pliegos de Condiciones, los cuales deben fijarse de forma adecuada y proporcional. Esto último, según se deriva de la lectura del artículo 2.2.1.1.1.6.2 del Decreto 1082 de 2015, debe hacerse de acuerdo con la naturaleza, el valor del contrato, la forma de pago, los riesgos asociados al contrato, el plazo y la complejidad de ejecución del objeto^[5].

De esta manera, la facultad de establecer los requisitos habilitantes no puede ejercerse de forma arbitraria, caprichosa y, mucho menos, con el ánimo de direccionar el Proceso de Contratación o favorecer a alguno de los proponentes, así como tampoco puede ejercerse desconociendo límites legales, como, por ejemplo, el que estable el artículo 5, parágrafo 2, de la Ley 1150 de 2007, relacionado con la prohibición de exigir certificaciones de sistemas de gestión de calidad como requisito habilitante.

Al respecto, en la Sentencia C-004 de 2017, la Corte Constitucional señaló que: “[l]a determinación de dichas condiciones habilitantes para participar, es competencia de la entidad que planee la celebración del contrato, a través de la valoración en concreto de las características mínimas de idoneidad, experiencia, capacidad jurídica y financiera para que la realización del objeto contractual resulte eficiente y eficaz frente a la necesidad identificada”.

En este sentido, el principio de autonomía de la voluntad, reconocido en los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993 para las entidades sometidas a esta, y en el artículo 1602 del Código Civil, para las exceptuadas de aquella, actúa entonces como el fundamento normativo que otorga a las Entidades Estatales competencia para que puedan solicitar requisitos habilitantes adicionales o diferentes a los establecidos en el numeral 1º del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. En realidad, lo que este numeral establece es una limitación a la discrecionalidad administrativa para la estipulación de los requisitos de participación, bajo la óptica de que, si se incluyen los que aquel prevé, por regla general, no otorgan puntaje. Pero, tal enunciado no ha de interpretarse en el sentido de que las entidades solo pueden exigir, única y exclusivamente, dichos requisitos habilitantes.

Esto en la medida que, además de los argumentos que ya se han planteado, esa lectura negaría la autonomía reconocida en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública a los órganos del Estado para confeccionar el Pliego de Condiciones o los documentos equivalentes y, específicamente, para definir los requisitos que deben reunir los oferentes, según los factores advertidos durante los estudios previos, en armonía con los principios de legalidad y proporcionalidad.

Considerando la discrecionalidad para establecer requisitos habilitantes, es necesario tener en cuenta que el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 –aplicable en los procedimientos contractuales en virtud del artículo 77 de la Ley 80 de 1993– dispone que “En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. Dado lo anterior, para efectos de configurar requisitos habilitantes, la Entidad Estatal tiene la carga de justificar en los estudios previos y análisis del sector del proceso de selección su procedencia, de conformidad con el artículo 2.2.1.1.1.6.2 del Decreto 1082 de 2015.

Así las cosas, se concluye que aunque la Ley 1150 de 2007 estableció unos requisitos habilitantes para los proponentes: la capacidad jurídica, las condiciones de experiencia, la capacidad financiera y la capacidad de organización, lo cierto es que los mismos no son taxativos. Así las cosas, los requisitos habilitantes deben ser establecidos por la Entidad Estatal en cada proceso contractual, debidamente justificados y de acuerdo con los parámetros fijados en el Decreto 1082 de 2015. Y una vez establecidos los requisitos habilitantes, quienes presenten ofertas deben acreditar que cumplen con ellos, so pena de que sus propuestas sean rechazadas. Esto sin perjuicio de la posibilidad de subsanarlas, cuando a ello haya lugar.

Ahora bien, en relación con problema jurídico planteado, se destaca que la solicitud o exigencia de marcas ha sido objeto de regulación, a nivel reglamentario, en los Decretos 2474 de 2008 y 734 de 2012. El parágrafo 3º del artículo 16 del Decreto Reglamentario 2474 de 2008 –ya derogado– prescribía que, para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes, en principio, no se podían exigir marcas, a menos que la satisfacción de la necesidad así lo exigiera:

“Artículo 16. Bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización. Son bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos.

