PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, LIQUIDACIÓN JUDICIAL, PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO CONTRACTUAL

Texto del concepto

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO – Sanciones contractuales – Entidades sometidas – Ley 1474 de 2011 – Etapas

Para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 –en concordancia con el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007– regula el procedimiento sancionatorio contractual, prescribiendo que “Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal […]”. La norma citada establece las etapas del procedimiento que se deben seguir, las cuales en forma esquemática pueden resumirse así:

i) Citación a audiencia. Es necesario mencionar expresa y detalladamente los hechos que la soportan, así como, también, adjuntar el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación, enunciar las normas o cláusulas posiblemente violadas y referir las consecuencias que podrían recaer sobre el contratista en el desarrollo de la actuación, citando a la aseguradora cuando la garantía de cumplimiento consista en una póliza. ii) Audiencia. En la diligencia intervendrá el jefe de la entidad o su delegado y, posteriormente, se le concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente y al garante, en caso de ser necesario, para que estos presenten sus descargos, aporten y controviertan pruebas y rindan las explicaciones del caso. Y iii) Decisión. Debe estar contenida en resolución motivada donde se consigne, por un lado, lo ocurrido en el desarrollo de la diligencia y, por el otro, lo relativo a la imposición o no de multas y sanciones o la declaratoria de incumplimiento del contrato estatal. Contra la decisión únicamente procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma diligencia. Ambas decisiones se entenderán notificadas en audiencia. Lo anterior, por supuesto, sin perjuicio del control judicial que podría llegar a efectuarse.

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL – Ley 1437 de 2011 – Aplicación supletiva

[…] el artículo 77, inciso primero, de la Ley 80 de 1993 dispone que “En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa serán aplicables en las actuaciones contractuales […]”, por lo que es necesario acudir a las normas del procedimiento administrativo general en ausencia de reglas especiales. A este aspecto, también se refiere el inciso final del artículo 2 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo al disponer que “Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código” (Énfasis fuera de texto).

LIQUIDACIÓN JUDICIAL – Pérdida de competencia administrativa

[…] la liquidación judicial hace parte de una de las pretensiones que admite el medio de control de controversias contractuales. Al respecto, el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 dispone que “[…] el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley”. Bajo esta perspectiva, para la entidad cesa la facultad de liquidar bilateral o unilateralmente, ya que el tema pasa de la administración a la jurisdicción.

PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO CONTRACTUAL – Pérdida de Competencia – Suspensión del procedimiento – Causales de interpretación estricta

[…] las causales de pérdida de competencia o de suspensión de los procedimientos por el inicio de un medio de control se sujetan al principio de legalidad en los términos de los artículos 29 superior y 3.1, inciso primero, de la Ley 1437 de 2011; razón por la cual, son de interpretación estricta. Sin embargo, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en Sentencia del 17 de junio de 2024, estima que “El hecho de que el contratista formule una demanda con el propósito de obtener la declaración de incumplimiento de la entidad contratante, en principio, impide a esta última ejercer la potestad de declarar el incumplimiento del contratista, por cuanto ese aspecto pasa a ser de competencia del juez del caso”.

[…]

Además de que carece de fundamento jurídico, la Agencia estima que dicha idea es contraria al principio de eficacia de la gestión pública, pues basta el ejercicio de la acción judicial para entorpecer los procedimientos sancionatorios contractuales. Por ejemplo, al momento de expedirse la sentencia que exonere de responsabilidad a la entidad contratante, puede haber caducado el ejercicio de la potestad sancionatoria, vencido el término de prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro para la garantía única de cumplimiento o, incluso, frente a la necesidad de liquidar el contrato, eliminar la facultad de imponer con posterioridad las multas o la cláusula penal pecuniaria.

Bogotá D.C., 02 de Septiembre de 2024

Señora

Ana Mirella Ricardo Ávila

anam.ricardo@hotmail.com

Villavicencio, Meta

Estimada señora Ricardo Ávila:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su solicitud de consulta de fecha 5 de julio de 2024, en la cual pregunta sobre:

“[…] el marco normativo en el cual se establezca que un proceso administrativo sancionatorio contractual pierde la competencia cuando el contratista demande a la administración ante lo contencioso administrativo por el medio de control de acción de controversias contractuales.

