Conceptos CCE › DECRETO 1082 DE 2015, EXPERIENCIA

DECRETO 1082 DE 2015, EXPERIENCIA

Radicado: C-424 de 2024Fecha: 3 de septiembre de 2024Actor: María Fernanda Rodríguez Gutiérrez
Accionistas, socios o constituyentes, Decreto 1082 de 2015…
Citado por 4 conceptosVigencia 80%Autoridad 0/100

El concepto C-424 de 2024 explica la medida del numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015 para personas jurídicas constituidas con menos de 3 años al momento del registro: pueden acreditar en el RUP la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes, pese a que la experiencia es normalmente inherente e intransferible. También precisa (i) que si el RUP se renueva, la sociedad puede continuar utilizando la experiencia inscrita mientras no cesen sus efectos, y (ii) que si no se renueva y la sociedad supera los 3 años, no podrá inscribir nuevamente esa experiencia porque el RUP ha cesado y la cámara de comercio debe verificar documentalmente. Finalmente, indica que la regla aplica sin tratamiento diferencial por tipo societario y que solo permite la transferencia durante los primeros tres años, perdiéndose la posibilidad si se retiran o fallecen quienes aportaron la experiencia.

EXPERIENCIA – Transferencia – Accionistas, socios o constituyentes – Decreto 1082 de 2015

La parte final del numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015 incluye una medida diferenciada para las personas jurídicas cuya constitución sea menor a 3 años al momento del registro. Esta prerrogativa, que puede ser entendida como de fomento a la participación de los oferentes en la contratación estatal, permite que las sociedades relativamente nuevas ─con menos de 3 años de constitución─ puedan acreditar como experiencia en el RUP la de sus accionistas, socios o constituyentes. A pesar de que la experiencia es inherente a la persona que la ha obtenido, razón por la cual es intransferible en virtud de su carácter personalísimo, por disposición legal o reglamentaria, en casos excepcionales, como el descrito por el artículo mencionado, se permite hacerlo.

[…]

La finalidad de esta norma es permitir que las sociedades que no cuentan con la experiencia suficiente para contratar con el Estado puedan apoyarse en la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes, con el fin de incentivar la competencia en la contratación estatal. Así las cosas, el socio transfiere su experiencia a la sociedad de la que es parte, para que ésta, como persona jurídica independiente, cumpla los requisitos habilitantes o puntuables que establezcan las entidades estatales en sus procesos de contratación, y de esta forma promover el desarrollo de la empresa y la pluralidad de oferentes en la contratación pública.

 

EXPERIENCIA ‒ Conservación ‒ Renovación RUP ‒ Cesación efectos RUP

[…] si la persona jurídica con menos de tres años de constituida registra la experiencia de sus socios en el RUP, y éste es renovado, puede continuar utilizando la experiencia inscrita mientras no cesen los efectos del RUP. Por el contrario, si no se renueva y la persona jurídica supera los tres años de constituida, la experiencia que registró de sus socios no puede ser inscrita nuevamente, puesto que el RUP ha cesado en sus efectos y la cámara de comercio tiene que hacer nuevamente la verificación documental de la información presentada al momento de inscribirse en el registro.

 

EXPERIENCIA – Transferencia – Accionistas, socios o constituyentes – Pérdida de la experiencia por retiro

El numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 de Decreto 1082 de 2015 solo permite que una sociedad acredite la experiencia de quienes tienen la calidad de accionistas, socios o constituyentes durante los primeros tres años de su constitución. Por tanto, si no se tiene o se pierden estas calidades, como sucedería cuando un socio se retira por venta o cesión de su participación y pierde su calidad de socio y/o fallece, ya no sería posible que la sociedad acredite la experiencia aportada por dicha persona, toda vez que la experiencia es inherente a la persona que la ha obtenido, razón por la cual es intransferible en virtud de su carácter personalísimo, pero por disposición legal o reglamentaria, en casos excepcionales, como el descrito por el numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015, se permite hacerlo. Lo propio pasa con la muerte de uno de los socios, dado que, será jurídicamente inviable pretender que la experiencia de un sujeto que no existe sea transferida.

