El concepto C-623 de 2022 señala que las inhabilidades e incompatibilidades, por ser restricciones a la capacidad de presentar ofertas y celebrar contratos, solo pueden tipificarse en la ley y deben interpretarse de manera restrictiva. De aceptarse interpretaciones extensivas podrían surgir supuestos indeterminados y afectar principios como la igualdad, el debido proceso y la libre concurrencia. Además, desarrolla la regla de “sociedades nuevas”: cuando una sociedad, por su novedad, no tiene suficiente experiencia para contratar con el Estado, puede apoyarse en la experiencia de sus socios, accionistas o constituyentes para cumplir requisitos habilitantes o puntuables. Finalmente, explica cómo los documentos tipo para licitación de infraestructura de transporte (reglas de acreditación y evaluación) permiten acreditar experiencia con la información del RUP, el Formato 3 y documentos válidos cuando se requiera verificación adicional, incluyendo condiciones para acreditar experiencia cuando la persona jurídica tiene menos de tres años de constitución y limitaciones en estructuras plurales.
Expediente: C-623 de 2022 – Fecha: 29-09-2022 – Número Interno: C-623 de 2022 – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: P20220818008174 – Radicado de salida: RS20220929011872 – Restrictor: – Descriptor: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES,SOCIEDADES NUEVAS,DOCUMENTOS TIPO – Mes: Septiembre – Año: 2022
Texto del concepto
CCE-DES-FM-17
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Interpretación – Restrictiva
Ahora bien, las inhabilidades e incompatibilidades, al ser restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley y su interpretación debe ser restrictiva. De admitirse una interpretación extensiva, tales enunciados normativos podrían contemplar múltiples supuestos indeterminados, adquiriendo un cariz subjetivo, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio. Tal ha sido la postura al interior de la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
En efecto, el máximo tribunal constitucional ha indicado que, al tratar de precisar el sentido de este tipo de normas, «[…] el intérprete de las disposiciones legislativas en la materia ha de ceñirse en la mayor medida posible al tenor literal y gramatical de los enunciados normativos, sin que pueda acudir prima facie a criterios interpretativos tales como la analogía, la interpretación extensiva para ampliar el alcance de las causales legalmente fijadas». Por su parte, el Consejo de Estado también ha acogido este criterio, considerando –como expresa la Sala de Consulta y Servicio Civil–, que «La interpretación restrictiva de las normas que establecen inhabilidades constituye una aplicación del principio del Estado de Derecho previsto en el artículo 6º de la Constitución, según el cual “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes” lo que se traduce en que pueden hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido». En tal sentido, la Sección Tercera ha señalado
SOCIEDADES NUEVAS – Experiencia – Acreditación − Socios, accionistas o constituyentes
La finalidad de esta norma es permitir que las sociedades que, dada su novedad, no cuentan con la experiencia suficiente para contratar con el Estado puedan apoyarse en la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes con el fin de incentivar la competencia en la contratación estatal. Así las cosas, el socio transfiere la experiencia adquirida directamente a la sociedad de la que es parte, para que ésta, como persona jurídica independiente, pueda cumplir con los requisitos habilitantes o puntuables que establezcan las entidades estatales en sus procesos de contratación, y de esta forma promover el desarrollo de la empresa y la pluralidad de oferentes en la contratación pública, lo que no implica que el socio, accionista o constituyente pierda dicha experiencia.
DOCUMENTOS TIPO − Licitación − Infraestructura de transporte − Regla − Acreditación − Experiencia − Socios, accionistas o constituyentes
El numeral 3.5 del «Documento Base o Pliego Tipo» de los documentos tipo de licitación pública de obra de infraestructura de transporte – Versión 3 establece las reglas para acreditar y evaluar la experiencia requerida en el procedimiento de contratación. Este numeral dispone que los proponentes deben acreditar su experiencia mediante: i) la información consignada en el RUP para aquellos que estén obligados a tenerlo, ii) la presentación del Formato 3 – Experiencia para todos los proponentes y (iii) alguno de los documentos válidos para la acreditación de la experiencia señalados en el numeral cuando se requiera la verificación de información del proponente adicional a la contenida en el RUP.
