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CONTRATO DE MANDATO, SANCIONES CCONTRACTUALES, PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO, CONTRATACION PÚBLICA

Radicado: C-570 de 2024Fecha: 4 de noviembre de 2024Actor: Cristhian Daniel Lozada cortes
Régimen jurídico aplicable, Código de Comercio…
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El concepto C-570 de 2024 explica que, en la cesión de contratos estatales, confluyen normas de derecho público y privado: en primer lugar se aplican las disposiciones del EGCAP, y además resultan aplicables normas civiles y comerciales en lo no regulado expresamente, porque el contrato estatal es un acto bilateral generador de obligaciones. También aborda el contrato de mandato (definido en el Código Civil y desarrollado en el Código de Comercio), las clases de sanciones contractuales asociadas a potestades excepcionales y unilaterales (como terminación, interpretación, modificación, caducidad, reversión, liquidación unilateral y declaratoria unilateral del siniestro, y la imposición unilateral de multas y cláusulas penales). Finalmente, precisa que el procedimiento sancionatorio en materia contractual se rige por el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y que, en contratación estatal, rigen los principios de publicidad y transparencia mediante el uso del SECOP.

CESIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Régimen jurídico aplicable – EGCAP – Código de comercio – Requisitos

 

Tratándose de la cesión de contratos estatales, conforme a la regulación del EGCAP, confluyen una mixtura entre el derecho público y privado en su regulación. En efecto, i) los contratos estatales se regirán por las normas comerciales y civiles pertinentes, salvo en lo concerniente a las materias particularmente reguladas en dicha ley, de acuerdo con lo prescrito en el inciso primero del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, por lo que deben observarse en primer término las disposiciones establecidas en el EGCAP; ii) corresponderán como actos jurídicos bilaterales generadores de obligaciones, entre otros, a los previstos en el derecho privado, en los términos del artículo 32 ibidem; y iii) contendrán las estipulaciones que, de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza, conforme a lo dispuesto por el artículo 40 ibidem.

 

CONTRATO DE MANDATO – Código de comercio

En relación con el contrato de mandato, se observa que el mismo es definido por el Código Civil, art. 2142, como aquel en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera, y el Código de Comercio se refiere al mismo, en el artículo 1262, manifestando que el mandato comercial es un contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra. Por su parte, el artículo 1505 del Código Civil, establece que lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo; y por su parte, el artículo 833 del C.Co., dispone que los negocios jurídicos propuestos o celebrados por el representante en nombre del representado, dentro del límite de sus poderes, producirán directamente efectos en relación con éste, regla que no se aplicará a los negocios propuestos o celebrados por intermediario que carezca de la facultad para representar.

 

SANCIONES CONTRACTUALES – Clases – Consagración legal

Durante la ejecución de los contratos, las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública usualmente cuentan con distintas potestades exorbitantes o excepcionales, con base en las cuales ejercen la dirección general del contrato. Entre dichas potestades se encuentran i) las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, concepto que incluye la terminación unilateral, la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la caducidad y la reversión. Dichas prerrogativas se desarrollan en los artículos 15 a 19 ibidem. ii) En algunas disposiciones también se establecen otras potestades exorbitantes, como la liquidación unilateral y la declaratoria unilateral del siniestro –artículos 7 y 11 de la Ley 1150 de 2007–Dentro de las potestades unilaterales también se encuentran iii) las cláusulas excepcionales de imposición unilateral de las cláusulas penales y de multas –artículo 17 de la Ley 1150 de 2007–, aclarando que su exorbitancia se refiere a su imposición unilateral, no a su pacto, que es posible en virtud de las normas civiles y comerciales.

PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO – Ley 1474 de 2011 – Artículo 86

El artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece las reglas de procedimiento, mediante las cuales se materializan los derechos y garantías derivadas del debido proceso, para su aplicación concreta en materia sancionatoria contractual. De conformidad con esta disposición normativa, las “entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento […]. Para tal efecto observarán […]” el procedimiento que en tal enunciado normativo se regula.

CONTRATACIÓN PÚBLICA – Principio de publicidad – Principio de transparencia – Uso del SECOP

 

El principio de publicidad impone a las autoridades administrativas el deber de dar a conocer sus actos, contratos y decisiones para que se divulguen y eventualmente se controlen. Por ello, en la contratación estatal, el literal c) del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 establece el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, en adelante SECOP, como un mecanismo que “contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónicos”.

 

El principio de publicidad impone a las autoridades administrativas el deber de dar a conocer sus actos, contratos y decisiones para que se divulguen y eventualmente se controlen. Por ello, en la contratación estatal, el literal c) del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 establece el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, en adelante SECOP, como un mecanismo que “contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónicos”.

Texto del concepto

CESIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Régimen jurídico aplicable – EGCAP – Código de comercio – Requisitos

Tratándose de la cesión de contratos estatales, conforme a la regulación del EGCAP, confluyen una mixtura entre el derecho público y privado en su regulación. En efecto, i) los contratos estatales se regirán por las normas comerciales y civiles pertinentes, salvo en lo concerniente a las materias particularmente reguladas en dicha ley, de acuerdo con lo prescrito en el inciso primero del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, por lo que deben observarse en primer término las disposiciones establecidas en el EGCAP; ii) corresponderán como actos jurídicos bilaterales generadores de obligaciones, entre otros, a los previstos en el derecho privado, en los términos del artículo 32 ibidem; y iii) contendrán las estipulaciones que, de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza, conforme a lo dispuesto por el artículo 40 ibidem.