 

DECRETO 1082 DE 2015 – Factor de experiencia – Tratamiento diferencial

 

El numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015 no hace tratamiento diferencial respecto de las S.A., S.A.S o de cualquier otro tipo societario reglado, con relación al factor de experiencia regulado en esta disposición. Por lo tanto, no habiendo sido regulado por el legislador ámbito de aplicación diferencial, en el artículo precedente; opera el principio general de interpretación, según el cual, donde el legislador no distingue, no le es dado hacerlo al interprete; lo anterior cobra relevante connotación para la seguridad jurídica pues evita que el sentido de la ley esté sujeto a la interpretación subjetivas de diferentes actores, esto con el fin de mantener un equilibrio de todos los partícipes de la contratación, y en la práctica darle efectiva aplicabilidad al derecho a la igualdad.

 

En ese sentido, la anterior consideración tiene su principal sustento en el principio de igualdad de trato que orienta e irradia la actividad contractual del Estado. El principio de igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, es un valor fundamental, no solo de la contratación estatal sino del ordenamiento jurídico. La igualdad, según la Corte Constitucional, tiene la connotación de principio, valor y derecho, por lo que representa un criterio de obligatoria observancia tanto para la producción como para la aplicación e interpretación del derecho.

Texto del concepto

EXPERIENCIA – Transferencia – Accionistas, socios o constituyentes – Decreto 1082 de 2015

La parte final del numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015 incluye una medida diferenciada para las personas jurídicas cuya constitución sea menor a 3 años al momento del registro. Esta prerrogativa, que puede ser entendida como de fomento a la participación de los oferentes en la contratación estatal, permite que las sociedades relativamente nuevas ─con menos de 3 años de constitución─ puedan acreditar como experiencia en el RUP la de sus accionistas, socios o constituyentes. A pesar de que la experiencia es inherente a la persona que la ha obtenido, razón por la cual es intransferible en virtud de su carácter personalísimo, por disposición legal o reglamentaria, en casos excepcionales, como el descrito por el artículo mencionado, se permite hacerlo.

[…]

La finalidad de esta norma es permitir que las sociedades que no cuentan con la experiencia suficiente para contratar con el Estado puedan apoyarse en la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes, con el fin de incentivar la competencia en la contratación estatal. Así las cosas, el socio transfiere su experiencia a la sociedad de la que es parte, para que ésta, como persona jurídica independiente, cumpla los requisitos habilitantes o puntuables que establezcan las entidades estatales en sus procesos de contratación, y de esta forma promover el desarrollo de la empresa y la pluralidad de oferentes en la contratación pública.

EXPERIENCIA ‒ Conservación ‒ Renovación RUP ‒ Cesación efectos RUP

[…] si la persona jurídica con menos de tres años de constituida registra la experiencia de sus socios en el RUP, y éste es renovado, puede continuar utilizando la experiencia inscrita mientras no cesen los efectos del RUP. Por el contrario, si no se renueva y la persona jurídica supera los tres años de constituida, la experiencia que registró de sus socios no puede ser inscrita nuevamente, puesto que el RUP ha cesado en sus efectos y la cámara de comercio tiene que hacer nuevamente la verificación documental de la información presentada al momento de inscribirse en el registro.

EXPERIENCIA – Transferencia – Accionistas, socios o constituyentes – Pérdida de la experiencia por retiro

El numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 de Decreto 1082 de 2015 solo permite que una sociedad acredite la experiencia de quienes tienen la calidad de accionistas, socios o constituyentes durante los primeros tres años de su constitución. Por tanto, si no se tiene o se pierden estas calidades, como sucedería cuando un socio se retira por venta o cesión de su participación y pierde su calidad de socio y/o fallece, ya no sería posible que la sociedad acredite la experiencia aportada por dicha persona, toda vez que la experiencia es inherente a la persona que la ha obtenido, razón por la cual es intransferible en virtud de su carácter personalísimo, pero por disposición legal o reglamentaria, en casos excepcionales, como el descrito por el numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015, se permite hacerlo. Lo propio pasa con la muerte de uno de los socios, dado que, será jurídicamente inviable pretender que la experiencia de un sujeto que no existe sea transferida.