[…]

Parágrafo 3°. No se individualizarán los bienes o servicios de carácter homogéneo mediante el uso de marcas, salvo que la satisfacción de la necesidad de que se trate así lo exija, circunstancia esta que deberá acreditarse en los estudios previos elaborados por la entidad, sin que la justificación pueda basarse en consideraciones puramente subjetivas”.

Esta norma fue derogada, pero el contenido fue adoptado nuevamente por el parágrafo 3º del artículo 3.2.1.1. del Decreto 734 del 2012, que también sería derogado por el artículo 163 del Decreto 1510 de 2013^[6]. No obstante, se resalta de estas normas reglamentarias derogadas la instauración de una regla general sobre la imposibilidad de exigir marcas, pero limitada a la compra de bienes y servicios de características técnicas uniformes y, además, la inclusión de una excepción, de conformidad con la cual la entidad podía solicitar este tipo de bienes con una marca específica cuando “la satisfacción de la necesidad de que se trate así lo exija”, situación que debía quedar suficiente y debidamente sustentada en los pliegos de condiciones.

Es necesario advertir que el Decreto 1510 de 2013, que derogó el Decreto 734 de 2012 y que luego fue compilado por el Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015, “Por medio del cual se expide El Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional”, eliminó la prohibición de exigir marcas para la compra de bienes de características técnicas uniformes. Es decir, la norma vigente no prohíbe la solicitud de marcas para la compra de este tipo de bienes ni para algún proceso de selección.

Si bien ni el EGCAP ni sus normas reglamentarias prohíben la exigencia de marcas en los procesos de contratación, en algunos tratados de libre comercio suscritos por Colombia se establece la prohibición de su exigencia. A modo de ejemplo, el Tratado de Libre Comercio suscrito entre Colombia y Estados Unidos establece que la entidad está obligada a no establecer condiciones técnicas que afecten la participación de los futuros proponentes. De este modo, la entidad debe: i) precisar la especificación técnica, en términos de desempeño y requisitos funcionales; y ii) basar las condiciones del producto en estándares internacionales, cuando existan y sean aplicables a la entidad, excepto el uso de un estándar internacional que no cumpla con los requerimientos del programa de la entidad o imponga una carga mayor que el empleo de un estándar nacional reconocido. Por tanto, se prohíben las marcas o nombres comerciales, salvo que no exista otra forma de precisar el bien requerido, pero con la condición de que se describa acompañado de la expresión “o equivalente”. Así mismo, no es posible un asesoramiento para la determinación de las especificaciones técnicas, si hay un interés comercial para participar en el proceso de contratación^[7].

En otros tratados de libre comercio suscritos con Colombia^[8] se aplican estas mismas reglas de restricción de la exigencia de marcas. En principio, se niega la posibilidad de que en determinadas circunstancias las entidades destinatarias de los acuerdos comerciales puedan adquirir productos de determinadas marcas, bajo la justificación de las calidades técnicas que esta posea. Lo que busca garantizarse es el principio de transparencia y de igualdad, a pesar de que la marca que establezca la entidad en el Proceso de Contratación sea la más acorde para el cumplimiento del objeto contractual.

Así las cosas, en los Procesos de Contratación que estén sujetos a ciertos tratados de libre comercio –de acuerdo al ámbito de aplicación, valor del contrato, tipo de bien o servicio– deberá aplicarse la restricción de no exigir marcas, cuando en el correspondiente acuerdo comercial haya quedado pactada tal prohibición. En otras palabras, la prohibición de exigencia de marcas en la configuración de los Pliegos de Condiciones debe tenerse en cuenta en aquellos procesos de contratación sujetos a acuerdos comerciales en los que se establezca dicha restricción.

