LIBRETA MILITAR, SITUACIÓN MILITAR, FUNCIÓN CONSULTIVA

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

LIBRETA MILITAR – Exigibilidad

El inciso segundo del artículo 42 de la Ley 1861 de 2017 estableció la prohibición de exigir la libreta militar para ingresar a un empleo, y de igual forma, permitió el acceso temporal a un empleo a quienes no hayan definido su situación militar, pero hayan sido declaradas no aptas, exentas o hayan superado la edad máxima de incorporación a filas.

LIBRETA MILITAR – Excepción adicional

Además de las personas señaladas en el inciso 2 del artículo 42 de la Ley 1861 de 2017, las personas aptas pero exoneradas de pagar la cuota de compensación militar también pueden acceder al beneficio previsto en el mismo inciso.

SITUACIÓN MILITAR – Definición – Plazos – Verificación

[…], las personas que no hayan definido su situación militar pero que hayan sido declaradas no aptas, exentas, hayan superado la edad máxima de incorporación a filas y aptas pero exoneradas de pagar la cuota de compensación militar, podrán acceder a un empleo sin haber definido su situación militar. Para tales efectos, el inciso segundo del artículo 42 de la Ley 1861 de 2017 otorgó un plazo de 18 meses para definirla, contados a partir de la vinculación laboral, exceptuando la contabilización de este término en los casos en que las demoras no le sean imputables al trabajador.

[…], si bien el plazo de 18 meses debe contabilizarse a partir de la fecha de su vinculación laboral, para ingresar al empleo previamente deberá presentar la certificación provisional en línea que acredite que la situación militar se encuentra en trámite. Para ello, le corresponderá a cada entidad verificar la validez y vigencia de los certificados expedidos, con el fin de revisar que se encuentren dentro del plazo límite establecido.

SITUACIÓN MILITAR – Contratos de prestación de servicios – Exigibilidad

[…], el plazo de 18 meses para definir la situación militar, fijado en el artículo 42 de la Ley 1861 de 2017, solo aplica a las personas declaradas no aptas, exentas, que hayan superado la edad máxima de incorporación a filas y las personas aptas pero exoneradas de pagar la cuota de compensación militar, pues solo estas personas podrán acceder a un empleo, sin haber definido su situación militar. En consecuencia, esta disposición no es aplicable a la vinculación de personas distintas de las mencionadas, ni tampoco a la celebración de contratos de prestación de servicios con una persona natural, por no tratarse de una relación laboral.

FUNCIÓN CONSULTIVA – Alcance – Objeto

Sobre ello, es preciso advertir que las respuestas emitidas como conceptos contienen la posición hermenéutica de la Subdirección de Gestión Contractual en relación con determinado aspecto del ordenamiento jurídico. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Ello explica que la Agencia, reiteradamente, se haya negado a absolver este tipo de consultas.

[…]

Así las cosas, Colombia Compra Eficiente considera que no hay lugar a la rectificación de los conceptos, pues no son actos administrativos, no tienen efectos vinculantes en relación con una situación jurídica particular y concreta, y exponen un criterio que, aunque jurídicamente fundamentado, no es obligatorio para el destinatario del concepto.

Lo anterior no implica que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente considere inalterables sus posturas, pues, de ser necesario, podría replantear una tesis previamente expuesta, bajo estrictos estándares argumentativos, al emitir otro concepto. Pese a ello, en este caso se señalarán las razones por las cuales esta Agencia mantiene su postura emitida en conceptos anteriores.

Bogotá D.C., 21 de julio de 2021

Señor

LISIMACO ANDRES ACOSTA DÍAZ

La Dorada, Caldas

Concepto C ‒ 336 de 2021

Estimado señor Acosta:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, a través de la Subdirección de Gestión Contractual, responde su consulta del 3 de junio del 2021.

1. Problema planteado

Después de afirmar que la posición que ha manifestado la Agencia en sus conceptos, respecto de la exigencia de la libreta militar para la suscripción de contratos de prestación de servicios es contraria a la posición del Consejo de Estado y del Departamento Administrativo de la Función Pública, usted formula la siguiente pregunta: «[…] solicito a CCE me responda con el fundamento jurídico si es posible o no la suscripción un contrato de prestación de servicios para una persona que tenga una libreta militar provisional o en trámite?».