Ahora bien, en desarrollo de lo dispuesto en el numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015, en el literal E del numeral 3.5.2 Documento Base de licitación de obra pública de transporte–versión 3, se establece una regla alusiva a la posibilidad de que personas jurídicas con menos de tres años de constitución acrediten la experiencia adquirida por sus socios, accionistas o constituyentes.
Conforme se aprecia, el primer inciso de este literal se refiere al numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015, señalando que, para efectos de optar a esta prerrogativa, además del RUP, las personas jurídicas deben aportar un documento suscrito por el representante legal y el revisor fiscal o contador público donde se indique la conformación de la persona jurídica.
Sin perjuicio de lo anterior, el inciso segundo, establece una regla especial aplicable al supuesto objeto de consulta, en el marco del cual una persona jurídica se asocia con alguno o algunos de sus socios constituyentes o accionistas para conformar un proponente plural. Dicha regla limita en estos eventos la posibilidad de que la persona jurídica y sus respectivos socios, en tanto miembros de una estructura plural, acrediten doblemente la experiencia adquirida por estos últimos y transferida a la primera en aplicación de la mencionada prerrogativa. Esto de manera tal que, si, en el mencionado supuesto, la persona jurídica con menos de tres años de creación aporta como experiencia al proponente plural determinado contrato que en su momento fue ejecutado por uno de sus socios, tal contrato no podrá ser acreditado por este socio como miembro del mismo proponente plural. En ese sentido, lo que permite la regla del inciso segundo del literal en cita es que un mismo proponente plural acredite doblemente contratos para el cumplimiento del requisito habilitante de experiencia, garantizando con ello una mayor idoneidad del contratista.
DOCUMENTOS TIPO − Licitación − Infraestructura de transporte – Acreditación – Experiencia − Proponentes plurales
Uno de los aspectos relevantes de los «Documentos Tipo – Versión 3» de licitación para obras públicas para infraestructura de transporte es la forma como se acredita la experiencia por parte de los proponentes plurales. Para estos efectos, el numeral «3.5.3 CONSIDERACIONES PARA LA VALIDEZ DE LA EXPERIENCIA REQUERIDA», literal D, dispone una regla en atención a la cual, todos los integrantes del proponente plural deben acreditar experiencia para la ejecución del proyecto, mientras que solo a uno de ellos se le permitiría no acreditar experiencia, siempre y cuando su participación no supere el diez por ciento (10%) en la estructura plural.
De acuerdo con lo establecido en el literal transcrito: i) uno de los integrantes del proponente plural debe acreditar mínimo el cincuenta por ciento –50%– de la experiencia exigida, ii) los demás integrantes deben acreditar al menos el cinco por ciento –5%– y, sin perjuicio de la exigencia anterior, iii) solo uno de los integrantes, si así lo considera pertinente, podrá no aportar experiencia. Esto significa que, a partir de los «Documentos Tipo – Versión 3» adoptados mediante la Resolución No. 240 del 27 de noviembre de 2020, en principio se exige que todos los integrantes acrediten experiencia, y solo de manera excepcional se permite que uno de ellos no aporte ninguna.
De esta manera, es posible que uno de los integrantes de un proponente plural, cuya participación sea del 95%, aporte toda la experiencia requerida, mientras el integrante con una participación del 10% no requiere aportar experiencia alguna. En este caso se cumplen los criterios del literal D del numeral 3.5.3 del documento base, ya que, por un lado, uno de los proponentes estaría acreditando más del 50% de la experiencia requerida en el proceso de selección y, por otro, quien asume una participación no superior 10%, no estaría en la obligación de acreditar experiencia.
Bogotá D.C., 29 Septiembre 2022
Señor
Guillermo Rodríguez
Bogotá D.C.