Lo que se desarrolla en este Concepto es la postura asumida en el Concepto con radicado 2201913000009143 del 11 de diciembre de 2019 y el C-616 del 26 de septiembre de 2022, también ha explicado que existe la posibilidad que una entidad exija marcas en un proceso de selección, pues esta conducta no está prohibida por una norma del EGCAP, y no implica, per se, una violación de los principios de libre concurrencia y selección objetiva. Esta postura se presentó en el salvamento de voto a la Sentencia de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado ya citada.

En esta línea, existen al menos tres razones por las cuales es posible que en los contratos estatales las entidades puedan exigir marcas de bienes o productos en los pliegos de condiciones. La primera, porque ni la Ley 80 de 1993 ni la Ley 1150 de 2007, ni otra norma de rango legal -o reglamentario- prohíbe que las entidades soliciten marcas. Por el contrario, una interpretación integral de los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993 se deduce que las entidades estatales pueden contratar como se hace en el derecho privado, salvo norma en contrario.

El artículo 13, sobre la normatividad de los contratos estatales^[9], dispone que los contratos que celebren las entidades a las que les aplica el estatuto se “regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”. Seguidamente, el artículo 32 define el contrato estatal como el acto jurídico generador de obligaciones que celebren las Entidades Estatales previstos en el derecho privado o derivados de la autonomía de la voluntad^[10]. Y el artículo 40, sobre el contenido del contrato estatal, establece que las estipulaciones de los contratos estatales serán aquellas que de acuerdo con las normas civiles y comerciales correspondan a su esencia y naturaleza^[11].

A partir de una interpretación sistemática de estas normas, cualquier análisis sobre la posibilidad de exigir marcas en los procesos de selección debe partir, en principio, de la lógica del derecho privado para luego determinar si en el derecho público existen restricciones o limitaciones. Así se expuso en el salvamento de voto:

“A la luz de estas disposiciones, identificar lo que puede y no puede contratarse, así como sus condiciones, requiere un análisis que parte del derecho privado, para llegar luego al derecho público y concretar si en éste hay norma especial que establezca limitaciones concretas. En este horizonte, si en el derecho privado es permitido comprar determinadas marcas de productos, entonces también lo es en el derecho público, porque la ley 80 no lo prohíbe -porque no dispone nada a este respecto-. De no ser así, que alcance tendría la remisión al derecho privado, hecha por los arts. 13, 32 y 40, es decir, a los mismos acuerdos o pactos que allí se permiten.

Entenderlo de manera distinta desconoce la filosofía de la reforma contractual introducida en la ley 80 de 1993, cuando la intención de actualizar el derecho público a las necesidades de un Estado moderno sugirieron ampliar la libertad de contratación del Estado, facilitando que pueda servirse de la autonomía de la voluntad como centro de gravedad de los negocios públicos”^[12].

La lógica y los principios del derecho privado, que según las normas citadas ilustra la contratación pública, salvo regla en contrario, indica que el comprador puede elegir la marca del producto que necesita y por el que va a pagar. ¿Por qué para la Administración debería ser diferente? Salvo norma en contrario, la Administración, al contratar, se sujeta al principio de la autonomía de la voluntad, que permite que las estipulaciones contractuales sean libremente consensuadas por las partes, con la condición de que no contraríen el orden público o prohibiciones expresas. En materia de marcas, al no existir una prohibición o norma expresa -ni tácita- que impida a la Administración solicitarlas, puede acudir a la autonomía de la voluntad, en virtud de la cual tiene la libertad de tomar decisiones en materia de contratación, dentro de lo que el ordenamiento jurídico le permite, y como es obvio atendiendo el deber de sujeción al principio de legalidad que impone el Estado de Derecho a las autoridades.

La segunda razón es que no puede pensarse que la exigencia de una marca específica beneficie per se al productor de la misma. Este análisis no puede hacerse en abstracto, pues en muchos casos no se relacionan con los fabricantes -usualmente multinacionales- con quienes comercializan o distribuyen sus productos en el país. El salvamento de voto sostiene lo siguiente:

“Es equivocado creer en abstracto que pedir una marca determinada en un pliego de condiciones beneficia a determinada empresa que la produce, pues tal visión del tema confunde al productor o fabricante con los distribuidores y vendedores. En el caso concreto, una cosa es la empresa Yamaha del Japón -fabricante- y otra todos los almacenes que venden sus productos en este país. Lo importante, para la ley de contratación pública, es que todo el que venda el bien que la entidad necesita pueda participar del proceso de selección.