DECRETO 1082 DE 2015 – Factor de experiencia – Tratamiento diferencial

El numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015 no hace tratamiento diferencial respecto de las S.A., S.A.S o de cualquier otro tipo societario reglado, con relación al factor de experiencia regulado en esta disposición. Por lo tanto, no habiendo sido regulado por el legislador ámbito de aplicación diferencial, en el artículo precedente; opera el principio general de interpretación, según el cual, donde el legislador no distingue, no le es dado hacerlo al interprete; lo anterior cobra relevante connotación para la seguridad jurídica pues evita que el sentido de la ley esté sujeto a la interpretación subjetivas de diferentes actores, esto con el fin de mantener un equilibrio de todos los partícipes de la contratación, y en la práctica darle efectiva aplicabilidad al derecho a la igualdad.

En ese sentido, la anterior consideración tiene su principal sustento en el principio de igualdad de trato que orienta e irradia la actividad contractual del Estado. El principio de igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, es un valor fundamental, no solo de la contratación estatal sino del ordenamiento jurídico. La igualdad, según la Corte Constitucional, tiene la connotación de principio, valor y derecho, por lo que representa un criterio de obligatoria observancia tanto para la producción como para la aplicación e interpretación del derecho.

Bogotá D.C., [Día] [Mes.NombreCapitalizado] [Año]

Señora

María Fernanda Rodríguez Gutiérrez

grupojuridicomr@gmail.com

Cali – Valle

Concepto C-424 de 2024

Temas:

EXPERIENCIA – Transferencia – Accionistas, socios o constituyentes – Decreto 1082 de 2015 / EXPERIENCIA ‒ Conservación ‒ Renovación RUP ‒ Cesación efectos RUP / EXPERIENCIA – Transferencia – Perdida de la Experiencia de Accionistas, socios o constituyentes / DECRETO 1082 DE 2015 – Factor de experiencia – Tratamiento diferencial

Radicación:

Respuesta a consulta con radicado No. P20240731007865

Estimada María Fernanda:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde sus solicitudes del 31 de julio de 2024. En las cuales manifiesta lo siguiente:

“De conformidad con lo previsto en el artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015, en relación con la acreditación de experiencia que pueden presentar las empresas durante sus primeros tres años, respetuosamente solicito su opinión e interpretación sobre el alcance del mismo, particularmente en relación con los siguientes interrogantes:

A. Si una sociedad anónima o por acciones simplificada, constituida hace menos de tres años, incorpora la experiencia de sus socios en el RUP, ¿puede seguir acreditando la idoneidad en el cuarto año y en los años posteriores de constitución, con la misma experiencia registrada durante esos primeros tres años? (teniendo en cuenta que no ha dejado de renovar el RUP en ningún momento).

B. ¿Qué ocurre si una sociedad utiliza la potestad de registrar en el RUP la experiencia de un socio durante los primeros tres años de constitución y ese socio fallece?

B.1. Si el socio que aportó la experiencia fallece, ¿puede la sociedad seguir acreditando el requisito habilitante con base en la experiencia del socio fallecido, la cual fue debidamente registrada en el RUP antes de su fallecimiento y durante los primeros tres años de constitución?

B.2. ¿Qué ocurre si el socio fallece luego de haber transcurrido los tres primeros años en los cuales se incorporó su experiencia correctamente al RUP? ¿Puede la sociedad seguir utilizándola para presentar ofertas?

C. ¿Qué sucede si una sociedad que tiene registrada la experiencia de un socio, por haber hecho uso de la posibilidad que plantea el artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015, continúa reportando ante la Cámara de Comercio la experiencia, sin dejar que el RUP pierda efectos, durante los años posteriores al tercer año?

C.1. ¿Puede la sociedad continuar soportando su experiencia en la de su socio durante el cuarto año y los siguientes, teniendo en cuenta que el socio sigue vivo y vinculado a la sociedad?

C.2. ¿Puede la sociedad continuar soportando su idoneidad con esa experiencia si el socio se retira de la empresa, ya sea por venta de su participación en la sociedad?