CONTRATO DE MANDATO - Código de comercio

En relación con el contrato de mandato, se observa que el mismo es definido por el Código Civil, art. 2142, como aquel en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera, y el Código de Comercio se refiere al mismo, en el artículo 1262, manifestando que el mandato comercial es un contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra. Por su parte, el artículo 1505 del Código Civil, establece que lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo; y por su parte, el artículo 833 del C.Co., dispone que los negocios jurídicos propuestos o celebrados por el representante en nombre del representado, dentro del límite de sus poderes, producirán directamente efectos en relación con éste, regla que no se aplicará a los negocios propuestos o celebrados por intermediario que carezca de la facultad para representar.

SANCIONES CONTRACTUALES – Clases – Consagración legal

Durante la ejecución de los contratos, las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública usualmente cuentan con distintas potestades exorbitantes o excepcionales, con base en las cuales ejercen la dirección general del contrato. Entre dichas potestades se encuentran i) las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, concepto que incluye la terminación unilateral, la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la caducidad y la reversión. Dichas prerrogativas se desarrollan en los artículos 15 a 19 ibidem. ii) En algunas disposiciones también se establecen otras potestades exorbitantes, como la liquidación unilateral y la declaratoria unilateral del siniestro –artículos 7 y 11 de la Ley 1150 de 2007–Dentro de las potestades unilaterales también se encuentran iii) las cláusulas excepcionales de imposición unilateral de las cláusulas penales y de multas –artículo 17 de la Ley 1150 de 2007–, aclarando que su exorbitancia se refiere a su imposición unilateral, no a su pacto, que es posible en virtud de las normas civiles y comerciales.

PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO – Ley 1474 de 2011 – Artículo 86

El artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece las reglas de procedimiento, mediante las cuales se materializan los derechos y garantías derivadas del debido proceso, para su aplicación concreta en materia sancionatoria contractual. De conformidad con esta disposición normativa, las “entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento […]. Para tal efecto observarán […]” el procedimiento que en tal enunciado normativo se regula.

CONTRATACIÓN PÚBLICA – Principio de publicidad – Principio de transparencia – Uso del SECOP

El principio de publicidad impone a las autoridades administrativas el deber de dar a conocer sus actos, contratos y decisiones para que se divulguen y eventualmente se controlen. Por ello, en la contratación estatal, el literal c) del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 establece el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, en adelante SECOP, como un mecanismo que “contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónicos”.

El principio de publicidad impone a las autoridades administrativas el deber de dar a conocer sus actos, contratos y decisiones para que se divulguen y eventualmente se controlen. Por ello, en la contratación estatal, el literal c) del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 establece el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, en adelante SECOP, como un mecanismo que “contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónicos”.

Bogotá D.C., 5 de Noviembre 2024

Señor

Cristhian Daniel Lozada cortes 

cris.dani13@hotmail.com

Bogotá D.C.

Concepto C- 570 de 2024

Temas:

RRégimen jurídico aplicable – EGCAP – Código de comercio /CONTRATO DE MANDATO - Código de comercio/ SANCIONES CCONTRACTUALES – Clases – Consagración legal / PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO – Ley 1474 de 2011 – Artículo 86 / CONTRATACIÓN PÚBLICA – Principio de publicidad – Principio de transparencia – Uso del SECOP

Radicación:

Respuesta a consulta con radicado No. P20240909009152

Estimado señor Lozada:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud radicada en esta entidad el 9 de septiembre de 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:

“1 1. Consulta sobre la calificación de un contrato de mandato como contrato estatal:

Se solicita que Colombia Compra Eficiente nos informe si un contrato de mandato suscrito entre una entidad estatal y un abogado, cuya finalidad es el recaudo de cartera morosa, en el que los honorarios son pagados por los clientes morosos y no por la entidad, puede ser considerado un contrato estatal conforme a la normativa vigente en Colombia, particularmente lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

2. Consulta sobre la liquidación unilateral del contrato en caso de incumplimiento:

Se solicita que se nos informe si, en caso de incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del abogado, la entidad estatal puede liquidar unilateralmente el contrato de mandato, y si este proceso de liquidación debe ceñirse a lo preceptuado por la Ley 80 de 1993, o si es posible que la entidad se guíe por lo acordado en las cláusulas del propio contrato de mandato.

3. En caso de terminación unilateral del mandato por causa diferente a incumplimiento, cuál es el procedimiento que debería seguir la entidad? Debería realizarlo por acto administrativo motivado o un simple oficio de comunicación.

4. Consulta sobre la publicidad y publicación del contrato de mandato:

Se solicita que Colombia Compra Eficiente nos informe si es obligatorio para la entidad estatal la publicación o publicidad de este tipo de contratos de mandato en el SECOP (Sistema Electrónico para la Contratación Pública) o en algún portal web oficial de la entidad.” [sic]

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

  1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Es viable que una Entidad Estatal celebre contratos de mandato para representación judicial?; ii) ¿Cuáles son los mecanismos que tiene la Entidad Estatal ante el incumplimiento de un contrato durante su ejecución, y es viable proceder a su liquidación?; iii) ¿En caso de celebrarse un contrato de mandato por parte de una Entidad Estatal se debe publicar en el Sistema Electrónico de Contratación Pública?.

  1. Respuesta:

En respuesta a los problemas planteado la Subdirección manifiesta:

Respecto de la primera cuestión se indica que, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 13 y 32 de la Ley 80 de 1993, las Entidades Estatales se encuentra facultadas para celebrar todos los negocios jurídicos tipificados en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, así como aquellos previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad. Esto implica que, por ejemplo, las Entidades Estatales puedan celebrar contratos de mandato y/o de prestación de servicios cuando requieran la prestación de servicios de representación judicial por parte abogados.