1. Consideraciones

Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: i) alcance del artículo 42 de la Ley 1861 de 2017, ii) población cubierta por el beneficio establecido en el inciso 2 del artículo 42 de la Ley 1861 de 2017 y iii) contabilización del plazo de 18 meses para definir la situación militar.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado sobre el artículo 42 de la Ley 1861 de 2017 en los conceptos con radicados Nos. 4201912000006434 del 31 de octubre de 2019, 4201912000007914 y 4201912000007922 del 26 de diciembre del 2019; y en los conceptos C-068 del 28 de febrero de 2020, C-620 del 22 de septiembre de 2020 y C-089 de 2021. La tesis desarrollada se reitera a continuación y se complementa en lo pertinente.

2.1. Alcance del artículo 42 de la Ley 1861 de 2017

La Ley 1861 de 2017 reglamenta el servicio de reclutamiento, control de reservas y la movilización. Para tales efectos, el artículo primero define al servicio militar obligatorio como un deber constitucional de todos los colombianos, que nace desde el momento en que cumplen su mayoría de edad, con la finalidad de contribuir y alcanzar los fines del Estado encomendados a la fuerza pública^[1].

En este contexto, el artículo 11 ibídem dispone la obligación, para todo varón colombiano, de definir su situación militar desde el día en que sea mayor de edad hasta la fecha en que cumpla la edad de 50 años. Este proceso de definición de situación militar se encuentra regulado en el Capítulo II del Título II, e inicia con la inscripción ante la autoridad de reclutamiento y movilización, en el cual el ciudadano podrá obtener un certificado en línea que acredite el inicio del proceso.

Además, esta ley determina las reglas para la acreditación de la situación militar en el trabajo. Así, el artículo 42 dispone en su primer inciso que la situación militar se deberá acreditar en tres eventos: i) para ejercer cargos públicos, ii) trabajar en el sector privado y iii) celebrar contratos de prestación de servicios como persona natural con cualquier entidad de derecho público. La presente consulta se limitó al tercer evento, teniendo en cuenta que su pregunta se circunscribe a la contratación por entidades públicas, por lo cual el análisis se referirá a ese particular.

De esta manera, para la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales, resulta obligatorio que se acredite la situación militar mediante tarjeta de reservista militar o el certificado digital, de que tratan los artículos 35^[2] y 40^[3] de la Ley 1861 de 2017. En relación con este punto, la Circular Externa Única de Colombia Compra Eficiente señaló el deber de las entidades públicas de verificar que la situación militar del futuro contratista se encuentre definida para efectos de la celebración del contrato de prestación de servicios, mediante los documentos señalados^[4].

Podría colegirse entonces que el artículo 42 de la Ley 1861 de 2017 consagra una prohibición general y absoluta para acceder al trabajo mientras no se tenga definida la situación militar. No obstante, el inciso segundo de este precepto estableció la prohibición de exigir la libreta militar para ingresar a un empleo, y de igual forma, permitió el acceso temporal a un empleo a quienes no hayan definido su situación militar, pero hayan sido declaradas no aptas, exentas o hayan superado la edad máxima de incorporación a filas. Para la definición de la situación militar estableció un plazo máximo de 18 meses. La norma señaló:

[…] Sin perjuicio de la obligación anterior, las entidades públicas o privadas no podrán exigir al ciudadano la presentación de la tarjeta militar para ingresar a un empleo. Las personas declaradas no aptas, exentas o que hayan superado la edad máxima de incorporación a filas podrán acceder a un empleo sin haber definido su situación militar. Sin embargo, a partir de la fecha de su vinculación laboral estas personas tendrán un lapso de dieciocho (18) meses para definir su situación militar. En todo caso, no se podrán contabilizar dentro de los dieciocho (18) meses, las demoras que no le sean imputables al trabajador.

Conforme con lo anterior, la regla general es que todos los ciudadanos deben acreditar su situación militar para acceder a un trabajo; sin embargo, la norma permite que algunas personas puedan acceder temporalmente mientras definen su situación militar. AL respecto, la Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad de la norma referida –inciso 2 del artículo 42 de la Ley 1861 de 2017– condicionó la exequibilidad de la misma, en el entendido de que el beneficio de acceder temporalmente a un empleo, mientras se define la situación militar, aplicaba no solo para los 3 eventos señalados en la norma –no aptos, exentos de prestar el servicio militar y quienes hayan superado la edad máxima de incorporación a filas– sino también a las personas aptas pero exoneradas de pagar la cuota de compensación militar, razón por la cual la Corte hizo extensible este beneficio al cuarto grupo de sujetos mencionado. En consideración a lo anterior, declaró la exequibilidad condicionada del aparte demandado, pero en el entendido de que además de los 3 supuestos consagrados en la norma el beneficio se extiende a un cuarto grupo de personas: las aptas pero exoneradas del pago de compensación militar^[5].