C.3. ¿Puede la sociedad continuar soportando su idoneidad con esa experiencia si el socio fallece?

C.4. ¿Puede la sociedad continuar soportando su idoneidad con esa experiencia si el socio vende, cede o intercambia su participación accionaria?

En general, solicito respetuosamente que se interprete el alcance del supuesto contemplado en el numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015. Si es procedente, también solicito que se distinga si habría un tratamiento diferente tratándose de una sociedad anónima y una tipo S.A.S.”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

  1. Problemas planteados:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: i. ¿Una sociedad después de tres (3) años de constituida, puede seguir haciendo uso de la experiencia del accionista, socio o constituyente, de la que trata el numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015? ii. ¿Si el accionista, socio o constituyente que aporta la experiencia en una sociedad, de que trata el numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015, se retira por venta, cesión o fallece y pierde la calidad de socio, es posible mantener esa acreditación de la experiencia? iii. ¿Contempla trato diferencial el numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015, entre Sociedades Anónimas y S.A.S., con relación al factor de experiencia regulado en este?

  1. Respuestas:

i. Una sociedad si puede seguir haciendo uso de la experiencia de los socios, accionistas o constituyentes incluso después de cumplidos los tres años de constitución de la sociedad, pues esta interpretación permite incentivar la creación de empresa y generar una mayor participación de las empresas recién constituidas. Lo anterior, siempre y cuando la persona jurídica con menos de tres años de constituida registre la experiencia de sus socios en el RUP, y éste sea renovado constantemente de forma oportuna, para que pueda continuar utilizando la experiencia inscrita mientras no cesen los efectos del RUP, incluso después de transcurridos los tres años mencionados. Por el contrario, si no se renueva el RUP y la persona jurídica supera los tres años de constituida, la experiencia que registró de sus socios no puede ser inscrita nuevamente, puesto que el RUP ha cesado en sus efectos y la cámara de comercio tiene que hacer nuevamente la verificación documental de la información presentada al momento de inscribirse en el registro. Lo anterior, tiene fundamento en la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio que dispuso en el numeral 4.2[1], el procedimiento para llevar el registro único de proponentes.  

ii. No es posible mantener la acreditación de la experiencia del accionista, socio o constituyente, si este se retira por venta, cesión o fallece. El numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 de Decreto 1082 de 2015 solo permite que una sociedad acredite la experiencia de quienes tienen la calidad de accionistas, socios o constituyentes durante los primeros tres años de su constitución. Por tanto, si no se tiene o se pierden estas calidades, como sucedería cuando un socio se retira por venta o cesión de su participación y pierde su calidad de socio y/o fallece, ya no sería posible que la sociedad acredite la experiencia aportada por dicha persona, toda vez que la experiencia es inherente a la persona que la ha obtenido, razón por la cual es intransferible en virtud de su carácter personalísimo, pero por disposición legal o reglamentaria, en casos excepcionales se permite transferirla, como el descrito por el numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015. Lo propio pasa con la muerte de uno de los socios, dado que, será jurídicamente inviable pretender que la experiencia de un sujeto que no existe sea transferida.

iii. El numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015 no hace tratamiento diferencial respecto de las S.A., S.A.S o de cualquier otro tipo societario reglado, con relación al factor de experiencia regulado en esta disposición. Por lo tanto, no habiendo sido regulado por el legislador ámbito de aplicación diferencial, en el artículo precedente; opera el principio general de interpretación, según el cual, donde el legislador no distingue, no le es dado hacerlo al interprete; lo anterior cobra relevante connotación para la seguridad jurídica pues evita que el sentido de la ley esté sujeto a la interpretación subjetivas de diferentes actores, esto con el fin de mantener un equilibrio de todos los partícipes de la contratación, y en la práctica darle efectiva aplicabilidad al derecho a la igualdad

En ese sentido, la anterior consideración tiene su principal sustento en el principio de igualdad de trato que orienta e irradia la actividad contractual del Estado. El principio de igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, es un valor fundamental, no solo de la contratación estatal sino del ordenamiento jurídico. La igualdad, según la Corte Constitucional, tiene la connotación de principio, valor y derecho, por lo que representa un criterio de obligatoria observancia tanto para la producción como para la aplicación e interpretación del derecho.