Concepto C – 623 de 2022
Temas: | INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Interpretación – Restrictiva / SOCIEDADES NUEVAS – Experiencia – Acreditación − Socios, accionistas o constituyentes / DOCUMENTOS TIPO − Licitación − Infraestructura de transporte − Regla − Acreditación − Experiencia − Socios, accionistas o constituyentes / DOCUMENTOS TIPO − Licitación − Infraestructura de transporte – Acreditación – Experiencia − Proponentes plurales |
Radicación: | Respuesta a la consulta P20220818008174 |
Estimado señor Rodríguez:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 18 de agosto de 2022.
1. Problemas planteados
En su petición usted menciona lo siguiente:
«Conforme a lo dispuesto en el artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015, una sociedad con menos de tres (3) años de constituida puede aportar la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes. Esta sociedad deberá reportar la experiencia de su accionista, socio o constituyente en el Registro Único de Proponentes - RUP.
Ahora bien, el caso esta dirigido en el evento que para un proceso de selección se asocian de manera conjunta (consorcio o unión temporal) tanto la sociedad como su socio (persona natural en este caso - el que le transfirió su experiencia.
El pliego tipo establece que uno (1) de los integrantes debe aportar el 50% de la experiencia exigida y los demás integrantes deben acreditar al menos el 5% de la experiencia exigida.
Ambos, tanto sociedad como socio (persona natural en este caso) tienen registrados en el Registro Único de Proponentes - RUP exactamente los mismos contratos».
Con fundamento en lo anterior, realiza las siguientes preguntas:
«1. ¿Existe inhabilidad si tanto sociedad como socio (en este caso persona natural) se asocian de manera conjunta (consorcio o unión temporal), para presentar la propuesta?
2. ¿Existe inhabilidad o incumplimiento en el proceso de selección una vez presentado, si tanto la sociedad como el socio (persona natural en este caso) aportan y/o presentan y/o allegan el MISMO contrato para acreditar experiencia, es decir UN (1) mismo contrato para que uno acredite el 50% de experiencia y el otro mínimo el 5% de experiencia?
3. ¿Deben necesariamente aportar y/o presentar y/o allegar tanto la sociedad como el socio (persona natural en este caso) DISTINTOS contratos para acreditar tanto uno el 50% y el otro mínimo 5% de la experiencia exigida y así no ser declarada la propuesta como inhábil o como no cumple?».
2. Consideraciones
En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Al respecto, es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.
La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Esto en la medida en que, para resolver una consulta de carácter particular, además de conocer un sinnúmero de detalles de la actuación administrativa, es necesario acceder al expediente y a los documentos del procedimiento contractual donde surge la inquietud. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.
Sin perjuicio de lo anterior, la Subdirección –dentro de los límites de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción del caso particular expuesto por el peticionario– resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo se analizarán los siguientes temas: i) régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación pública, ii) la acreditación de experiencia por parte de sociedades «nuevas», con meno s de 3 años de constitución; iii) la acreditación de la experiencia en los procesos regidos por los documentos tipo, donde se analizará el contenido y finalidad del Formato 3 – Experiencia; y iv) acreditación de experiencia por parte de proponentes plurales en procedimientos de licitación de obra pública de infraestructura de transporte.
2.1 Régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación pública
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente analizó desde una perspectiva general el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación pública, sus criterios de interpretación –restrictivo y pro libertate–, sus efectos en la capacidad contractual y la reserva de ley, entre otros, en los conceptos C– 011 del 14 de febrero de 2020, C-090 del 24 de febrero de 2020, C-125 del 3 de marzo de 2020, C-157 del 17 de marzo de 2020, C-273 del 21 de mayo de 2020, C-386 del 24 de julio de 2020, C-580 del 21 de septiembre de 2020, C-650 del 10 de noviembre de 2020, C-684 del 24 de noviembre de 2020, C-815 del 18 de febrero de 2021, C-275 del 11 de junio de 2021, C-028 del 28 de febrero de 2022, C–570 del 13 de septiembre de 2022 y C-582 del 16 de septiembre de 2021. Las tesis expuestas en aquellas oportunidades se reiteran en lo pertinente y se complementan con algunas ideas relacionadas con la consulta objeto de análisis.
El régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación pública responde al propósito de asegurar que la actividad de adquisición y provisión de bienes y servicios por parte de las entidades estatales se efectúe cumpliendo con los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, especialmente con probidad y transparencia. Por ello, como lo ha destacado la doctrina, las inhabilidades e incompatibilidades se han convertido en herramientas en la lucha contra la corrupción, adoptando paulatinamente un carácter sancionatorio o «neopunitivo»[2]. Si bien no todas las causales de inhabilidad y de incompatibilidad son consecuencia de una medida de reproche ni de una sanción previa, es indiscutible que en los años más recientes los lamentables hechos de corrupción han generado como respuesta del legislador, un incremento de las restricciones a la capacidad contractual, dirigidas a prevenir este tipo de situaciones o a sancionar tales conductas.
Ahora bien, las inhabilidades e incompatibilidades, al ser restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley y su interpretación debe ser restrictiva[3]. De admitirse una interpretación extensiva, tales enunciados normativos podrían contemplar múltiples supuestos indeterminados, adquiriendo un cariz subjetivo, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio. Tal ha sido la postura al interior de la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
En efecto, el máximo tribunal constitucional ha indicado que, al tratar de precisar el sentido de este tipo de normas, «[…] el intérprete de las disposiciones legislativas en la materia ha de ceñirse en la mayor medida posible al tenor literal y gramatical de los enunciados normativos, sin que pueda acudir prima facie a criterios interpretativos tales como la analogía, la interpretación extensiva para ampliar el alcance de las causales legalmente fijadas»[4]. Por su parte, el Consejo de Estado también ha acogido este criterio, considerando –como expresa la Sala de Consulta y Servicio Civil–, que «La interpretación restrictiva de las normas que establecen inhabilidades constituye una aplicación del principio del Estado de Derecho previsto en el artículo 6º de la Constitución, según el cual “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes” lo que se traduce en que pueden hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido»[5]. En tal sentido, la Sección Tercera ha señalado que:
[…] de conformidad con la jurisprudencia uniforme y reiterada de esta Corporación, la aplicación de las normas que contemplan inhabilidades e incompatibilidades, como en general de todas aquellas que comportan prohibiciones o limitaciones, deben responder a una interpretación restrictiva que no permite su extensión, por vía de la figura de la analogía, a supuestos no contemplados por el ordenamiento[6]
En el mismo sentido ha expuesto que:
[…] la aplicación de estos preceptos exige una interpretación restrictiva, dado que según el principio hermenéutico pro libertate, entre varias interpretaciones posibles de una norma que regula una inhabilidad, debe preferirse aquella que menos limita el derecho de las personas; en otros términos, se encuentra prohibida constitucionalmente la interpretación extensiva de las causales de inhabilidad, toda vez que las palabras de la ley son la frontera que no se puede traspasar en el ejercicio hermenéutico de las mismas, pues de hacerlo se vulnerarían los derechos fundamentales al debido proceso (art. 29 CN) y a la igualdad (art. 13 Ibid.); […][7].
De igual forma, la Corte Constitucional en jurisprudencia[8] citada a su vez por el Consejo de Estado[9], se ha referido al régimen general de inhabilidades e incompatibilidades, destacando de este la prevalencia del interés general sobre el particular y su doble connotación, como quiera que no solo puede ser consecuencia de una sanción sino también erigirse con una finalidad preventiva que busca asegurar la no afectación del interés general, en suma, «[…] la inhabilidad no es una pena sino una garantía de que el comportamiento anterior no afectará el desempeño de la función o cargo, de protección del interés general y de la idoneidad, probidad y moralidad del aspirante»12; en este sentido, en el ámbito contractual se propende por la adquisición de bienes y servicios por parte de las entidades públicas, sin condiciones anteriores o injerencia de intereses que afecten la misma, de modo que se salvaguarda el principio de transparencia y con ello la consecución en general de los fines que rigen la función pública.