2.2. Población cubierta por el beneficio establecido en el inciso 2 del artículo 42 de la Ley 1861 de 2017

Es bueno resaltar que la Sentencia de la Corte señaló, entonces, que las personas no aptas, las exentas, las que hayan superado la edad máxima de incorporación a filas y las aptas pero exoneradas del pago de compensación militar, pueden acceder temporalmente a un empleo mientras definen su situación militar, razón por la cual resulta pertinente determinar la conformación de cada grupo.

En relación con el primero –esto es, respecto a las personas no aptas–, de lo establecido en el artículo 18 de la ley se desprende que son aquellos inscritos que no tienen las condiciones psicofísicas adecuadas, que le impiden desarrollar eficientemente la actividad militar.

En segundo lugar, la Corte Constitucional señaló que las personas exentas eran aquellas que por cualquier razón hubieran sido declaradas libres de prestar el servicio militar. Esta definición fue incluida en la sentencia citada, al concluir que uno de los cargos estaba relacionado con que las personas aptas no seleccionadas que estuviesen impedidas para acceder al beneficio laboral previsto en el inciso 2 del artículo 42. En la decisión judicial en comento, la Corte precisó que el cargo carecía de certeza, porque en dicha disposición no existía una definición de la palabra «exentos», lo que, de conformidad con los artículos 28 a 30 del Código Civil, debía entenderse en su sentido natural. De lo anterior se desprende que la Corte concluyó que «exentos» son todas las personas que fueron «liberadas» por cualquier causa, del deber de prestar el servicio militar obligatorio. En este sentido, se incluyen incluso a los aptos no seleccionados.

En tercer lugar, conforme con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 23 de la Ley 1861 de 2017, la edad máxima de incorporación a filas es 24 años, por lo cual en este grupo se incluyen los colombianos declarados aptos desde que cumplen la mayoría de edad y hasta faltando un día para cumplir 24 años.

Finalmente, en relación con las personas aptas pero exoneradas de pagar la cuota de compensación familiar, la Corte señaló que la medida de restringirle el acceso al trabajo a este grupo poblacional era desproporcionada y no era conducente para el cumplimiento del fin perseguido por la norma^[6]. En conclusión, además de las personas señaladas en el inciso 2 del artículo 42 de la Ley 1861 de 2017, las personas aptas pero exoneradas de pagar la cuota de compensación militar también pueden acceder al beneficio previsto en el mismo inciso^[7].

2.3. Contabilización del plazo de 18 de meses establecido en el inciso 2 del artículo 42 de la Ley 1861 de 2017

De conformidad con lo expuesto, las personas que no hayan definido su situación militar pero que hayan sido declaradas no aptas, exentas, hayan superado la edad máxima de incorporación a filas y aptas pero exoneradas de pagar la cuota de compensación militar, podrán acceder a un empleo sin definir su situación militar. Para tales efectos, el inciso segundo del artículo 42 de la Ley 1861 de 2017 otorgó un plazo de 18 meses para definirla, contados a partir de la vinculación laboral, exceptuando la contabilización de este término en los casos en que las demoras no le sean imputables al trabajador.

De conformidad con el inciso tercero de esta disposición, quienes accedan a este beneficio deberán gestionar –ante las autoridades de reclutamiento– un certificado provisional en línea que acredite el trámite de la definición de la situación militar por única vez, el cual será válido por el término de 18 meses. Por su parte, el parágrafo 1 del artículo citado, indica que las personas señaladas que cuentan con una vinculación laboral vigente y no hayan definido su situación militar, deberán hacerlo en los siguientes 18 meses contados desde la vigencia de la Ley 1861 de 2017^[8].

De lo anterior se desprende que el plazo de 18 meses es el término máximo con que cuenta el ciudadano para definir su situación militar. Ello es así por cuanto el propósito es permitir temporalmente el acceso al trabajo a un grupo de personas determinadas, pero con la condición de que inicien el trámite correspondiente para que su situación militar se defina en el término previsto en la ley. Al respecto, la Corte Constitucional señaló:

El artículo 42 de la Ley 1861 de 2017 permite el acceso temporal a un empleo (por 18 meses) a un determinado grupo de personas que no ha culminado el proceso requerido para definir su situación militar, pero que por diversos motivos ha quedado liberado de su deber de prestación física. Según se desprende del Capítulo Segundo, del Título Segundo, de la Ley 1861 de 2017, la definición de la situación militar es un proceso que inicia con la inscripción que realiza la Organización de Reclutamiento y Movilización (art. 17 de la Ley 1861 de 2017) y que culmina con el pago de la cuota de compensación militar, cuando no se está exonerado de esta (arts. 26 a 28 de la Ley 1861 de 2017). Por tal razón, lo que permite el texto demandado es que las personas declaradas no aptas o exentas para prestar el servicio militar, así como las que hubieren superado la edad máxima de incorporación a filas, puedan acceder temporalmente a un trabajo mientras culminan con el referido trámite. De no existir la norma acusada, ni siquiera tales grupos (los no aptos, exentos o que hubieren superado la edad máxima de incorporación a filas) podrían acceder al beneficio de trabajar que regula la disposición, hasta que culminen con el trámite de la definición de su situación militar, toda vez que, en ese contexto hipotético, les aplicaría la restricción general descrita en el resto del artículo 42 en estudio.

De la jurisprudencia citada es claro que los 18 meses de que trata el inciso segundo del artículo 42 es un plazo límite, pues esta norma otorga un beneficio «temporal» a un grupo de personas determinadas. Sin embargo, no los exonera de definir su situación militar, así como tampoco de mantener el beneficio de manera indefinida en el tiempo, por cada empleo al cual se ingrese. En otras palabras, el beneficio en mención no puede interpretarse de tal forma que el ciudadano perpetúe su situación, so pretexto de que para acceder al empleo no es necesario definir la situación militar.

En este orden de ideas, surge el siguiente interrogante, ¿a partir de qué momento se debe contabilizar los 18 meses para definir la situación militar? Al respecto, el inciso segundo del artículo 42 de la Ley 1861 de 2017 establece que a partir de la fecha de su vinculación laboral estas personas tendrán un lapso de dieciocho (18) meses para definir su situación militar.

Sin embargo, el inciso tercero de la disposición señalada, impone el deber a aquellas personas que accedan a los beneficios previstos, de tramitar ante las autoridades de reclutamiento una certificación provisional en línea que «acredite» el trámite de la definición de la situación militar. Esta certificación debe ser verificada por las entidades públicas y privadas para efectos de ejercer cargos públicos y trabajar en el sector privado, puesto que es la forma en que se acredita que la situación militar se encuentra en trámite.

En efecto, cuando el inciso primero del artículo 42 de la Ley 1861 de 2017 establece que la situación militar se deberá «acreditar» para ejercer cargos públicos y trabajar en el sector privado, significa que el grupo de personas beneficiadas con lo dispuesto en el inciso segundo, deberá presentar la certificación provisional en línea, la cual acreditará que su situación militar se encuentra en trámite. Este certificado se expide por única vez y será válido por el término de 18 meses, es decir, el plazo máximo para resolver su situación militar.

En consecuencia, si bien el plazo de 18 meses debe contabilizarse a partir de la fecha de su vinculación laboral, para ingresar al empleo previamente deberá presentar la certificación provisional en línea que acredite que la situación militar se encuentra en trámite. Para ello, le corresponderá a cada entidad verificar la validez y vigencia de los certificados expedidos, con el fin de revisar que se encuentren dentro del plazo límite establecido.

Ahora bien, es preciso señalar que el plazo de 18 meses para definir la situación militar, fijado en el artículo 42 de la Ley 1861 de 2017, solo aplica a las personas declaradas no aptas, exentas, que hayan superado la edad máxima de incorporación a filas y las personas aptas pero exoneradas de pagar la cuota de compensación militar, pues solo estas personas podrán acceder a un empleo, sin haber definido su situación militar. En consecuencia, esta disposición no es aplicable a la vinculación de personas distintas de las mencionadas, ni tampoco a la celebración de contratos de prestación de servicios con una persona natural, por no tratarse de una relación laboral.

En relación con este último punto, la Circular Externa Única de Colombia Compra Eficiente^[9] señaló que las entidades, al celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, deben verificar que la situación militar del contratista se encuentre definida, con la tarjeta de reservista o el certificado digital. Asimismo, dicha Circular aclaró que para esta clase de contratación no aplica el beneficio dispuesto en el artículo 42 de la Ley 1861 de 2017, porque esta modalidad no es de carácter laboral como lo condiciona la norma para su procedencia, al disponer que la prerrogativa de acceso temporal al empleo, mientras se define la situación militar, «no es aplicable a la vinculación de personas distintas de las mencionadas» –personas declaradas no aptas, exentas o que hayan superado la edad máxima de incorporación a filas– «ni tampoco a la celebración de contratos de prestación de servicios con una persona natural»^[10]. Vale aclarar que la Circular no incorporó el evento incluido por la sentencia interpretativa de la Corte Constitucional, pues la decisión judicial se expidió con posterioridad.