  1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

La experiencia tiene un carácter personal, lo cual significa que esta se obtiene por la participación, con anterioridad, en actividades que le permitieron a alguien conocer cómo ejecutar determinado objeto contractual que la entidad ahora pretende desarrollar[2].

Lo anterior es determinante, porque no es posible adquirir la experiencia si en la práctica no se han ejecutado actividades previas. Precisamente, de la experiencia se deriva el conocimiento del proponente, lo cual es importante para la contratación pública, pues ello garantiza que no habrá improvisación ni mayores costos por errores o dificultades originadas en realizar una actividad por primera vez. Adicionalmente, la experiencia puede obtenerse directamente o por participar asociado con otra persona, como es el caso de los proponentes plurales, en cuyo evento la experiencia no deja de ser personal, sino que es proporcional a la participación como miembro de un consorcio o unión temporal. Por tratarse de esquemas asociativos, en estos casos la experiencia es compartida.

El Decreto 1082 de 2015, en el artículo 2.2.1.1.1.5.2, numeral 2.1, establece que si una persona natural se inscribe en el RUP aportará los certificados de experiencia en provisión de bienes, obras y servicios, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras y servicios, y deben corresponder a contratos ejecutados o a copias de los contratos, cuando el interesado no puede obtener tal certificado[3].

El numeral 2.5[4] del mismo artículo señala que, la persona jurídica se registrará aportando los certificados de la experiencia en la provisión de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las entidades estatales, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras o servicios y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado.

El interesado debe indicar en cada certificado, o en cada copia de los contratos, los bienes, obras y servicios a los cuales corresponde la experiencia que pretende acreditar, identificándolos con el Clasificador de Bienes y Servicios, en el tercer nivel. Además, dicho numeral establece que, si la constitución del interesado es menor a 3 años, puede acreditar la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes.

Esta prerrogativa, puede entenderse como una medida de fomento a la participación de pequeños oferentes en la contratación estatal, permite que las sociedades relativamente nuevas ─ con menos de 3 años de constitución ─ puedan acreditar como experiencia en el RUP la de sus accionistas, socios o constituyentes. A pesar de que la experiencia es inherente a la persona que la ha obtenido, razón por la cual es intransferible en virtud de su carácter personalísimo, por disposición legal o reglamentaria, en casos excepcionales, como el descrito por el artículo mencionado, se permite hacerlo.

La finalidad de esta norma es permitir que las sociedades que no cuentan con la experiencia suficiente para contratar con el Estado puedan apoyarse en la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes con el fin de incentivar la competencia en la contratación estatal. Así las cosas, el accionista, socio o constituyente transfiere la experiencia adquirida directamente a la sociedad de la que es parte, para que esta, como persona jurídica independiente, pueda cumplir con los requisitos que establezcan las entidades estatales en sus procesos de contratación, y de esta forma promover el desarrollo de la empresa y la pluralidad de oferentes en la contratación pública.

Ahora bien, si la persona jurídica con menos de tres años de constituida registra la experiencia de sus socios en el RUP, y éste es renovado constantemente de forma oportuna, puede continuar utilizando la experiencia inscrita mientras no cesen los efectos del RUP, incluso después de transcurridos los tres años. Por el contrario, si no se renueva y la persona jurídica supera los tres años de constituida, la experiencia que registró de sus socios no puede ser inscrita nuevamente, puesto que el RUP ha cesado en sus efectos y la cámara de comercio tiene que hacer nuevamente la verificación documental de la información presentada al momento de inscribirse en el registro. Lo anterior, tiene fundamento en la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, en el numeral 4.2, sobre el procedimiento para llevar el registro único de proponentes, dispone lo siguiente:

4.2.5. Vigencia de los documentos. Para efectos de renovación y actualización se considera que los documentos no pierden su vigencia salvo disposición legal en contrario. Por lo anterior, las Cámaras de Comercio no podrán abstenerse de realizar la inscripción argumentando el vencimiento de los documentos de soporte.