La anterior petición, agradezco absolver sobre la aplicación de normas de carácter general, como quiera, que se requiere tener el peso jurídico para tomar decisiones de fondo en esos casos”.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 19 de la Ley 1437 de 2011, “[…] cuando no se comprenda la finalidad u objeto de la petición esta se devolverá al interesado para que la corrija o aclare dentro de los diez (10) días siguientes […]; razón por la cual, mediante oficio RS20240711009900 del 11 de julio de 2024, la Agencia la requirió para esclarecer la pregunta de la solicitud. Por ello, en respuesta al mencionado documento, en correo electrónico del 18 de julio de 2024 usted solicita precisar:

“[…] si existe alguna NORMA, LEY, SENTENCIA, JURISPRUDENCIA donde se establezca que un Proceso Administrativo Sancionatorio Contractual NO SE PUEDE CONTINUAR Y/O PIERDE COMPETENCIA cuando el contratista demande por los mismos hechos al Ente Gubernamental ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo […]”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en la segunda pregunta de la petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: i) ¿el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 admite la pérdida de competencia o la suspensión del procedimiento sancionatorio contractual por el trámite posterior de una reclamación judicial del contratista en el marco del medio de control de controversias contractuales?, ii) ¿esta posibilidad se encuentra prevista en las normas generales del procedimiento administrativo previstas en la Ley 1437 de 2011?, iii) ¿en qué actuaciones se admite, por ejemplo, la pérdida de la competencia para adoptar decisiones en materia contractual? y iv) ¿existen pronunciamientos judiciales sobre el tema?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i. La Constitución Política de 1991 contempla el debido proceso como derecho fundamental, y sobre su ámbito de aplicación dispone que se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. La claridad de esta norma no deja dudas sobre la extensión de las garantías del debido proceso, lo que llevó a la Corte Constitucional a afirmar que “Una de las notas más destacadas de la Constitución Política de 1991 es la extensión de las garantías propias del debido proceso a las actuaciones administrativas”^[1]. Sin embargo, esta extensión tiene algunas particularidades que también explica la Corte Constitucional en los siguientes términos:

“La extensión de las garantías del debido proceso al ámbito administrativo no implica, sin embargo, que su alcance sea idéntico en la administración de justicia y en el ejercicio de la función pública. A pesar de la importancia que tiene para el orden constitucional la vigencia del debido proceso en todos los escenarios en los que el ciudadano puede ver afectados sus derechos por actuaciones públicas (sin importar de qué rama provienen), es necesario que la interpretación de las garantías que lo componen tome en consideración los principios que caracterizan cada escenario, así como las diferencias que existen entre ellos”^[2].

En ese orden de ideas, tanto en materia sancionatoria como no sancionatoria, las garantías del debido proceso aplican por expreso mandato constitucional a toda actuación administrativa. Sin embargo, estas deben interpretarse atendiendo a los principios que caracterizan cada escenario, teniendo en cuenta las diferencias entre los procesos judiciales y los procedimientos administrativos. De acuerdo con estas consideraciones la Corte resalta la importancia de aplicar en todos los casos los principios y garantías derivados del debido proceso, pero armonizando los mandatos del artículo 29 superior con los principios del artículo 209 constitucional, de manera que no se pierda de vista que “mediante el procedimiento administrativo se logra el cumplimiento de la función administrativa […]”^[3].

El artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 es relevante respecto al desarrollo legislativo del debido proceso en la contratación estatal. El mencionado artículo prescribe que este derecho fundamental será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales^[4]. Apoyándose en esta norma, así como de las garantías derivadas directamente de la Constitución y otras normas procedimentales, el Consejo de Estado ha sostenido que:

“Al respecto, la jurisprudencia de la Corporación ha sido categórica en afirmar que en materia contractual también se debe respetar este derecho fundamental al debido proceso, siempre que la administración en su papel de parte contratante dentro de un negocio jurídico, pretenda ejercer su poder de autotutela declarativa mediante la expedición de actos administrativos de carácter particular y concreto, en tal forma que se garantice el pleno conocimiento del contratista sobre la actuación adelantada por la administración y su posibilidad de ejercer en debida forma el derecho de audiencia y de defensa”^[5].