2.4. Efectos de los conceptos emitidos por Colombia Compra Eficiente

Teniendo en cuenta las observaciones del peticionario, vale la pena realizar las siguientes aclaraciones. En ejercicio de las competencias consagradas en los artículos 3, numeral 5, 11, numeral 8, 12, numeral 6, y 13, numeral 4, del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos antes referidos. El alcance de la competencia consultiva encuentra fundamento normativo en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, que dispone lo siguiente:

Artículo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.

La norma citada es clara al establecer que los conceptos emitidos por las autoridades, como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento o de imperativa ejecución. En otras palabras, estos conceptos no tienen efectos vinculantes.

Sobre ello, es preciso advertir que las respuestas emitidas como conceptos contienen la posición hermenéutica de la Subdirección de Gestión Contractual en relación con determinado aspecto del ordenamiento jurídico. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Ello explica que la Agencia, reiteradamente, se haya negado a absolver este tipo de consultas^[11].

Lo dicho en relación con la naturaleza jurídica, alcance y obligatoriedad de los conceptos es compartido por otras entidades estatales. A manera de ejemplo, se pone de presente que la Procuraduría General de la Nación aclaró que el concepto «sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5° de la Ley 153 de 1887 y 28 de la ley 1437 de 2011»^[12].

De manera similar, en concepto del año 2017^[13], la Contraloría General de la República precisó que los «[…] conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que […] no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes […]».

En similares términos, el artículo 112 de la Ley 1437 de 2011 establece, en relación con la Sala de Consulta y Servicio Civil, que «los conceptos de la Sala no serán vinculantes, salvo que la ley disponga lo contrario»^[14]. Se trata del ejercicio de una función consultiva, cuyos efectos, por ende, serán los mismos: no vinculantes, ni de obligatorio cumplimiento. En relación con el tema objeto de análisis, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronunció en los siguientes términos:

De otra parte, recuerda la Sala que la función consultiva no constituye un trámite controversial de tipo judicial; se encuentra establecida como un mecanismo constitucional dirigido a asegurar que la actuación de la Administración se adecue al ordenamiento jurídico y al interés general por el que le corresponde velar en el ejercicio de sus funciones. La defensa del ordenamiento jurídico por esta vía se realiza a través de un órgano independiente y autónomo del poder judicial, que actúa por tanto con independencia de criterios, dentro de una lógica de colaboración armónica de poderes (art.113 C.P).

No se trata entonces de dar la razón a una u otra posición en temas controvertibles, sino de rendir un concepto jurídico que sirva a la Administración en la búsqueda del cumplimiento de las finalidades esenciales del Estado^[15].

De otro lado, la doctrina ha indicado sobre la función consultiva que se trata de «un mecanismo didáctico de colaboración de las autoridades para con los particulares […] mientras en los anteriores [tipos de derecho de petición] el objetivo es la formación de un acto administrativo o la obtención de una información, en el presente asunto la finalidad es la obtención de un concepto sobre la interpretación del ordenamiento jurídico»^[16], y sobre el alcance de los conceptos se ha dicho lo siguiente:

Los conceptos no obligan a la administración, y los particulares están en la libertad de aceptarlos o no en los términos que establece el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015. No son actos administrativos en la medida en que no adoptan decisiones ni están llamados a producir efectos jurídicos, salvo que la administración con posterioridad los convierta en obligatorios. No siendo actos administrativos, frente a ellos resulta imposible ejercitar los recursos de vía gubernativa o las acciones contencioso-administrativas. Sería absurdo pretender obligar a la administración a reconsiderar a través de estos mecanismos una interpretación jurídica que no produce efectos jurídicos^[17]. (cursivas fuera de texto)

Con base en las anteriores consideraciones, es posible afirmar que en el ordenamiento jurídico colombiano los conceptos emitidos por las autoridades ostentan las siguientes características: i) tienen como objeto la interpretación de normas de carácter general, esto es del ordenamiento jurídico en abstracto y ii) no la resolución de controversias o la asesoría para casos concretos iii) no son vinculantes o de obligatorio cumplimiento para el destinatario sino que iv) expresan la posición interpretativa del ente que ha elaborado el concepto.