Es seguro que la selección de los contratistas que adelantan las entidades estatales-concretamente el Municipio de Armenia -no están dirigidas a beneficiar a una fábrica en particular- en este caso la de motocicletas-, pues la relación de los representantes legales de nuestras entidades no tendrán con dicha organización un vínculo que sugiera que pretenden alterar la selección objetiva o la transparencia, dirigiendo la contratación hacia aquél. Resulta absurdo -salvo prueba en contrario- pensar en algo así.

Sin embargo, en aquellos casos en los cuales la exigencia de la marca busque un beneficio particular y no el interés general, entonces en esos casos, y sólo en esos, existirá una desviación de poder, que desde luego vulnera la ley 80 y el principio de transparencia y de selección objetiva. Pero la diferencia en la forma de abordar el problema, y de resolverlo -quiero decir, entre la Sala y yo- es que se requiere la prueba de esa anomalía para anular el contrato”^[13].

De este modo, no se niega que mediante la exigencia de una marca puedan direccionarse los Pliegos de Condiciones a ciertos oferentes, o que se restrinja la libre concurrencia, situación que no se avala. Sin embargo, la sola exigencia de la marca no implica en abstracto la violación de los principios de selección objetiva y libre concurrencia, pues esta situación deberá comprobarse en cada caso.

La tercera razón que se esgrime en favor de la posibilidad que tiene la Administración de exigir marcas es la condición técnica y de calidad ínsita a ellas y que son aspectos propios del mercado. La lógica de mercado necesariamente estratifica todos los productos que se comercian, a partir de una multiplicidad de factores que tienen que ver con la calidad, el precio, la durabilidad, entre muchos otros. Estos son los factores que tiene en cuenta todo comprador al decidir qué producto comprar -de la variedad que ofrece el mercado-. Además, en algunos casos, la solicitud de una marca podría, inclusive, representar no incurrir en mayores costos de mantenimiento, por tratarse de productos que ya tiene.

De esta forma, establecer una prohibición que la ley no introdujo limita de manera excesiva e injustificada la libertad de la Administración y, sin duda, compromete su eficiencia. Así lo expuso la posición minoritaria:

“Quien comparte la sentencia no podría, entonces, adquirir computadores o vehículos de determinada marca para una entidad. Incluso, tampoco podría exigir en una construcción que la tubería del acueducto o de la energía sea de un determinado producto, ni tantas otras cosas que el Estado compra con la actitud de negocio de cualquier otro ciudadano. En esta línea de pensamiento, se desconoce si la posición de la mayoría de la Subsección implica la existencia de una prohibición absoluta, o si admite excepciones; y de admitirse lo último, cuáles son y por qué.

Un ejemplo más problemático, que muestra el error de dicha posición, se concreta en la posibilidad de que las entidades pavimenten sus vías en asfalto o en concreto- cemento-. ¿Significa esto que una entidad no puede poner en las especificaciones técnicas de la contratación cuál de los dos quiere usar? Con la lógica de la sentencia, si exige asfalto entonces se violaría la igualdad, selección objetiva y transparencia de quienes venden concreto, y lo mismo acontece a la inversa. La solución lógica indicaría que hay que dejar abierta la posibilidad a cualquier producto que sirva para pavimentar, siempre que cumpla las condiciones técnicas para ello.

De aceptarse esta tesis, se limita excesivamente la libertad de contratación, en detrimento de las posibilidades que tiene el derecho administrativo de ofrecer a la administración pública un derecho ágil, moderno y eficiente. Este tipo de soluciones ancla al derecho público en una época que no se corresponde con la del mercado moderno”^[14].