Con fundamento en estas consideraciones, “no cabe duda alguna en relación con la aplicación del debido proceso en materia contractual y especialmente cuando se trate de decisiones sancionatorias”^[6]. Estas ideas son fundamentales, pues permiten afirmar que la Administración se encuentra obligada a respetar las garantías del debido proceso en materia contractual sin importar la declaratoria a realizar o el asunto a decidir.

Para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 –en concordancia con el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007– regula el procedimiento sancionatorio contractual, prescribiendo que “Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal […]”. La norma citada establece las etapas del procedimiento que se deben seguir, las cuales en forma esquemática pueden resumirse así:

i) Citación a audiencia. Es necesario mencionar expresa y detalladamente los hechos que la soportan, así como, también, adjuntar el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación, enunciar las normas o cláusulas posiblemente violadas y referir las consecuencias que podrían recaer sobre el contratista en el desarrollo de la actuación, citando a la aseguradora cuando la garantía de cumplimiento consista en una póliza. ii) Audiencia. En la diligencia intervendrá el jefe de la entidad o su delegado y, posteriormente, se le concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente y al garante, en caso de ser necesario, para que estos presenten sus descargos, aporten y controviertan pruebas y rindan las explicaciones del caso. Y iii) Decisión. Debe estar contenida en resolución motivada donde se consigne, por un lado, lo ocurrido en el desarrollo de la diligencia y, por el otro, lo relativo a la imposición o no de multas y sanciones o la declaratoria de incumplimiento del contrato estatal. Contra la decisión únicamente procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma diligencia. Ambas decisiones se entenderán notificadas en audiencia. Lo anterior, por supuesto, sin perjuicio del control judicial que podría llegar a efectuarse.

Concretamente, el procedimiento descrito en el párrafo precedente es una manifestación de la legalidad de las formas de cada juicio en la contratación estatal, la cual no solo se aplica en virtud del artículo 29 de la Constitución Política sino también con fundamento en el artículo 3.1, inciso primero, de la Ley 1437 de 2011. Esto último en la medida que “En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción”. En este contexto, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 no contempla ninguna una causal de pérdida de competencia o de suspensión del procedimiento sancionatorio contractual por el trámite posterior de una reclamación judicial del contratista en el marco del medio de control de controversias contractuales.

ii. En todo caso, el artículo 77, inciso primero, de la Ley 80 de 1993 dispone que “En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa serán aplicables en las actuaciones contractuales […]”, por lo que es necesario acudir a las normas del procedimiento administrativo general en ausencia de reglas especiales. A este aspecto, también se refiere el inciso final del artículo 2 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo al disponer que “Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código” (Énfasis fuera de texto).

Aunque el artículo el parágrafo del artículo 47 de la Ley 1437 de 2011 prescribe que “Las actuaciones administrativas contractuales sancionatorias, incluyendo los recursos, se regirán por lo dispuesto en las normas especiales sobre la materia”, esta norma no niega la remisión a las normas del procedimiento administrativo general en materia contractual: todo lo contrario, el parágrafo citado consagra la especialidad del procedimiento sancionador contractual. Esto significa la primacía de los aspectos regulados en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, sobre los previstos en las normas generales del procedimiento administrativo sancionatorio general, en la medida que el Estatuto Anticorrupción contiene el trámite mediante el cual, conforme al artículo 29 superior, se manifiesta el principio de legalidad de las formas de cada juicio en materia sancionatoria para las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993.

La existencia de procedimientos especiales no es una negación absoluta de la posibilidad de llenar las lagunas con la remisión a las normas generales sobre la materia. Esto es precisamente lo que consagra el inciso primero del artículo 47 del CPACA cuando dispone que “Los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único se sujetarán a las disposiciones de esta Parte Primera del Código. Los preceptos de este Código se aplicarán también en lo no previsto por dichas leyes” (Énfasis fuera de texto). Salvo regulación del procedimiento administrativo sancionatorio fiscal, los incisos 2 y 3 de disposición precitada prescriben que:

“Las actuaciones administrativas de naturaleza sancionatoria podrán iniciarse de oficio o por solicitud de cualquier persona. Cuando como resultado de averiguaciones preliminares, la autoridad establezca que existen méritos para adelantar un procedimiento sancionatorio, así lo comunicará al interesado. Concluidas las averiguaciones preliminares, si fuere del caso, formulará cargos mediante acto administrativo en el que señalará, con precisión y claridad, los hechos que lo originan, las personas naturales o jurídicas objeto de la investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que serían procedentes Este acto administrativo deberá ser notificado personalmente a los investigados. Contra esta decisión no procede recurso.