Como se aprecia, el principio pro libertate es el que debe dirigir la interpretación de las disposiciones normativas que consagran restricciones de derechos, como sucede con las causales de inhabilidad e incompatibilidad en la contratación estatal. Además, en relación con la determinación de las causales de inhabilidad e incompatibilidad, la Corte Constitucional ha resaltado que la competencia para determinar qué hechos o situaciones generan inhabilidades o incompatibilidades para contratar con el Estado la tiene el legislador, pues este régimen es un aspecto propio del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, cuya expedición compete al Congreso de la República, conforme al artículo 150 de la Constitución Política, y que en esta materia rige el principio de legalidad:
Las limitaciones y restricciones que se contienen en el citado estatuto, predicables de la relación Estado-particulares y que afectan los diversos momentos de formación, celebración y ejecución de los contratos estatales, se refieren a una faceta de la actividad del Estado y en la que se contempla, en los términos de la ley, una especial modalidad de participación o colaboración de los particulares en su papel de contratistas. La ley demandada recae sobre una materia que pertenece al dominio de la esfera estatal y pública, dentro de la cual no rige el principio pro libertate, sino el de legalidad, el que ordena que la función pública debe someterse estrictamente a lo que disponga la Constitución y la ley (CP art. 6).
[…]
Se comprende con facilidad que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, corresponde a una materia de normal y obligada inclusión en un estatuto contractual. El legislador, a quien se ha confiado expedir el indicado estatuto, tiene, pues, competencia para establecerlo (CP art. 150)[10].
De igual forma, conviene acudir a la distinción que se ha trazado en torno a la fuente de las inhabilidades, las cuales han sido clasificadas en dos grupos: i) inhabilidades-sanción y ii) inhabilidades-requisito. En el primer grupo se encuentran las inhabilidades que surgen como consecuencia de un proceso sancionatorio, en los ámbitos penal, disciplinario, contravencional o de punición por indignidad política –pérdida de investidura–. En el segundo grupo están aquellas que no devienen de un proceso sancionatorio sino de condiciones propias de la persona y buscan garantizar la moralidad, la imparcialidad, la eficacia y la transparencia[11].
A manera de ejemplo, en materia contractual, los literales c), d) y j) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 establecen inhabilidades-sanción, porque la prohibición para contratar con el Estado en esos eventos es una consecuencia de una declaratoria de responsabilidad que surge luego de un proceso sancionatorio –administrativo, disciplinario o penal–. A su turno, las inhabilidades de los literales f), g) y h) del literal 1 de la norma citada establecen inhabilidades-requisito, pues no se configuran por la comisión previa de una falta o un delito que dio lugar a una declaratoria por parte de la Administración o el juez, sino de aspectos propios de la persona, derivados, por ejemplo, del parentesco o la afinidad o de la condición de servidor público. En ambos eventos, la inhabilidad tiene como fuente una situación o un hecho propio del proponente –una conducta o una condición– y no de su oferta. La inhabilidad surge, entre otros, por su grado de parentesco o afinidad, por su condición de servidor público o porque sobre él existe una declaratoria de responsabilidad en firme –penal, disciplinaria o sancionatoria contractual–.
Al margen de la clasificación mencionada, el carácter reconocidamente taxativo y restrictivo del régimen de inhabilidades obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general inherente en la contratación pública, de forma que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado.
En este sentido, retomando una idea esbozada con anterioridad, la doctrina y la jurisprudencia son pacíficas en considerar que la creación de inhabilidades e incompatibilidades es un asunto con reserva de ley, en tanto, «[…] su previsión y desarrollo es materia exclusiva del legislador (reserva de ley), quien en virtud del principio democrático debe definir y tipificar expresamente sus causas, vigencia, naturaleza y efectos»[12]. En similar sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expresó que «[…] las causales de inhabilidad e incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente establecidas en la Constitución o en la ley y son de aplicación e interpretación restrictivas […]»[13]. En este sentido, como se observa, existe consenso, incluso como lo ha expresado esta Agencia en ocasiones anteriores, que la creación de inhabilidades o incompatibilidades está reservada al constituyente o al legislador.