Se reitera que la finalidad del numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015 es incentivar la libre competencia y la pluralidad de oferentes en la contratación estatal. Adicionalmente, el Decreto 1082 de 2015 establece que la persona inscrita en el RUP debe presentar la información para renovar su registro a más tardar el quinto día hábil del mes de abril de cada año, de lo contrario cesan sus efectos[5]. En la actualidad, las cámaras de comercio solo pueden eliminar la experiencia registrada en el RUP a solicitud del proponente. Por tanto, les corresponde a las personas jurídicas mantener su RUP actualizado y a las entidades estatales verificar este registro para efectos de evaluar la experiencia.

Ahora bien, con el fin de resolver la consulta sobre si existe trato diferencial entre las S.A y S.A.S con relación a la acreditación de la experiencia de que trata el numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015, la norma en cita no hace tratamiento diferencial respecto de las S.A., S.A.S o de cualquier otro tipo societario reglado, con relación al factor de experiencia regulado en esta disposición. Por lo tanto, no habiendo sido incorporado por el legislador ámbito de aplicación diferencial, en el artículo precedente; opera el principio general de interpretación, según el cual, donde el legislador no distingue, no le es dado hacerlo al interprete. Dicho de otra manera, “la búsqueda de un sentido distinto al que se desprende prima facie del tenor literal de las normas, es subsidiaria, en la medida que solamente procede cuando el lenguaje del legislador no ha sido claro y existen expresiones oscuras que generan incertidumbre sobre su verdadero alcance”[6]. Lo anterior cobra relevante connotación para la seguridad jurídica[7], pues evita que el sentido de la ley esté sujeto a la interpretación subjetivas de diferentes actores, así lo dispuso el artículo 27 del Código Civil[8], al establecer que “Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal […]”; esto con el fin de mantener un equilibrio de todos los partícipes de la contratación, y en la práctica darle efectiva aplicabilidad al derecho a la igualdad.

La igualdad, según la Corte Constitucional, tiene la connotación de principio, valor y derecho, por lo que representa un criterio de obligatoria observancia tanto para la producción como para la aplicación e interpretación del derecho. A la luz del artículo 209 de la Constitución Política, la igualdad es uno de los principios orientadores de la función administrativa, y en virtud del principio de igualdad, las autoridades darán el mismo trato y protección a las personas e instituciones que intervengan en las actuaciones bajo su conocimiento, como lo ordena el numeral 2º del artículo 3º de la Ley 1437 de 2011.

En el ámbito de la contratación pública, la igualdad se materializa a través del equilibrio de todos los oferentes frente al proceso de selección, desde la exigencia de los requisitos estipulados en los pliegos de condiciones, en la calificación de sus ofertas y en su selección. La igualdad en los procesos de contratación supone que las condiciones a las que se enfrentan los proponentes sean las mismas para todos y que la oferta adjudicada sea la más favorable a la entidad.

Es por ello que el Consejo de Estado ha determinado que la aplicación del principio de igualdad en la contratación pública materializa otros principios de similar importancia, como la selección objetiva y la transparencia:

La igualdad de los licitadores, presupuesto fundamental que garantiza la selección objetiva y desarrolla el principio de transparencia que orienta la contratación estatal, se traduce en la identidad de oportunidades dispuesta para los sujetos interesados en contratar con la Administración. Y la sujeción estricta al pliego de condiciones es un principio fundamental del proceso licitatorio, que desarrolla la objetividad connatural a este procedimiento, en consideración a que el pliego es fuente principal de los derechos y obligaciones de la administración y de los proponentes[9].