Los investigados podrán, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de la formulación de cargos, presentar los descargos y solicitar o aportar las pruebas que pretendan hacer valer. Serán rechazadas de manera motivada, las inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente”.

Este procedimiento también incluye una regulación de los términos probatorios –art. 48–, del contenido de la decisión –art. 49–, de la graduación de las sanciones –art. 50–, de la renuencia a suministrar información –art. 51– y de la caducidad de la facultad sancionatoria –art. 52–. Sin embargo, ninguno de estos aspectos se refiere al tema objeto de consulta. En consecuencia, bajo el principio de legalidad, en las reglas generales de la Ley 1437 de 2011 tampoco existe una causal de pérdida de competencia o de suspensión del procedimiento sancionatorio por ejercicio posterior del derecho de acción.

iii. Lo anterior no obsta para regulaciones particulares, como sucede –por ejemplo– en la liquidación, cuyo procedimiento se encuentra en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007^[7]. Para estos efectos, en ejercicio de la autonomía de la voluntad y de conformidad con los criterios de la naturaleza, objeto y plazo del contrato, la entidad puede definir en el pliego de condiciones o en el contrato el plazo para efectuar la liquidación de mutuo acuerdo. En ausencia de pacto contractual, el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 prevé un término supletivo de 4 meses contados desde: i) el vencimiento del plazo previsto para la ejecución del contrato; ii) la expedición del acto administrativo que ordene la terminación del contrato; o, iii) la fecha del acuerdo que disponga la terminación del contrato.

Durante este término, el contratista puede solicitar que se adelante el trámite de liquidación. Sin embargo, es responsabilidad de la entidad estatal convocarlo para adelantar la liquidación de común acuerdo o notificarlo para que se presente a realizarla^[8], de manera que el contrato pueda ser liquidado bilateralmente, bien sea en el plazo previsto en el pliego de condiciones, el acordado por las partes, o el supletivo de cuatro meses señalado en la ley, según corresponda. Esta liquidación bilateral puede ser total o parcial^[9], y el documento que la contiene presta mérito ejecutivo, siempre que se satisfagan los elementos para considerarlo como tal.

Si no es posible efectuar la liquidación de manera bilateral, el ordenamiento jurídico prevé una facultad, de carácter subsidiario, para que la Entidad Estatal realice la liquidación unilateralmente. En relación con este aspecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 28 de junio de 2016^[10], manifestó que:  

“[…]se debe tener en cuenta que la liquidación unilateral es subsidiaria o supletoria frente a la bilateral, dado que el contratista tiene derecho a acordar la liquidación, debidamente reconocido por el ordenamiento jurídico. Para tal efecto, el contratista debe ser convocado o citado por la entidad contratante con el fin de intentar la liquidación bilateral, puesto que en el supuesto caso de que no sea así, la (.liquidación unilateral posterior que llegase a practicar la administración resultaría inválida, dado que no tendría competencia material para hacerla y por cuanto su adopción con tal omisión vulneraría el derecho del contratista al debido proceso y sus corolarios de defensa y contradicción y, además, configuraría un abuso de poder”.   

Si no se logra la liquidación bilateral del contrato, la entidad estatal tiene la facultad de liquidarlo unilateralmente dentro del término de 2 meses contados a partir del vencimiento del plazo que acuerden las partes para liquidar bilateralmente o, ante el silencio de estas, del vencimiento de los 4 meses supletivo establecido por la ley. 

Finalmente, transcurridos estos meses, la liquidación podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término referido, de mutuo acuerdo o unilateralmente, salvo que el contratista haya presentado la demanda con la cual pretenda la liquidación judicial del contrato. De esta manera, durante estos dos años la liquidación podrá hacerse de mutuo acuerdo, unilateralmente por la entidad, o podrá ser solicitada judicialmente por el interesado. En este sentido, en decisión de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 1 de agosto de 2019, se expresó: 

“Como pudo apreciarse, este precepto legal permite que la liquidación bilateral se acuerde después del vencimiento del término pactado en el contrato o previsto en los documentos antepuestos, o, del término supletorio que para la concertación de la liquidación establece la ley, e  incluso, después de haber pasado los dos meses subsiguientes a dicho vencimiento sin que la administración lo hubiera liquidado unilateralmente, bajo condición de que el acuerdo liquidatorio se logre dentro del lapso de dos años contados a partir del vencimiento del término legalmente conocido para la liquidación unilateral, pues ese es el lapso que el ordenamiento ha fijado para el ejercicio oportuno de la acción” ^[11]. 