En suma, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades se origina en la prerrogativa legislativa, obedece al principio de legalidad y su interpretación es restrictiva, como quiera que su aplicación implica limitaciones para el acceso a cargos o ejercicio de funciones públicas y para participar en procesos de contratación pública adelantados por las entidades estatales, según sea el caso.
En relación con la consulta analizada, debe advertir que, revisado el régimen de inhabilidades e incompatibilidades dispuesto en las normas de contratación pública, no se evidencia un supuesto que restrinja per se la posibilidad de que una sociedad se asocie con unos de sus socios para presentar de forma conjunta una propuesta a un proceso de selección. Esto es apenas razonable en consideración a que las sociedades constituyen personas jurídicas distintas de sus socios, y dada la autonomía que tienen las personas naturales y jurídicas para construir mecanismos asociativos para presentarse como proponentes en los procesos de contratación pública.
Con todo, es menester mencionar que, no corresponde a esta entidad determinar si los proponentes de los procesos de contratación desarrollados por las entidades estatales se encuentran o no incursos en causal de inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de interés, en la medida en que ello corresponde a las respectivas entidades contratantes en aplicación del marco jurídico correspondiente y en aplicación de respectivo criterio de interpretación restrictiva.
2.2 Acreditación de experiencia de socios, accionistas o constituyentes por parte de sociedades nuevas
La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente, en los conceptos C-025 del 16 de marzo de 2020, C-051 del 2 de marzo de 2020, C-165 del 1 de abril de 2020, C-233 del 16 de abril de 2020, C-407 de 12 de junio de 2020, C-398 de 30 de junio de 2020, C-470 del 14 de julio de 2020, C-511 del 18 de agosto de 2020, C-584 de 31 de agosto 2020, C-619 de 21 de septiembre 2020, C-710 del 9 de diciembre de 2020, C-717 del 10 de diciembre de 2020, C-729 del 11 de diciembre de 2020, C-103 del 24 de marzo del 2021, C-140 del 9 de abril del 2021, C-248 del 1 de junio de 2021 y C-318 del 29 de junio de 2021 y estudió la acreditación de la experiencia de los socios por una sociedad nueva con menos de 3 años de constitución[14]. Los argumentos y consideraciones previstos en los conceptos mencionados se reiteran a continuación.
La Ley 1150 de 2007, en el artículo 5, establece que la capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación por parte de las entidades como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje; con excepción del proceso de selección de consultores, donde es posible otorgar puntaje al criterio de experiencia.
Por su parte, el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 señala que todas las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren celebrar contratos con las entidades, deberán estar inscritas en el Registro Único de Proponentes. En dicho registro constará la información relacionada con la experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente y su clasificación. Frente al requisito habilitante de experiencia, en el «Manual para determinar y verificar requisitos habilitantes en los procesos de contratación» se define la experiencia como «el conocimiento del proponente derivado de su participación previa en actividades iguales o similares a las previstas en el objeto del contrato».
El Decreto 1082 de 2015, en el artículo 2.2.1.1.1.5.2, numeral 2.1[15], establece que si una persona natural se inscribe en el RUP aportará los certificados de experiencia en provisión de bienes, obras y servicios, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras y servicios, y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado.
El numeral 2.5[16] del mismo artículo señala que la persona jurídica se registrará aportando los certificados de la experiencia en la provisión de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las entidades estatales, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras o servicios y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado. El interesado debe indicar en cada certificado, o en cada copia de los contratos, los bienes, obras y servicios a los cuales corresponde la experiencia que pretende acreditar, identificándolos con el Clasificador de Bienes y Servicios, en el tercer nivel. Si la constitución del interesado es menor a 3 años, puede acreditar la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes.