Así las cosas, Colombia Compra Eficiente considera que no hay lugar a la rectificación de los conceptos, pues no son actos administrativos, no tienen efectos vinculantes en relación con una situación jurídica particular y concreta, y exponen un criterio que, aunque jurídicamente fundamentado, no es obligatorio para el destinatario del concepto.

Lo anterior no implica que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente considere inalterables sus posturas, pues, de ser necesario, podría replantear una tesis previamente expuesta, bajo estrictos estándares argumentativos, al emitir otro concepto.

Por otro lado, se adiciona, que, esta Agencia había tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la función consultiva en los conceptos C-337 del 26 de junio de 2020 y C-439 del 27 de julio de 2020. En esos conceptos se afirmó:

En términos generales, lo que se busca es que la opinión jurídica de la entidad sirva a los ciudadanos y a la Administración pública para el ejercicio de sus derechos y la defensa de sus intereses, y como criterio de orientación para el cumplimiento de sus competencias legales, sin que tome partida por uno u otro, pues a la autoridad que emite el concepto no le compete resolver una controversia o prevenir una problemática, esto es, no le corresponde determinar quién tiene la razón en su interpretación normativa. Esto no descarta que, en la práctica, al emitirse la opinión sobre la interpretación del ordenamiento jurídico, exista coincidencia con el criterio que expone alguna de las partes o la persona que solicita la consulta, circunstancia que no impide interpretaciones diferentes y, mucho menos, valida la del peticionario, ya que las competencias consultivas no lo permiten.

Este aparte debe ser entendido en el sentido presentado en este concepto. Esto es, que la función consultiva implica, por definición, la adopción de una posición interpretativa, pero que la visión hermenéutica contenida en los conceptos no es vinculante para sus destinatarios o para los demás agentes que actúan en el ordenamiento jurídico. En esos conceptos también se dijo:

A las autoridades que ejercen funciones consultivas no les corresponde darle un alcance o preferir un sentido frente a otro, ya que estas se limitan a expresar su posición hermenéutica respecto a las disposiciones normativas. En tal sentido, no pueden, pues, sobreponer su opinión sobre otras posibles. Así, puede pasar, por ejemplo, que un ministerio considere que una norma debe entenderse en un sentido, pero que otra entidad, vinculada o adscrita a ese ministerio, entienda que la misma norma debe interpretarse de otra manera. Eso hace parte de la lógica deliberativa y dialéctica del funcionamiento del Estado y, en cierta medida, refleja el principio democrático. De todos modos, esto no significa que el criterio de una u otra tenga validez o prevalencia sobre la otra, ya que se trata de opiniones emitidas a título de concepto, pese a que entre las entidades exista una jerarquía o de la naturaleza y competencias que se prediquen de una y otra. Incluso, aun cuando los jueces interpreten con autoridad el sentido de la disposición normativa, el concepto emitido por la entidad no deja de ser un concepto y no adquiere efectos vinculantes, por más que coincida con el de la autoridad judicial, pues, en esa hipótesis, lo que vincula es la decisión del juez, no el de la entidad que ejerció la función consultiva, pues, como se viene diciendo, dicha competencia se enmarca en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, en otras palabras, los conceptos «no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución».

Sobre estas afirmaciones debe señalarse que estaban atadas al objeto particular de la consulta, en donde se había puesto de presente que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado sostenía una posición interpretativa diferente a la de esta Subdirección. En este contexto, se afirmó que no correspondía determinar quién tenía la razón entre las dos entidades, ni era el objetivo de esta Agencia sobreponer su criterio interpretativo sobre el de otras autoridades. En relación con este aspecto, se debe agregar que ello no implica que los conceptos no estén acogiendo una posición particular, que en opinión del autor es la más adecuada al ordenamiento jurídico vigente.

A lo anterior se añade que la divergencia de criterios interpretativos entre autoridades, antes que desdecir de la función consultiva, confirma su carácter no vinculante y reafirma la posibilidad de que exista más de una interpretación en el ordenamiento jurídico. Situación esta última que, según se dijo en esos conceptos, «hace parte de la lógica deliberativa y dialéctica del funcionamiento del Estado [y el derecho] y, en cierta medida, refleja el principio democrático».

3. Respuesta

Después de afirmar que la posición que ha manifestado la Agencia en sus conceptos, respecto de la exigencia de la libreta militar para suscripción de contratos de prestación de servicios, es contraria a la posición del Consejo de Estado y del Departamento Administrativo de la Función Pública, usted formula la siguiente pregunta: «[…] solicito a CCE me responda con el fundamento jurídico si es posible o no la suscripción un contrato de prestación de servicios para una persona que tenga una libreta militar provisional o en trámite?».