Finalmente, y de acuerdo a la pregunta, motivo de consulta, es necesario precisar que la ley no le prohibió a la Administración solicitar o exigir marcas en los procesos de selección. La redacción casuística que hizo el legislador en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 sobre el principio de transparencia, o las reglas que introdujo el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, sobre la selección objetiva, habrían sido el escenario ideal para que prohibiera la exigencia de marcas -como ocurre en otros ordenamientos o como temporalmente lo establecieron los Decretos 2474 de 2008 y 734 de 2012- pero no lo hizo, lo que significa que no consideró que la solicitud de marcas, en abstracto, implicara la violación de estos principios.

En suma, la exigencia de marcas en los procesos de contratación estatal, según la tesis afirmativa que se analiza, se permitirá solo en aquellos procedimientos que no estén sujetos a tratados de libre comercio que las prohíban, de acuerdo al ámbito de aplicación, valor del contrato y tipo de bien o servicio. Por tanto, en cumplimiento de los acuerdos comerciales, las entidades estatales deben revisar si su proceso de contratación se somete al tratado, para definir la exigencia o no de marcas dentro del pliego de condiciones.

Ahora bien, es importante resaltar que la exigencia de marcas no implica que se autorice o convalide la desviación de poder, la cual, para que se configure, debe probarse en cada caso. En otras palabras, la tesis positiva no promueve la violación de los principios de libre concurrencia y de selección objetiva, pues no se menoscaban por el solo hecho de que la entidad solicite una marca en particular, sino con la demostración efectiva de que, en el proceso de selección particular, la entidad incurrió en desviación de poder a través de esa decisión, con el fin de direccionar la selección de un contratista.

Las Entidades Estatales, en su discrecionalidad administrativa, podrán exigir marcas si no están prohibidas en acuerdos y tratados comerciales, en las que sean destinatarios, pero garantizando el principio de proporcionalidad, que exige que dichos requisitos o condiciones sean razonables, es decir, que guarden congruencia con el objeto, necesidad de la contratación, alcance, valor, plazo del contrato, entre otros aspectos, que sean necesarios y no restrinjan injustificadamente la libre concurrencia y pluralidad de oferentes. En este sentido, la discrecionalidad del comité de contratación y, en último término, del ordenador del gasto o el delegado en contratación de cada entidad está condicionada a la proporcionalidad de las decisiones que toma en aras de garantizar la pluralidad de oferentes y la selección objetiva^[15].

1. Referencias normativas:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en los , C-669 de 3 de diciembre de 2021, C-573 de 13 de septiembre de 2022, C- 831 de 28 de noviembre de 2022 y C-868 del 19 de diciembre de 2022, C-124 de 25 de mayo de 2023, C-165 de 2 de junio de 2023, C-167 de 5 de junio de 2023, C-215 de 10 de agosto de 2023, C-277 de 14 de julio de 2023, C-337 de 18 de agosto de 2023, entre otros, analizó la naturaleza de los requisitos habilitantes y su carácter enunciativo en el artículo 5, numeral 1, de la Ley 1150 de 2007. Sobre la posibilidad de exigir marcas determinadas en un Proceso de Contratación, esta Subdirección se pronunció en los conceptos con radicados de respuesta No. 4201614000005100 de 2019, 4201714000004927 de 2019, 4201912000002040 del 9 de mayo de 2019, 2201913000009143 del 11 de diciembre de 2019 y el C-616 del 26 de septiembre de 2022. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.   

También le invitamos a consultar las versiones VII y VIII de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual, los cuales se pueden descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. “Para poder participar en los procesos de selección de los contratos de obra, la capacidad residual del proponente o K de contratación deberá ser igual o superior al que la entidad haya establecido para el efecto en los pliegos de condiciones.