De otra parte, respecto de la segundo problema planteado es importante acotar que, de conformidad con lo previsto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, tienen la potestad de: i) imponer las multas pactadas en el contrato, a efectos de conminar al contratista a frente incumplimientos parciales; y ii) declarar el incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal. Para estos efectos las Entidades Estatales deben garantizar el derecho al debido proceso del contratista adelantado el procedimiento dispuesto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

Frente a la liquidación del contrato, entendida como el un balance final o corte definitivo de las cuentas derivadas de la relación negocial, es pertinente acotar que son las Entidades Estatales a quienes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad y de conformidad con los criterios de la naturaleza, objeto y plazo del contrato, están llamadas a definir en el pliego de condiciones o en el contrato el plazo para efectuar la liquidación de mutuo acuerdo. Pero, en ausencia de pacto contractual, el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 prevé un término supletivo de 4 meses contados desde: i) el vencimiento del plazo previsto para la ejecución del contrato; ii) la expedición del acto administrativo que ordene la terminación del contrato; o, iii) la fecha del acuerdo que disponga la terminación del contrato.

Frente al particular se aclara que, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, las cláusulas exorbitantes de terminación unilateral solo se encuentran previstas en para aquello contratos por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos, los contratos relacionados con el programa de alimentación escolar o la explotación y concesión de bienes del Estado. Estos contratos, podrán ser terminados unilateralmente con el fin de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación. Esta posibilidad se extiende a aquellos contratos suministro y de prestación de servicios en los que expresamente se prevean.

Por último, frente al tercer interrogante, se advierte que, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 1150 de 2007, reglamentado por el artículo 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015, todas las Entidades Estatales que contratan con cargo a recursos públicos deben publicar su actividad contractual en el SECOP.

  1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

Tratándose de contratos estatales, conforme a la regulación del EGCAP, confluyen una mixtura entre el derecho público y privado en su regulación. En efecto, i) los contratos estatales se regirán por las normas comerciales y civiles pertinentes, salvo en lo concerniente a las materias particularmente reguladas en dicha ley, de acuerdo con lo prescrito en el inciso primero del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, por lo que deben observarse en primer término las disposiciones establecidas en el EGCAP; ii) corresponderán como actos jurídicos bilaterales generadores de obligaciones, entre otros, a los previstos en el derecho privado, en los términos del artículo 32 ibidem; y iii) contendrán las estipulaciones que, de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza, conforme a lo dispuesto por el artículo 40 ibidem.

Por lo general, las personas que concurren a la celebración de un negocio o un contrato suelen ser quienes materialmente, y en la práctica, fungen como partes del correspondiente acuerdo, es decir, quienes se obligan en virtud de este. No obstante, ello no siempre es así, pues también es frecuente que personas, actuando en representación de otras, celebren acuerdos de voluntades que producen efectos respecto de las personas que representan, conforme a lo establecido en el artículo 1505 del Código Civil[1]. Esto sucede, por ejemplo, en las figuras en las que de manera voluntaria se acuerda tal representación, como el contrato de mandato.

De acuerdo con el artículo 2142 del Código Civil, el mandato es “un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”[2]. Por su parte, el Código de Comercio también establece su propia regulación del contrato de mandato cuando este tiene una naturaleza comercial. El artículo 1262 de este cuerpo normativo define al mandato como el “[…] contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra”.

Por su parte, el artículo 2177 del Código Civil establece que el “El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contestar a su propio nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre no obliga respecto de terceros al mandante”, lo que significa que el mandatario puede actuar con o sin representación y, que si contrata a su propio nombre –caso del mandato sin representación–, no obliga, respecto de terceros, al mandante. Del mismo modo, el artículo 1262 del Código de Comercio establece que el mandato “[…] puede conllevar o no la representación del mandante”, y que, si efectivamente la involucra, se aplicarán las normas establecidas en los artículos 832 y siguientes del estatuto comercial. Dichas normas indican, entre otras, que los negocios jurídicos propuestos o concluidos por el representante en nombre del representado, dentro del límite de sus poderes, producirán directamente efectos en relación con este.

Conforme a esto, la representación es un efecto que confiere o limita el hecho de que el mandante –frente a terceros– asuma las consecuencias jurídicas de los actos o contratos celebrados o ejecutados por el mandatario. Esto en la medida en que, según las disposiciones citadas, cuando el mandatario actúa en virtud de un contrato de mandato con representación, los efectos de su actuación –frente a terceros– siempre habrán de radicarse en cabeza del mandante. Por el contrario, si el mandatario actúa en virtud de un contrato de mandato sin representación, los efectos de este frente a terceros se radicarán en su propia esfera.

Sin perjuicio de lo anterior, y particularmente en el ámbito civil, existe cierta discusión en torno a si la representación es un elemento esencial del mandato, o si por el contrario es posible suscribir contratos de mandato sin representación. Sobre el particular, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, de vieja data, ha defendido la posibilidad de celebrar contratos de mandato sin representación:

“El apoderado, en el contrato de mandato civil, obra por cuenta y riesgo de la persona que le confía la gestión del negocio. El mandatario no es más que el órgano de la voluntad del mandante, su papel es siempre de intermediario y propiamente no puede decirse que sea parte contratante. Esto cuando el mandato es aparente, pero el apoderado puede, en ejercicio de su cargo, contratar en su propio nombre, como si el negocio le interesase personalmente. El mandante en este caso queda desligado de toda acción de parte de terceros, y al mandatario que ha obrado de hecho por encargo del mandante, aunque haya ocultado su calidad al contratar, corresponden activa y pasivamente los efectos legales del contrato.

[…]

En la legislación colombiana el mandato no es esencialmente representativo. Dentro de su formación jurídica caben el mandatario ostensible y el secreto; el testaferro; la interposición en todas sus formas lícitas, y aún el acto jurídico del mandatario como único interesado, siempre que el mandante tenga la voluntad de obligarse. Es posible el mandato sin representación”[3].