  1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

Sección Tercera, Sentencia del 19 de julio de 2001, Exp. 12.037, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C.P. Rocío Araújo Oñate, radicado 25000-23-24-000-2009-00348-01 Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/providencias-consejo-de-estado/

  • Jurisprudencia de la Corte Constitucional

sentencia C-811 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo

sentencia C-804 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

  1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre la acreditación de experiencia de socios por parte de sociedades con menos de tres años de constitución, se pronunció esta Subdirección en los conceptos 4201913000006797 del 19 de noviembre de 2019, C-025 del 16 de marzo de 2020, C-051 del 2 de marzo de 2020, C-113 del 25 de marzo de 2020, C-165 del 1 de abril de 2020, C-233 del 16 de abril de 2020, C-350 del 1° de junio de 2020, C-407 de 12 de junio de 2020, C-398 de 30 de junio de 2020, C-470 del 14 de julio de 2020 C-584 de 31 de agosto 2020, C-619 de 21 de septiembre 2020, C-662 del 9 de noviembre de 2020, C-710 del 9 de diciembre de 2020, C-717 del 10 de diciembre de 2020, C-729 del del 11 de diciembre de 2020, C-008 del 15 de febrero de 2021, C-103 del 24 de marzo de 2021, C-230 del 25 de mayo de 2021, C-316 del 29 de junio de 2021, C-318 del 29 de junio de 2021, C-474 del 6 de septiembre de 2021, C-589 del 19 de octubre de 2021, C-608 del 29 de octubre de 2021, C-696 del 31 de diciembre de 2021, C-725 del 25 de enero de 2022, C-034 del 2 de marzo de 2022, C-144 del 1° de abril de 2022, C-239 del 26 de julio de 2022, C-324 del 19 de mayo de 2022, C-447 del 19 de julio de 2022, C-456 del 15 de julio de 2022, C-592 del 20 de septiembre de 2022, C-623 del 29 de septiembre de 2022, C-837 del 6 de diciembre de 2022, C-841 del 6 de diciembre de 2022, C-929 del 30 de diciembre de 2022, C-128 del 18 de mayo de 2023, C-450 del 3 de noviembre de 2023 y C-088 del 13 de junio de 2024. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/ . Te invitamos también a revisar la tercera edición del  Boletín de Relatoría de 2024 en el cual podrás consultar en detalle el marco normativo de documentos tipo: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/boletin_de_realtoria_iii.pdf ".

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

Twitter: @colombiacompra

Facebook: ColombiaCompraEficiente

LinkedIn: Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente Instagram: @colombiacompraeficiente_cce

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

Elaboró: 

Jhonattan Gualdrón Salazar

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó

Ximena Ríos López

Gestor código T1 grado 11 de la Subdirección de Gestión Contractual

Aprobó: 

Carolina Quintero Gacharná

Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE

  1. 4.2.5. Vigencia de los documentos. Para efectos de renovación y actualización se considera que los documentos no pierden su vigencia salvo disposición legal en contrario. Por lo anterior, las Cámaras de Comercio no podrán abstenerse de realizar la inscripción argumentando el vencimiento de los documentos de soporte.

  2. Colombia Compra Eficiente, Manual para determinar y verificar requisitos habilitantes en los Procesos de Contratación: “La experiencia es el conocimiento del proponente derivado de su participación previa en actividades iguales o similares a las previstas en el objeto del contrato.

    “Los proponentes deben registrar en el RUP los contratos que hayan celebrado para prestar los bienes y servicios que pretenden ofrecer a las Entidades Estatales, identificando los bienes, obras y servicios con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel y expresar el valor del contrato respectivo en SMMLV. El registro debe contener la experiencia adquirida de forma directa o a través de la participación en proponentes plurales. Esta experiencia se obtiene con contratantes públicos, privados, nacionales o extranjeros. No hay límite frente al número de contratos o a la fecha en la cual estos fueron celebrados.

    [...]

    “La experiencia requerida en un Proceso de Contratación debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato y su valor. La experiencia es adecuada cuando es afín al tipo de actividades previstas en el objeto del contrato a celebrar. Por ejemplo, si el Proceso de Contratación es para un servicio de aseo general, el proponente debe tener experiencia en el servicio de aseo, sin que sea relevante el lugar en el cual ha prestado el servicio o quién ha sido el contratante.

    “La experiencia es proporcional cuando tiene relación con el alcance, la cuantía y complejidad del contrato a celebrar. Por ejemplo, en un Proceso de Contratación de obra pública con un presupuesto oficial de 100 SMMLV, la experiencia exigida es proporcional si la Entidad Estatal exige que los proponentes hayan participado en Procesos de Contratación de 50 SMMLV del mismo tipo de obra.