Esta Subdirección reitera su postura en el sentido de que el plazo de 18 meses fijado en el artículo 42 de la Ley 1861 de 2017, no aplica para la celebración de contratos de prestación de servicios con persona natural, por no tratarse de una relación laboral. De esta manera, para celebrar un contrato de prestación de servicios con una entidad estatal, el futuro contratista deberá definir previamente su situación militar. La entidad estatal, por su parte, debe verificar que la situación militar del contratista varón se encuentre resuelta, a través de la tarjeta de reservista militar o el certificado digital, de que de que tratan los artículos 35 y 40 de la Ley 1861 de 2017.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. «ARTÍCULO 4o. SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO. El servicio militar obligatorio es un deber constitucional dirigido a todos los colombianos de servir a la patria, que nace al momento de cumplir su mayoría edad para contribuir y alcanzar los fines del Estado encomendados a la Fuerza Pública.

   »Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan, para defender la Independencia nacional, y las instituciones públicas con los beneficios y exclusiones que establece la presente ley, salvo para quienes ejerzan el derecho fundamental a la objeción de conciencia.» ↑

2. «ARTÍCULO 35. TARJETA DE RESERVISTA MILITAR O POLICIAL. Es el documento con el cual se comprueba que el ciudadano definió su situación militar». ↑

3. «ARTÍCULO 40. DOCUMENTO PÚBLICO. Las tarjetas de reservista se clasificarán como material reservado adquiriendo el carácter de documento público, una vez hayan sido expedidas legalmente por la respectiva Dirección de Reclutamiento.

   »PARÁGRAFO 1o. A partir de la vigencia de la presente ley, el ciudadano podrá expedir certificado digital que acredita la definición de la situación militar como reservista de segunda clase a través del portal web dispuesto para tal fin, el cual gozará del carácter de documento público. […] » ↑

4. Las Entidades Estatales, al momento de celebrar un contrato de prestación de servicios con una persona natural, deben verificar que la situación militar del futuro contratista se encuentra definida, a través de la tarjeta de reservista o el certificado digital del que habla el artículo 40 de la Ley 1861 de 2017. ↑

5. Sobre la prohibición de acceso al trabajo a las personas aptas pero exoneradas de pagar la cuota de compensación militar, la Corte Constitucional explicó lo siguiente:

   «[…] para la Sala, la prohibición de acceso al trabajo, de manera temporal, para este grupo de individuos tampoco resulta proporcional en sentido estricto, ya que los beneficios que se pueden obtener en cumplimiento de la finalidad son bajos y, en cambio, el sacrificio impuesto al derecho al trabajo y a las posibilidades de movilidad social de estas personas es intenso».

   »[…] Por tanto, el Legislador incurrió en un tratamiento igualitario injustificado, en un contexto en el que existían dos grupos diferenciables en un aspecto relevante para la norma y, en consecuencia, debió otorgar un tratamiento más benigno a aquellos sujetos a los que les resultaba más gravosa la limitación más fuerte del acceso al trabajo […]» (Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-277 del 19 de junio de 2019. M.P. Carlos Bernal Pulido). ↑

6. Particularmente, la Corte consideró que «[…], en abstracto, restringir el acceso al trabajo cumplía con una finalidad constitucionalmente importante, como era la de conminar a las personas para que cumplieran con su deber de definir su situación militar, en forma pronta. No obstante, respecto de las personas que comprendía el grupo de los aptos pero exonerados del pago de la cuota de compensación militar, esa medida no resultaba efectiva para cumplir dicho fin. En relación con este, al tratarse de un grupo especialmente vulnerable y usualmente alejado del mercado laboral formal, tal limitación no lograba un apremio relevante. En cambio, el constreñimiento sí restringía altamente las condiciones de vida y de movilidad social de tales personas. A diferencia de tal tratamiento, permitir el acceso al mundo laboral, al menos de forma transitoria, mientras definían su situación militar, era una medida más conducente para lograr la finalidad buscada, ya que la continuidad en el campo laboral requería de la definición de la situación militar y, por ende, generaba un incentivo para que concurrieran ante la autoridad competente con el fin de cumplir con el referido deber». ↑