Ahora bien, en cuanto al segundo problema jurídico es menester precisar que, durante la ejecución de los contratos, las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública usualmente cuentan con distintas potestades exorbitantes o excepcionales, con base en las cuales ejercen la dirección general del contrato. Entre dichas potestades se encuentran i) las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, concepto que incluye la terminación unilateral, la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la caducidad y la reversión. Dichas prerrogativas se desarrollan en los artículos 15 a 19 ibidem. ii) En algunas disposiciones también se establecen otras potestades exorbitantes, como la liquidación unilateral y la declaratoria unilateral del siniestro –artículos 7 y 11 de la Ley 1150 de 2007. Dentro de las potestades unilaterales también se encuentran iii) las cláusulas excepcionales de imposición unilateral de las cláusulas penales y de multas –artículo 17 de la Ley 1150 de 2007–, aclarando que su exorbitancia se refiere a su imposición unilateral, no a su pacto, que es posible en virtud de las normas civiles y comerciales.

El artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece las reglas de procedimiento, mediante las cuales se materializan los derechos y garantías derivadas del debido proceso, para su aplicación concreta en materia sancionatoria contractual. De conformidad con esta disposición normativa, las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento […]. Para tal efecto observarán […] el procedimiento que en tal enunciado normativo se regula.

Cabe destacar que esta norma no se circunscribe a ciertos tipos de incumplimiento. En consecuencia, la declaratoria de cualquier incumplimiento, sea total o parcial, o independientemente de su gravedad, debe hacerse con plena observancia de las reglas procedimentales establecidas en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Esto es así como consecuencia del “principio general de interpretación jurídica según el cual donde la norma no distingue, no le corresponde distinguir al intérprete”.[4] A la misma conclusión se llega si se tiene en consideración la necesidad de respetar el debido proceso en “todas las actuaciones administrativas” como lo ordena el artículo 29 superior.

De conformidad con lo anterior, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece las etapas del procedimiento que se deben seguir, las cuales se sintetizan, de forma esquemática, así: i) citación a audiencia. Es necesario remitir una citación a audiencia al contratista y al garante –cuando proceda–, cuyo contenido de señalará más adelante. ii) Audiencia. En la diligencia intervendrá el jefe de la entidad o su delegado y, posteriormente, se le concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, así como al garante, en caso de ser necesario, para que estos presenten sus descargos, aporten y controviertan pruebas y rindan las explicaciones del caso. Finalmente, iii) Decisión. Debe estar contenida en resolución motivada donde se consigne, por un lado, lo ocurrido en el desarrollo de la diligencia y, por el otro, lo relativo a la imposición o no de sanciones o la declaratoria de incumplimiento del contrato estatal. Contra la decisión únicamente procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma diligencia. Ambas decisiones se entenderán notificadas en audiencia. Lo anterior, por supuesto, sin perjuicio del control judicial que llegue a efectuarse.

Como precisión previa, vale la pena aclarar que el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 regula un procedimiento administrativo sancionatorio dirigido a sujetos específicos: las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública[5]. De ahí que las entidades de régimen especial[6] en materia contractual no pueden aplicar el procedimiento administrativo sancionatorio regulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, al no ser entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino, por el contrario, entidades exceptuadas de este. La norma indicada desarrolla el procedimiento de la siguiente manera:

“Artículo 86. Imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento:

a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera;

b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad;

c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia;

d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa. En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento.”

Como se observa, la citación a la audiencia debe cumplir mínimamente los siguientes aspectos: i) señalar los hechos que soportan la actuación, en particular la descripción detallada de cuáles son las actuaciones u omisiones del contratista que materializan el supuesto incumplimiento de las obligaciones. Además, se deben ii) adjuntar los informes de supervisión o de interventoría que soportan la actuación, donde la entidad fundamenta su decisión de iniciar el procedimiento sancionatorio. Asimismo, iii) lo anterior debe acompañarse de las pruebas adicionales con que cuente la entidad y que sirven para acreditar el incumplimiento. iv) La citación debe contener también las normas, cláusulas u obligaciones posiblemente violadas o incumplidas por el contratista. Igualmente, v) debe indicar cuáles consecuencias podrían generarse para el contratista, verbigracia, si se pretende imponerle alguna multa, hacerse efectiva la cláusula penal o declarar la caducidad del contrato. Adicionalmente, vi) las entidades estatales podrán cuantificar los perjuicios ocasionados por el incumplimiento –inciso primero del artículo 86–, y, finalmente, vii) deben indicar el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, sin perjuicio de que esta se pueda efectuar por medios electrónicos[7].

Además de lo anterior, pese a que la norma no establece un término mínimo previo entre el momento de la citación y la celebración de la audiencia, con la finalidad de respetar los principios de la función administrativa y el debido proceso, la citación debe otorgar un término razonable y suficiente para que el contratista y el garante se preparen para ella y logren ejercer materialmente su derecho de defensa. En todo caso, la razonabilidad de dicho término dependerá de cada procedimiento y de la complejidad del material probatorio. Sin embargo, como lo expresa la doctrina, el término debe ser razonable y suficiente[8].

A efectos de responder el segundo problema planteado resulta importante distinguir la terminación del contrato de la liquidación. Esto comoquiera que, mientras que la primera expresión se asocia a la finalización del plazo de ejecución o aquel durante el cual el contratista ejecuta la prestación a su cargo, l a fase de liquidación de los contratos estatales es el momento en el cual las partes realizan el balance de la ejecución del acuerdo de voluntades. Dicho balance, según el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 modificado por el artículo 217 del Decreto 19 de 2012, tiene como objetivo que tanto el contratante como el contratista se declaren a paz y salvo, pudiendo utilizar los instrumentos de conciliación y la transacción, entro otros. En efecto, el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 dispone:

“Los contratos de tracto sucesivo[9], aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación.

También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.

En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.

Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato.

La liquidación a que se refiere el presente artículo no será obligatoria en los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión”.