   Para establecer la capacidad residual del proponente o K de contratación, se deberán considerar todos los contratos que tenga en ejecución el proponente al momento de presentar la oferta. El desarrollo y ejecución del contrato podrá dar lugar a que los valores que sean cancelados al contratista se consideren para establecer el real K de contratación, en cada oportunidad. El Gobierno Nacional reglamentará la materia”. ↑

2. Gaceta 096 de 2007. Pág. 9. Allí se lee: “Parágrafo 2°. Nuevo. Se adiciona un parágrafo nuevo para establecer de manera concreta que las certificaciones de sistemas de gestión de calidad no serán objeto de calificación, ni podrán establecerse como documento habilitante para participar en licitaciones o concursos, con el fin de evitar la exclusión de aquellas personas o empresas principalmente en regiones apartadas que carecen de tal requisito. Dejando sin embargo a la administración la posibilidad de fijar la implementación de planes de calidad” (Cursivas propias). ↑

3. Según este parágrafo las certificaciones de sistemas de gestión de calidad no serán objeto de calificación, ni podrán establecerse como documento habilitante para participar en licitaciones o concursos. ↑

4. Artículo 2.2.1.1.1.5.3. Requisitos habilitantes contenidos en el RUP. “Las cámaras de comercio, con base en la información a la que hace referencia el artículo anterior, deben verificar y certificar los siguientes requisitos habilitantes:

   1. Experiencia – Los contratos celebrados por el interesado para cada uno de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel y su valor expresado en smmlv.

   Los contratos celebrados por consorcios, uniones temporales y sociedades en las cuales el interesado tenga o haya tenido participación, para cada uno de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel y su valor expresado en smmlv.

   2. Capacidad Jurídica – La capacidad jurídica del proponente para prestar los bienes, obras, o servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales y la capacidad del representante legal de las personas jurídicas para celebrar contratos y si requiere, autorizaciones para el efecto con ocasión de los límites a la capacidad del representante legal del interesado en relación con el monto y el tipo de las obligaciones que puede adquirir a nombre del interesado.

   3. Capacidad Financiera – los siguientes indicadores miden la fortaleza financiera del interesado:

   3.1. Índice de liquidez: activo corriente dividido por el pasivo corriente.

   3.2. Índice de endeudamiento: pasivo total dividido por el activo total.

   3.3. Razón de cobertura de intereses: utilidad operacional dividida por los gastos de intereses.

   4. Capacidad Organizacional – los siguientes indicadores miden el rendimiento de las inversiones y la eficiencia en el uso de activos del interesado:

   4.1. Rentabilidad del patrimonio: utilidad operacional dividida por el patrimonio.

   4.2. Rentabilidad del activo: utilidad operacional dividida por el activo total”. ↑

5. “Artículo 2.2.1.1.1.6.2. Determinación de los Requisitos Habilitantes. La Entidad Estatal debe establecer los requisitos habilitantes en los pliegos de condiciones o en la invitación, teniendo en cuenta: (a) el Riesgo del Proceso de Contratación; (b) el valor del contrato objeto del Proceso de Contratación; (c) el análisis del sector económico respectivo; y (d) el conocimiento de fondo de los posibles oferentes desde la perspectiva comercial. La Entidad Estatal no debe limitarse a la aplicación mecánica de fórmulas financieras para verificar los requisitos habilitantes”. ↑

6. Artículo 163. Derogatorias. El presente decreto deroga el Decreto número 734 de 2012 y el Decreto número 1397 de 2012. ↑

7. Estas reglas están contenidas en el Capítulo IX del Tratado de Libre Comercio entre Colombia y Estados Unidos, el cual dispone en el numerales 3 al 7 del artículo 9.6. con respecto a las especificaciones técnicas:

   “Especificaciones Técnicas

   3. Una entidad contratante no preparará, adoptará ni aplicará ninguna especificación técnica ni exigirá ningún procedimiento de evaluación de conformidad que tenga como propósito o efecto crear obstáculos innecesarios al comercio entre las Partes.

   4 Al establecer cualquier especificación técnica para una mercancía o servicio a ser contratado, la entidad contratante deberá:

   (a) precisar la especificación técnica, de ser apropiado, en términos de desempeño y requisitos funcionales, más que en términos de características de diseño o descriptivas; y

   (b) basar la especificación técnica en estándares internacionales, cuando existan y sean aplicables a la entidad contratante, salvo que la utilización de un estándar internacional no satisfaga los requerimientos del programa de la entidad o imponga una carga mayor que el empleo de un estándar nacional reconocido.