7. A continuación se enuncian las personas que conforme al parágrafo del artículo 26 de la Ley 1861 de 2017 están exoneradas de pagar cuota de compensación militar: a) Personas en situación de discapacidad física, psíquica y neurosensoriales con afecciones permanentes graves e incapacitantes no susceptibles de recuperación; b) Los indígenas que acrediten su integridad cultural, social y económica a través de certificación por el Ministerio del Interior; c) Las víctimas inscritas en el Registro Único de Víctimas; d) Los ciudadanos desmovilizados, previa acreditación de la Agencia Colombiana para la Reintegración; e) Los soldados desacuartelados con ocasión al resultado de la evaluación de aptitud psicofísica final; f) El personal clasificado en niveles 1, 2 o 3 del SISBEN, o puntajes equivalentes a dichos niveles, conforme a lo indicado por el DNP; g) Quienes al cumplir los 18 años estuvieren en condición de adoptabilidad encontrándose bajo el cuidado y protección del ICBF; h) Los ciudadanos en condición de extrema pobreza previa acreditación del programa dirigido por la Agencia Nacional para la Superación de la Pobreza Extrema ANSPE-RED UNIDOS, o de la entidad que el Gobierno nacional determine para el manejo de esta población; i) Los ciudadanos que se encuentren en condición de habitabilidad de calle, previo censo y certificación por parte del respectivo ente territorial. ↑

8. «PARÁGRAFO 1o. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Las personas declaradas no aptas, exentas o que hayan superado la edad máxima de incorporación a filas, que tengan una vinculación laboral vigente y no hayan definido su situación militar, tendrán un plazo para normalizar su situación de dieciocho (18) meses contados a partir de la vigencia de la presente ley. » ↑

9. Al respecto, la Circular Externa Única dispone que «Las Entidades Estatales, al momento de celebrar un contrato de prestación de servicios con una persona natural, deben verificar que la situación militar del futuro contratista se encuentra definida, a través de la tarjeta de reservista o el certificado digital del que habla el artículo 40 de la Ley 1861 de 2017. No están obligados a cumplir con esta acreditación las personas naturales mayores de 50 años». ↑

10. «El plazo de dieciocho meses para definir la situación militar, contados a partir de la fecha de vinculación laboral, sólo es aplicable a las personas declaradas no aptas, exentas o que hayan superado la edad máxima de incorporación a filas, pues sólo estas personas podrán acceder a un empleo sin haber definido su situación militar. En consecuencia, esta disposición no es aplicable a la vinculación de personas distintas de las mencionadas, ni tampoco a la celebración de contratos de prestación de servicios con una persona natural». ↑

11. Cfr. Respuestas emitidas dentro de los radicados Nos.: 4202013000002250, 4202013000002249, 202013000002232, 4202013000002225, 4202013000002227, 4202013000002220, 4202013000002221,4202013000002217, 4202013000002215, 4202013000002230, 4202013000002223, 4202013000002219, 4202013000002237, 4202013000002210, 4202013000002278, 4202013000002277, 4202013000002272, 4202013000002696, 4202013000002699, 4202012000002681, 4202012000002683, 4202012000002676, 4202012000002682, 4202012000002689, 4202013000002697, 4202013000002723, 4202012000002688, 4202013000002813, 4202013000002808, 4202013000002798, 4202013000002793, 4202013000002792, 4202013000002791, 4202013000002790 y 4202020000002788, entre muchos otros similares. ↑

12. Procuraduría General de la Nación. Concepto del 15 de octubre de 2014. Procuraduría Delegada para Asuntos Disciplinarios. Radicado PAD C-114-2014. ↑

13. Contraloría General de la República. Oficina Jurídica. Concepto 80112-OJ-008 2017. ↑

14. Cfr. HERNÁNDEZ BECERRA, Augusto. Función Consultiva y Consejo de Estado en Colombia. Ponencia presentada en las III Jornadas Internacionales de la Función Consultiva, organizadas por el Instituto de Investigaciones Jurídicas y el programa de Postgrado en Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México – UNAM. México. 2012. Pág. 9. Texto disponible para ser consultado en el siguiente hipervínculo: https://issuu.com/estudiolegalhernandez/docs/ahb._funci__n_consultiva_y_consejo_. ↑

15. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 5 de octubre de 2009. Expediente 11001-03-06-000-2009-00049-00(1966). C.P. William Zambrano Cetina. ↑

16. SANTOFIMIO GAMBOA. Jaime Orlando. Compendio de Derecho Administrativo. Universidad Externado de Colombia. 2015. Párrafo 890. ↑

17. Ibídem, párrafo 891. ↑