De acuerdo con lo anterior, la liquidación del contrato estatal implica una actuación a la terminación normal[10] o anormal[11] del acuerdo. Según la Sección Tercera del Consejo de Estado, la liquidación es la actuación “mediante la cual lo que se busca es determinar si existen prestaciones, obligaciones o derechos a cargo o en favor de cada una de las partes, para de ésta forma realizar un balance final o un corte definitivo de las cuentas derivadas de la relación negocial, definiéndose en últimas quién le debe a quién y cuánto, bien por las partes de común acuerdo, por la administración unilateralmente o en su caso por el juez, es decir para dar así finiquito y paz y salvo a la relación negocial” [12]

Del mencionado artículo, como se observó, se evidencia que los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión están exceptuados del deber de liquidación, pero las Entidades Estatales en el marco de su autonomía y de considerarlo necesario, pueden pactar la liquidación de dichos contratos, ya que la norma los exceptúa, pero no lo prohíbe. En ese sentido, la liquidación no es obligatoria en los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, pues de acuerdo con la naturaleza de este contrato no reviste una complejidad que implique hacer un ajuste final de cuentas, reconociendo saldos a favor para alguna de las partes. Sin embargo, existen casos donde estos contratos tengan una importancia y relevancia que establezcan obligaciones que hagan difícil hacer un ajuste de cuentas con la simple cuenta de cobro, o que conlleve a discrepancia y controversias, razón por la que la ley no prohíbe, por un lado, que se pacte la liquidación como cláusula accidental[13] y, por otro, que las partes consideren necesaria la liquidación al finalizar el contrato en su ejecución que lo dilaten o prorroguen y; c) los demás que lo requieran, con fundamento en su naturaleza, objeto y plazo, así como su importancia o relevancia o por la eventualidad de discrepancias y controversias en torno a su ejecución. De esta forma, se aclara, que si cumplen con las condiciones antes señaladas, la entidad contratante deberá determinar sobre el caso particular y concreto, si procede la liquidación y la forma en la que la hará.

En ese sentido, respecto del procedimiento para liquidar los contratos estatales, se tiene que las Entidades Estatales en ejercicio de su autonomía de la voluntad y de conformidad con los criterios de la naturaleza, objeto y plazo del contrato, pueden definir en el pliego de condiciones o en el contrato el plazo para efectuar la liquidación de mutuo acuerdo. Pero, en ausencia de pacto contractual, el artículo 11 ibidem prevé un término supletivo de cuatro (4) meses contados desde: i) el vencimiento del plazo previsto para la ejecución del contrato; ii) la expedición del acto administrativo que ordene la terminación del contrato; o, iii) la fecha del acuerdo que disponga la terminación del contrato.

En suma, el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 señala que la liquidación de mutuo acuerdo se deberá realizar dentro del plazo previsto en “los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto”. Para dilucidar a qué se refiere la norma con “equivalentes” resulta necesario tener presente que el pliego de condiciones es un documento contentivo de las reglas aplicables a un determinado proceso de selección, que “materializa los principios de planeación contractual y de trasparencia, comoquiera que su adecuada formulación permite o garantiza la selección objetiva del contratista de acuerdo con los parámetros de calificación correspondientes para cada tipo de procedimiento [y que] constituye la ley tanto del procedimiento administrativo de selección del contratista, como del contrato a celebrar” [14] . A partir de tales características, debe determinarse la equivalencia de un documento con un pliego de condiciones, la cual se puede ejemplificar claramente con la invitación a participar en los procesos de mínima cuantía[15], documento dentro del cual la entidad contratante debe fijar las reglas aplicables al procedimiento de selección, cumpliendo con la función del pliego de condiciones. En tal sentido, es un documento “equivalente” del mismo en los términos del artículo 11 ibidem, dentro del cual es viable establecer el plazo para la liquidación de mutuo acuerdo.

De otra parte, cuando el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 hace referencia al término que “acuerden las partes” para efectos de la liquidación de mutuo acuerdo, claramente, está habilitando a las partes para que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad que les asiste, prevean, de común acuerdo, un plazo para la liquidación bilateral, el cual, en principio, debe estar recogido en el contrato, al ser este el acto jurídico bilateral en el que se consigna originalmente la voluntad de las partes. Sin embargo, cabe la posibilidad de que en el contrato inicialmente suscrito no se haya previsto un acuerdo para la liquidación bilateral. Este hecho no impide que, en el marco de la ejecución del contrato, las partes acuerden fijar el referido plazo; acuerdo que, en tanto significa una alteración de las reglas que orientan la relación contractual, entraña una modificación del contrato. Por tal razón, su celebración debe cumplir con los requisitos del negocio jurídico, ameritando la concurrencia de capacidad jurídica de los agentes, un consentimiento libre de vicios, un objeto y causa lícita, así como la elevación a escrito requerida en materia de contratación estatal[16]. Esto significa que para que un documento en el que se fije el plazo para la liquidación de común acuerdo sea válido, requiere de la confluencia de los mencionados elementos.

Ahora bien, el término de cuatro (4) meses previstos en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, dado su carácter supletivo, solo resulta aplicable ante la ausencia de regulación de este en el pliego de condiciones –documento equivalente– o acuerdo entre las partes en torno al plazo de liquidación bilateral. Por lo tanto, las partes, en desarrollo de la autonomía de la voluntad que les asiste, están habilitadas para pactar un término diferente, el cual puede ser inferior o incluso superior al plazo supletivo, ante la ausencia de una prohibición normativa al respecto, y ante la existencia, en cambio, de habilitación legal. Sobre este punto, no debe perderse de vista que las actuaciones contractuales regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública se encuentran sometidas a los principios de la función administrativa[17], lo cual implica que las mismas se desarrollen en procura de la economía y la celeridad [18].