   5. Una entidad contratante no establecerá ninguna especificación técnica que requiera o haga referencia a una determinada marca o nombre comercial, patente, derecho de autor, diseño o tipo, origen específico, productor o proveedor, salvo que no exista otra manera suficientemente precisa o comprensible de describir los requisitos de la contratación pública y siempre que, en tales casos, se incluya también en los documentos de contratación expresiones tales como "o equivalente".

   6. Una entidad contratante no solicitará ni aceptará, de manera que pueda tener por efecto impedir la competencia, asesoramiento que pudiera utilizarse para preparar o adoptar cualquier especificación técnica para una contratación pública específica proveniente de cualquier persona que pueda tener interés comercial en esa contratación pública. ↑

8. En los tratados de Libre Comercio con AELC, Unión Europea, entre otros se establece la restricción para la exigencia de marcas en los procesos de contratación pública. ↑

9. Ley 80 de 1993: “Art. 13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES.

   Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”. ↑

10. Ley 80 de 1993: “Art. 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación […]”. ↑

11. Ley 80 de 1993: “Art. 40. DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza.

    Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

    En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de l buena administración.

    En los contratos de empréstito o cualquier otra forma de financiación de organismos multilaterales, podrán incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a la Constitución o a la ley”. ↑

12. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 24 de marzo de 2011, Rad. 1998-00752 (18.118). C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Salvamento de voto del Consejero Enrique Gil Botero. ↑

13. Ibídem. ↑

14. Ibídem. ↑

15. Sobre el principio de proporcionalidad en la discrecionalidad administrativa la doctrina nacional ha señalado: “[…] resulta viable sostener que la facultad normativamente atribuida a la administración para confeccionar los pliegos de condiciones o sus equivalentes, en un procedimiento administrativo de selección de contratistas, permite ilustrar, de inigualable manera, la forma como ha de operar la discrecionalidad administrativa, siguiendo los parámetros recién aludidos: en primer lugar, las antecitadas normas de rango legal o reglamentario que regulan el contenido mínimo y los criterios a los cuales deben sujetarse la elaboración y la expedición de los referidos actos administrativos, en la medida en que son deliberadamente incompletas, inacabadas o indeterminadas, defieren a la administración la responsabilidad de fijar, de manera discrecional, las reglas y los criterios que orientarán, a partir del pliego, cada proceso de selección en particular; en segundo término, la administración ejercerá esa facultad discrecional estableciendo, en los pliegos o en sus equivalentes, los mencionados reglas y criterios –objetivos y razonables, de forma completa, precisa y detallada– los cuales –los pliegos– completarán el supuesto de hecho de los preceptos normativos inacabados o incompletos que atribuyen la respectiva facultad, para regir tanto el proceso de selección del contratista como la celebración y ejecución del contrato. Según resulta evidente, esa actividad de la administración es materialmente normativa y en ella se concreta el ejercicio de la discrecionalidad.

    Y, en tercer término, aquello que debe hacer la administración dentro del procedimiento administrativo de selección de contratistas del cual se trate, es subsumir –procedimiento de aplicación reglada del derecho– en las normas legales completadas en su supuesto de hecho con los criterios objetivos y razonables introducidos –en los pliegos de condiciones– por la entidad contratante en cada caso concreto, los presupuestos fácticos de éste para adoptar, así, la decisión más conveniente al interés general, lo cual, en materia de contratación estatal, supone, en especial, escoger la mejor propuesta de conformidad con los parámetros fijados en los mencionados pliegos de condiciones o en sus documentos equivalentes”. MARÍN HERNÁNDEZ, Hugo Alberto. Naturaleza jurídica de las facultades de la Administración para confeccionar pliego de condiciones. En: Revista digital de Derecho Administrativo. Vol I. Bogota: Universidad Externado de Colombia, 2008. pp. 13-14. ↑