A su turno, la liquidación judicial hace parte de una de las pretensiones que admite el medio de control de controversias contractuales. Al respecto, el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 dispone que “[…] el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley”. Bajo esta perspectiva, para la entidad cesa la facultad de liquidar bilateral o unilateralmente, ya que el tema pasa de la administración a la jurisdicción.

iv. Como puede apreciarse, el supuesto descrito en los párrafos anteriores es un evento claro de pérdida de competencia o de suspensión del procedimiento administrativo por el inicio posterior de una acción judicial. Como se trata de una norma propia de la liquidación, no es aplicable a las actuaciones sancionatorias contractuales. Esto en la medida que el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 rige para “[…] declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal […]”, lo que excluye la aplicación analógica de los artículos 11 de la Ley 1150 de 2007 y 141 del CPACA.

Por lo demás, las causales de pérdida de competencia o de suspensión de los procedimientos por el inicio de un medio de control se sujetan al principio de legalidad en los términos de los artículos 29 superior y 3.1, inciso primero, de la Ley 1437 de 2011; razón por la cual, son de interpretación estricta. Sin embargo, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en Sentencia del 17 de junio de 2024, estima que “El hecho de que el contratista formule una demanda con el propósito de obtener la declaración de incumplimiento de la entidad contratante, en principio, impide a esta última ejercer la potestad de declarar el incumplimiento del contratista, por cuanto ese aspecto pasa a ser de competencia del juez del caso”.

Conforme a los hechos de la demanda, en el proceso se discutió la competencia de la entidad cuando, entre el inicio del proceso sancionatorio contractual y la expedición de los actos administrativos que declaran el incumplimiento, el contratista ejerce una acción judicial para reclamar el incumplimiento de la entidad contratante. En todo caso, no es claro el sustento normativo de esta postura, pues el tema no está regulado en el procedimiento administrativo ante las entidades públicas ni el proceso contencioso administrativo frente a los órganos judiciales.

Además de que carece de fundamento jurídico, la Agencia estima que dicha idea es contraria al principio de eficacia de la gestión pública, pues basta el ejercicio de la acción judicial para entorpecer los procedimientos sancionatorios contractuales. Por ejemplo, al momento de expedirse la sentencia que exonere de responsabilidad a la entidad contratante, puede haber caducado el ejercicio de la potestad sancionatoria, vencido el término de prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro para la garantía única de cumplimiento o, incluso, frente a la necesidad de liquidar el contrato, eliminar la facultad de imponer con posterioridad las multas o la cláusula penal pecuniaria.

Si bien la pérdida de competencia o la suspensión de los procedimientos está regulada para la liquidación, la lógica del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 no es trasladable mutatis mutandis a la declaratoria de incumplimiento del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. La posibilidad de solicitar la liquidación judicial dentro del término de caducidad del medio de control de controversias contractuales se origina en el incumplimiento de los plazos previstos para hacerlo bilateral o unilateralmente. Si el trámite inicia oportunamente, la liquidación judicial es innecesaria por sustracción de materia. Sin embargo, lo que propone la postura jurisprudencial en comento es que, después de iniciar el procedimiento sancionatorio, el contratista pueda solicitar una “tutela anticipatoria” durante el trámite para paralizar los efectos de la actuación administrativa.

Sin perjuicio de lo anterior, vale la pena considerar que la postura de la decisión adoptada el 17 de junio de 2024 no se encuentra unificada en los términos del artículo 270 de la Ley 1437 de 2011, por lo que no surge el deber de aplicación uniforme de que trata el artículo 10 ibidem^[12]. En este contexto, la Sentencia de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene efectos de cosa juzgada en el proceso en que se expidió, sin que esta pauta interpretativa sea vinculante para los demás jueces de la república.