    [...]”.

  3. “Artículo 2.2.1.1.1.5.2: Información para inscripción, renovación o actualización. El interesado debe presentar a cualquier cámara de comercio del país una solicitud de registro, acompañada de la siguiente información. La cámara de comercio del domicilio del solicitante es la responsable de la inscripción, renovación o actualización correspondiente:

    […]

    “2.1.   Bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel”.

  4. “Artículo 2.2.1.1.1.5.2. Información para inscripción, renovación o actualización. El interesado debe presentar a cualquier cámara de comercio del país una solicitud de registro, acompañada de la siguiente información. La cámara de comercio del domicilio del solicitante es la responsable de la inscripción, renovación o actualización correspondiente:

    […]

    “2.5. Certificados de la experiencia en la provisión de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras o servicios y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado. El interesado debe indicar en cada certificado o en cada copia de los contratos, los bienes, obras y servicios a los cuales corresponde la experiencia que pretende acreditar, identificándolos con el Clasi­ficador de Bienes y Servicios en el tercer nivel. Si la constitución del interesado es menor a 3 años, puede acreditar la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes”.

  5. En el marco del Estado de emergencia económica, social y ecológica declarado por el Gobierno Nacional a través del Decreto 417 de 2020, a causa de la pandemia mundial desatada por el virus del Covid 19, se expidió el Decreto 434 de 2020 el cual dispone lo siguiente: “Artículo 2°. Renovación del Registro Único de Proponentes. Las personas naturales y jurídicas, nacionales o extranjeras, con domicilio en Colombia, interesadas en participar en Procesos de Contratación convocados por las entidades estatales, deben estar inscritas en el RUP, salvo las excepciones previstas de forma taxativa en la ley. Las personas inscritas en el RUP deben presentar la información para renovar su registro a más tardar el quinto día hábil del mes de julio de 2020”.

  6. Corte Constitucional, Sentencia C-804 de 2006.

  7. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C.P. Rocío Araújo Oñate, radiccado 25000-23-24-000-2009-00348-01 “el principio de la seguridad jurídica también ostenta rango constitucional el cual ha sido derivado, por la Corte Constitucional, del preámbulo de la Constitución y de los artículos 1, 2, 4, 5 y 6 de la Carta, en términos generales supone una garantía de certeza la cual acompaña otros principios y derechos en el ordenamiento, como el de confianza legítima y buena fe”.

  8. ARTÍCULO 27. Del Código Civil. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal […]

  9. Consejo de Estado. Sección Tercera, Sentencia del 19 de julio de 2001, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Rad. 1996-3771-01 (12.037).

Preguntas frecuentes

¿Una sociedad con menos de 3 años puede acreditar en el RUP la experiencia de sus accionistas o socios?
Sí. El numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015 permite que, al tener menos de 3 años de constitución al momento del registro, la sociedad acredite como experiencia la de sus accionistas, socios o constituyentes.
¿La experiencia transferida se puede seguir usando si se renueva el RUP?
Sí. Si la persona jurídica con menos de tres años registra la experiencia de sus socios en el RUP y este es renovado, puede continuar utilizando la experiencia inscrita mientras no cesen los efectos del RUP.
¿Qué pasa si no se renueva el RUP y la sociedad supera los 3 años?
Entonces la experiencia que registró de sus socios no puede inscribirse nuevamente, porque el RUP ha cesado en sus efectos y la cámara de comercio debe realizar nuevamente la verificación documental al momento de inscribirse.
¿La sociedad puede acreditar la experiencia si un socio se retira o fallece?
No. La norma solo permite acreditar la experiencia de quienes tengan la calidad de accionistas, socios o constituyentes durante los primeros tres años de constitución; si se pierde esa calidad (retiro o cesión) o ocurre la muerte, ya no sería posible acreditarla.
¿El Decreto 1082 de 2015 da un tratamiento diferencial según el tipo societario (S.A., S.A.S., u otros)?
No. El numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015 no hace tratamiento diferencial respecto del tipo societario; por ello, aplica el principio de igualdad de trato.