Lo anterior significa que, en ejercicio de la facultad que les asiste para fijar el plazo para la liquidación bilateral, las partes deben actuar en garantía de estos principios, por lo que el término que se acuerde debe ser fijado de manera razonable. Durante este término, el contratista puede solicitar que se adelante el trámite de liquidación. Sin embargo, es responsabilidad de la Entidad Estatal convocarlo para adelantar la liquidación de común acuerdo o notificarlo para que se presente a realizarla[19], de manera que el contrato pueda ser liquidado bilateralmente, bien sea en el plazo previsto en el pliego de condiciones, el acordado por las partes, o el supletivo de cuatro meses señalado en la ley, según corresponda. Esta liquidación bilateral puede ser total o parcial[20], y el documento que la contiene presta mérito ejecutivo, siempre que se satisfagan los elementos para considerarlo como tal. Si no es posible efectuar la liquidación de manera bilateral, el ordenamiento jurídico prevé una facultad, de carácter subsidiario, para que la Entidad Estatal realice la liquidación unilateralmente. En lo que respecta al tercer problema jurídico resulta importante resaltar que Uno de los postulados más importantes de un Estado Social de y Democrático de Derecho es el principio de publicidad, pues este permite que las actuaciones de las autoridades gocen de visibilidad. La Constitución Política de 1991 consagra en varios artículos la publicidad como un principio rector del Estado colombiano. Entre los más destacados, puede mencionarse el 209, que afirma que la publicidad es uno de los principios que fundamentan el ejercicio de la función administrativa, y el artículo 74, que consagra la garantía de acceso a los documentos públicos que no gocen de reserva –y esta, además, es excepcional, pues solo procede si existe causal constitucional o legal expresa–.

El principio de publicidad impone a las autoridades administrativas el deber de dar a conocer sus actos, contratos y decisiones para que se divulguen y eventualmente se controlen. Por ello, en la contratación estatal, el literal c) del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 establece el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, en adelante SECOP, como un mecanismo que “contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónicos[21]”.

De otra parte, la Ley 1712 de 2014 –ley estatutaria que regula la transparencia y el derecho de acceso a la información y a los documentos públicos–; identifica como principios que orientan el derecho de acceso a la información pública, el de máxima publicidad, transparencia en la información y buena fe. El principio de máxima publicidad establece que “toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal” [22]

El principio de transparencia en la información alude al deber de los sujetos de proporcionar y facilitar el acceso a la misma en los términos más amplios posibles, y a través de los medios y procedimientos legales. La Ley estatutaria citada establece, en el literal e) del artículo 9, que los sujetos obligados, que son todas las entidades públicas[23] , deben publicar la información relativa a su contratación. Esta obligación fue desarrollada por el Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015[24], el cual dispuso que la publicación de la información contractual de los sujetos obligados, que contratan con cargo a recursos públicos, debe hacerse en el SECOP.

Asimismo, de acuerdo con el literal g) del artículo 11 de la misma ley, todos los destinatarios de la ley de transparencia deben garantizar la publicidad de “sus procedimientos, lineamientos, políticas en materia de adquisiciones y compras, así como todos los datos de adjudicación y ejecución de contratos, incluidos concursos y licitaciones”, y esta información también debe estar en el SECOP. El derecho de acceso a la información pública o de interés público permite a toda persona, sin necesidad de acreditar calidad, interés o condición particular, conocer la existencia de información pública, acceder a la misma y difundirla o publicarla, según su interés[25]. En ese contexto, las Entidades Estatales, conforme al artículo 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015, tienen la obligación de publicar en el SECOP “[…] los Documentos del Proceso y los actos administrativos del Proceso de Contratación, dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición […]”.

La expresión Documentos del Proceso está definida en el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015, donde se establece que: “son: (a) los estudios y documentos previos; (b) el aviso de convocatoria; (c) los pliegos de condiciones o la invitación; (d) las adendas; (e) la oferta; (f) el informe de evaluación; (g) el contrato; y cualquier otro documento expedido por la Entidad Estatal durante el Proceso de Contratación”. [Énfasis fuera de texto]

Sin embargo, para identificar los documentos que deben publicarse, es necesario realizar una interpretación sistemática de las disposiciones del Decreto 1082 del 2015, comoquiera que el anterior no es un listado taxativo, sino enunciativo, porque además de los documentos enlistados, el artículo 2.2.1.1.1.3.1 Ibidem recoge en la noción de Documentos del Proceso “cualquier otro documento expedido por la Entidad Estatal durante el Proceso de Contratación”. Este mismo artículo define la expresión Proceso de Contratación como el “Conjunto de actos y actividades, y su secuencia, adelantadas por la Entidad Estatal desde la planeación hasta el vencimiento de las garantías de calidad, estabilidad y mantenimiento, o las condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes o el vencimiento del plazo, lo que ocurra más tarde”. Nótese que la norma hace referencia a los documentos “expedidos por la entidad estatal” durante el proceso de contratación, excluyendo de la noción de Documentos del Proceso los expedidos por un sujeto distinto a la entidad, salvo la oferta, la cual se incluye expresamente en el referido artículo 2.2.1.1.1.3.1.

En ese sentido, la interpretación sistemática de los preceptos del Decreto 1082 de 2015, de acuerdo con el principio de publicidad, inicialmente, indica que las Entidades Estatales tienen la obligación de publicar todos los documentos que expidan con ocasión del Proceso de Contratación, es decir que todos los documentos expedidos por la entidad durante las etapas precontractual, de ejecución y postcontractual deberán ser publicados en SECOP dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición, para cumplir el deber de publicidad regulado por el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015.