Ello es congruente con el artículo 17 del Código Civil, ya que “Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que fueron pronunciadas. Es, por tanto, prohibido a los jueces proveer en los negocios de su competencia por vía de disposición general o reglamentaria” ^[13]. Por tanto, al no ser una pauta obligatoria, la Agencia sostiene la necesidad de analizar el tema objeto de consulta bajo el filtro del principio de legalidad, admitiendo la pérdida de competencia o la suspensión de los procedimientos únicamente en los casos expresamente regulados por las disposiciones vigentes.

v. Finalmente, debe advertirse que el análisis requerido para “[…] tomar decisiones de fondo […]” debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia sólo brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. De esta manera, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

1. Referencias normativas:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Esta Subdirección se ha pronunciado sobre la potestad sancionatoria de las Entidades Estatales y el procedimiento administrativo que deben efectuar para declarar el incumplimiento y aplicar las sanciones correspondientes, destacando la necesidad de garantizar el debido proceso, en los Conceptos C-147 del 17 de marzo de 2020, C-219 del 29 de abril de 2020, C-434 del 29 de julio de 2020, C-569 del 31 de agosto de 2020, C-641 del 4 de noviembre de 2020, C-060 del 8 de marzo de 2021, C-528 del 5 de abril de 2021, C-420 del 25 de agosto de 2022, C- 720 del 25 de enero de 2022, C-085 del 29 de abril de 2022 C-125 del 23 de marzo de 2022, C-195 del 12 de abril de 2022, C-208 del 26 de abril de 2022, C-238 del 27 de abril de 2022, C-866 del 20 de diciembre de 2022, C-034 de 09 de marzo de 2023, C-140 del 13 de junio de 2023, C-227 del 07 de julio del 2023 y C-047 del 25 de abril de 2024. Estos y otros se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

También le invitamos a consultar las versiones I y II de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual, las cuales puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-034 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. ↑

2. Ibidem. ↑

3. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-640 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. ↑

4. El artículo 17, inciso primero, de la Ley 1150 de 2007 dispone lo siguiente: “El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato”. ↑

5. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia de 30 de enero de 2013. Exp. 24.743. C.P. Danilo Rojas Betancourth. ↑

6. Ibidem. ↑

7. El artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 prescribe: “Artículo 11. Del plazo para la liquidación de los contratos. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

   En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A.

   Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A.

   Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo”. ↑

8. COLOMBIA COMPRA EFICIENTE. Guía para la Liquidación de los Procesos de Contratación. página 5, disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_liquidacion_procesos.pdf ↑

9. Conviene recordar que es válida la liquidación bilateral parcial, debido a que las partes no logran ponerse de acuerdo en todos los asuntos referentes al contrato. En este evento, se debe hacer uso de las glosas o salvedades, y únicamente sobre tal glosa o salvedad girará el debate judicial que se da con ocasión de la demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales. ↑

10. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 28 de Junio de 2016. Radicación: 2253. C.P. Álvaro Namén Vargas. ↑

11. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sala Plena. Auto del 1 de agosto de 2019. Exp. 62009. C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. ↑

12. El artículo 270 del CPACA dispone que “Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1995, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. El concepto es relevante para la aplicación del artículo 10 ibidem, el dispone que “Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas” (Énfasis fuera de texto) ↑

13. Como explica la doctrina, “La eficacia vinculante que la decisión del juez despliega como cosa juzgada respecto del caso decidido, se considera conceptualmente distinta de la autoridad que el criterio de decisión en ella adoptada (la llamada ratio decidendi) pueda desplegar sobre la convicción de los juicios futuros que vengan llamados a decidir casos semejantes. La autoridad de la decisión precedente en este segundo aspecto no se impone al futuro juez como un precepto jurídico a observar, sino que hace referencia únicamente a la inteligencia y al sentido crítico del que ha de decidir, llamándolo a apreciar el criterio de decisión adoptado en cuanto a su valor interpretativo, o sea a reconocer si éste responde a las exigencias del caso decisivo y al esquema de coherencia del ius conditum, es decir, si representa en suma una interpretación exacta de las normas jurídicas en discusión […]” (BETTI, Emilio. La interpretación de la ley y los actos jurídicos. Santiago: Ediciones Olejnik, 2018. p. 264). ↑