Por último, atendiendo al objeto de la consulta, debe señalarse que la Ley 80 de 1993 establece en sus artículos 4, 5, 12, 14 y 26, entre otros aspectos, la obligación de las Entidades Estatales de velar por el correcto y oportuno cumplimiento de las prestaciones del contrato, las especificaciones de los bienes, obras y servicios de este, las condiciones de calidad ofrecidas, etc. Esta obligación se predica, en principio, del jefe o representante legal de la entidad, por tener la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual, pero también de los servidores públicos que intervienen en ella. En ese sentido, las Entidades Estatales deben ejercer el control de la ejecución del contrato y, de ser el caso, tomar medidas para exigir su adecuado cumplimiento.

  1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
  1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, estudió la potestad sancionatoria de las entidades estatales y el procedimiento administrativo que deben efectuar para declarar el incumplimiento y aplicar las sanciones correspondientes, destacando la necesidad de garantizar el debido proceso, en los conceptos C-147 del 17 de marzo de 2020, C-219 del 29 de abril de 2020, C-434 del 29 de julio de 2020, C-569 del 31 de agosto de 2020, C-641 del 4 de noviembre de 2020, C-060 del 8 de marzo de 2021, C-528 del 5 de abril de 2021, C-420 del 25 de agosto de 2022, C- 720 del 25 de enero de 2022, C-085 del 29 de abril de 2022 C-125 del 23 de marzo de 2022, C-195 del 12 de abril de 2022, C-208 del 26 de abril de 2022, C-238 del 27 de abril de 2022, C-866 del 20 de diciembre de 2022, C-034 de 09 de marzo de 2023 y C-140 del 13 de junio de 2023, entre otros.

Sobre el Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP, esta Subdirección se ha referido en los Conceptos CU-367 del 23 de julio de 2020, reiterado en los conceptos: C−433 de 24 de julio de 2020, C−468 del 24 de julio de 2020, C−474 de 24 de julio de 2020, C−488 del 28 de julio de 2020, C−544 del 21 de agosto de 2020, C−575 del 27 de agosto de 2020, C−643 del 26 de octubre de 2020, C−661 del 17 de noviembre de 2020, C-094 del 13 de abril de 2021, C−068 del 22 de abril de 2021, C-185 del 29 de abril de 2021 y C-472 del 6 de septiembre de 2021, entre otros.

Ahora, en todo lo relacionado en contratos de mandato esta Agencia se ha pronunciado en el radicado No. 4201912000005014 y Concepto C – 966 de 2022, entre otros.

Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrá encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual.

Te invitamos a revisar la cuarta edición del Boletín de Relatoría de 2024, en el cual se explicaron los cambios más relevantes que fueron incorporados en los Documentos Tipo para el sector de Infraestructura de Transporte, en las modalidades de selección de Licitación de Obra Pública, Selección Abreviada de Menor Cuantía y Mínima Cuantía. Puede consultarlo en el siguiente enlace: BOLETÍN DE RELATORÍA 2024 – IV | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

Elaboró:

Diana Carolina Blanco Rodriguez

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó:

Alejandro Sarmiento

Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual

Aprobó:

Carolina Quintero Gacharná

Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE

  1. “Art. 1505. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”.

  2. Código Civil “Artículo 2142. El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.

    “La persona que concede el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado, procurador, y en general mandatario”.

  3. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 17 de junio de 1937, reiterada en sentencias de 28 de marzo de 1939 y 18 de agosto de 1958.

  4. Corte Constitucional. Sentencia C-317 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa.

  5. Así se desprende del primer inciso de aquel artículo, que dice: “Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento […]”.

  6. Se entiende por entidades de régimen especial aquellas que tienen un régimen contractual distinto al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y que por regla general se rigen por el derecho privado

  7. La posibilidad de realizar la audiencia por medios electrónicos cuenta con un fundamento adicional actual, en el Decreto Legislativo 537 de 2020, que establece lo siguiente: “Artículo 2. Adiciónese los siguientes incisos al artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, así:

    “Procedimientos sancionatorios. Durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, las audiencias programadas de conformidad con el procedimiento establecido en el presente artículo se podrán realizar a través de medios electrónicos, los cuales deberán garantizar el acceso de los contratistas y de quienes hayan expedido la garantía.

    La entidad estatal debe elegir y garantizar los medios electrónicos y de comunicación que utilizará, así como los mecanismos para el registro de la Información generada.

    Sin perjuicio de lo anterior, el ordenador del gasto o funcionario competente podrá decretar la suspensión de términos, inclusive los iniciados con anterioridad a la vigencia de este Decreto”.

  8. En este sentido, Suárez Tamayo indica: “La citación debe hacerse con un plazo anterior a la audiencia, razonable y suficiente, de modo que el contratista y la aseguradora puedan prepararse para la misma. Dado que la norma no estipuló dicho término se considera que el mismo no debería ser inferior, como mínimo de cinco (5) días hábiles, según la complejidad del hecho que genera la citación a audiencia, plazo que es el que comúnmente utiliza la legislación colombiana para hacer por ejemplo citaciones para notificaciones, o el que se utiliza por ejemplo para citar a audiencias en procesos disciplinarios verbales (Ley 734 de 2002)”. (SUÁREZ TAMAYO, David. Cláusula de multas y penal pecuniaria. Medellín: Centro de Estudios de Derecho Administrativo –CEDA– y Librería Jurídica Sánchez, 2014. p. 165).

  9. Es decir, aquellos de ejecución sucesiva o de cumplimiento escalonado de obligaciones que no pueden ser cumplidas en el mismo instante en que el acuerdo nace a la vida jurídica, bien por su naturaleza o por la voluntad de las partes, como sucede con los contratos de arrendamiento o los de concesión

  10. Vencimiento del plazo de ejecución, cumplimiento del objeto o el acaecimiento de la condición resolutoria expresa, pactada por las partes

  11. Declaratoria de caducidad, terminación unilateral, mutuo acuerdo, renuncia del contratista (cuando hay una modificación unilateral altere en un 20 % o más el valor inicial del contrato o cuando sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad y no se pueda ceder el contrato) o evento de fuerza mayor.

  12. Consejo de Estado. Sección tercera. Sentencia del 10 de noviembre de 2016. Exp. 56.179. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

  13. Código Civil: “Artículo 1501. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”.

  14. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 24 de julio de 2013, radicado No. 25.642, Consejero Ponente Enrique Gil Botero.

  15. Decreto 1082 de 2015 “Artículo 2.2.1.2.1.5.2. Procedimiento para la contratación de mínima cuantía. Las siguientes reglas son aplicables a la contratación cuyo valor no excede del 10% de la menor cuantía de la Entidad Estatal, independientemente de su objeto: “1. La Entidad Estatal debe señalar en la invitación a participar en procesos de mínima cuantía la información a la que se refieren los numerales 2, 3 y 4 del artículo anterior, y la forma como el interesado debe acreditar su capacidad jurídica y la experiencia mínima, si se exige esta última, y el cumplimiento de las condiciones técnicas exigidas […]”.

  16. Ley 80 de 1993 “Articulo 39. De la forma del contrato estatal. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad.

    […] “Articulo 40. Del contenido del contrato estatal. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza.

    “Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. […]

    “Artículo 41. Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito [ …]”.

  17. Ley 80 de 1993 “Artículo 77. De la normatividad aplicable en las actuaciones administrativas. En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa serán aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de estas, regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil ” […]”

  18. Ley 80 de 1993 “Artículo 25. Del principio de economía. En virtud de este principio: […]

    “4o. Los trámites se adelantarán con austeridad de tiempo, medios y gastos y se impedirán las dilaciones y los retardos en la ejecución del contrato.

    “5o. Se adoptarán procedimientos que garanticen la pronta solución de las diferencias y controversias que con motivo de la celebración y ejecución del contrato se presenten […]”.

  19. COLOMBIA COMPRA EFICIENTE. Guía para la Liquidación de los Procesos de Contratación. página 5, disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_liquidacion_procesos.p df

  20. Conviene recordar que es válida la liquidación bilateral parcial, debido a que las partes no logran ponerse de acuerdo en todos los asuntos referentes al contrato. En este evento, se debe hacer uso de las glosas o salvedades, y únicamente sobre tal glosa o salvedad girará el debate judicial que se da con ocasión de la demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales.

  21. Ley 1150 de 2007: “Artículo 3. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, la sustanciación de las actuaciones, la expedición de los actos administrativos, los documentos, contratos y en general los actos derivados de la actividad precontractual y contractual, podrán tener lugar por medios electrónicos. Para el trámite, notificación y publicación de tales actos, podrán utilizarse soportes, medios y aplicaciones electrónicas. Los mecanismos e instrumentos por medio de los cuales las entidades cumplirán con las obligaciones de publicidad del proceso contractual serán señalados por el Gobierno Nacional.

    Lo anterior, sin perjuicio de las publicaciones previstas en el numeral 3 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

    Con el fin de materializar los objetivos a que se refiere el inciso anterior, el Gobierno Nacional desarrollará el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, Secop, el cual: […]

    c) Contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónico ”.

  22. Ley 1712 de 2014: “Artículo 2. Toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley”.

  23. Ley 1712 de 2014: “Artículo 5. Ámbito de aplicación. Las disposiciones de esta ley serán aplicables a las siguientes personas en calidad de sujetos obligados: a) Toda entidad pública, incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público, en todos los niveles de la estructura estatal, central o descentralizada por servicios o territorialmente, en los órdenes nacional, departamental, municipal y distrital”

  24. “Artículo 2.1.1.2.1.7. Publicación de la información contractual. De conformidad con el literal (c) del artículo 3° de la Ley 1150 de 2007, el sistema de información del Estado en el cual los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos deben cumplir la obligación de publicar la información de su gestión contractual es el Sistema Electrónico para la Contratación Pública [SECOP] […].

    Los sujetos obligados que contratan con recursos públicos y recursos privados, deben publicar la información de su gestión contractual con cargo a recursos públicos en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública [SECOP]”.

  25. Corte Constitucional. Sentencia C‒274 de 9 de mayo de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa.

Preguntas frecuentes

¿Qué régimen jurídico se aplica a la cesión de contratos estatales según el Concepto C-570 de 2024?
Se indica que confluyen derecho público y privado: primero aplican las disposiciones del EGCAP; y, en lo demás, se aplican normas comerciales y civiles pertinentes (Ley 80 de 1993, inc. 1 art. 13 y arts. 32 y 40).
¿Por qué se dice que la cesión del contrato estatal es un acto bilateral generador de obligaciones?
Porque se señala que los contratos estatales corresponden a actos jurídicos bilaterales generadores de obligaciones, también en los términos del derecho privado (art. 32 de la Ley 80 de 1993).
¿Cómo define el concepto el contrato de mandato y cuál es su regulación citada?
Se cita que el contrato de mandato se define en el Código Civil (art. 2142) y que el mandato comercial se regula en el Código de Comercio (art. 1262).
¿Qué se menciona sobre sanciones contractuales en la ejecución de contratos estatales?
Que las entidades tienen potestades exorbitantes o excepcionales, incluyendo cláusulas excepcionales del art. 14 de la Ley 80 de 1993 (desarrolladas en los arts. 15 a 19), potestades como liquidación unilateral y declaratoria unilateral del siniestro (Ley 1150 de 2007, arts. 7 y 11) y la imposición unilateral de cláusulas penales y multas (Ley 1150 de 2007, art. 17).
¿Qué establece el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 en materia sancionatoria contractual?
Regula las reglas de procedimiento para materializar derechos y garantías del debido proceso, para la aplicación concreta de la potestad de declarar incumplimiento, conforme al procedimiento allí previsto.