La parte final del numeral 2.5 del artículo citado incluye una medida diferenciada para las personas jurídicas cuya constitución sea menor a 3 años al momento del registro. Esta prerrogativa, que puede ser entendida como de fomento a la participación de pequeños oferentes en la contratación estatal, permite que las sociedades relativamente nuevas –con menos de 3 años de constitución– puedan acreditar como experiencia en el RUP la de sus accionistas, socios o constituyentes, con el fin de utilizarlos en los procedimientos de selección de las entidades estatales.
A pesar de que la experiencia es inherente a la persona que la ha obtenido, razón por la cual, en principio, es intransferible en virtud de su carácter personalísimo, por disposición legal o reglamentaria, en casos excepcionales, como el descrito por el artículo mencionado, se aplica de otra forma. Esto significa que la prerrogativa del numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015 permite que las personas jurídicas cuya constitución sea menor a tres años acrediten la experiencia de sus socios, accionistas o constituyentes. De este modo, la experiencia susceptible de ser acreditada por las personas jurídicas en los procesos de contratación no solo es aquella adquirida en el marco de la ejecución de los contratos celebrados con particulares y con otras entidades estatales, sino también la experiencia adquirida por sus socios, accionistas o constituyentes.
La finalidad de esta norma es permitir que las sociedades que, dada su novedad, no cuentan con la experiencia suficiente para contratar con el Estado puedan apoyarse en la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes con el fin de incentivar la competencia en la contratación estatal. Así las cosas, el socio transfiere la experiencia adquirida directamente a la sociedad de la que es parte, para que ésta, como persona jurídica independiente, pueda cumplir con los requisitos habilitantes o puntuables que establezcan las entidades estatales en sus procesos de contratación, y de esta forma promover el desarrollo de la empresa y la pluralidad de oferentes en la contratación pública, lo que no implica que el socio, accionista o constituyente pierda dicha experiencia.
2.3. Documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte. Regla para la acreditación de la experiencia adquirida por los socios, accionistas o constituyentes en favor de las personas jurídicas de las que son parte.
El numeral 3.5 del «Documento Base o Pliego Tipo» de los documentos tipo de licitación pública de obra de infraestructura de transporte – Versión 3 establece las reglas para acreditar y evaluar la experiencia requerida en el procedimiento de contratación. Este numeral dispone que los proponentes deben acreditar su experiencia mediante: i) la información consignada en el RUP para aquellos que estén obligados a tenerlo, ii) la presentación del Formato 3 – Experiencia para todos los proponentes y (iii) alguno de los documentos válidos para la acreditación de la experiencia señalados en el numeral cuando se requiera la verificación de información del proponente adicional a la contenida en el RUP.
El numeral 3.5.1. señala los requisitos mínimos de experiencia según la Matriz 1 – experiencia; el numeral 3.5.2 señala las características que deben cumplir los contratos o certificaciones para acreditar la experiencia; el numeral 3.5.3. enuncia los aspectos para la validez de la experiencia requerida; el numeral 3.5.4. señala los códigos del «clasificador de bienes, obras y servicios de las naciones unidas» en los cuales se deben encontrar los contratos aportados para acreditar la experiencia; el numeral 3.5.5. establece la información mínima que deben contener los documentos válidos para acreditar la experiencia; el numeral 3.5.6. define varios documentos válidos para acreditar experiencia cuando se requiera la verificación de información del proponente adicional a la contenida en el RUP; el numeral 3.5.7. señala las reglas para acreditar la experiencia mediante subcontratos; y el numeral 3.5.8. establece el valor mínimo que se debe acreditar con relación al presupuesto oficial de acuerdo con el número de contratos aportados.
Ahora bien, en desarrollo de lo dispuesto en el numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015, en el literal E del numeral 3.5.2 Documento Base de licitación de obra pública de transporte–versión 3, se establece una regla alusiva a la posibilidad de que personas jurídicas con menos de tres años de constitución acrediten la experiencia adquirida por sus socios, accionistas o constituyentes. Al respecto, el referido literal establece lo siguiente:
3.5.2 CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS PRESENTADOS PARA ACREDITAR LA EXPERIENCIA EXIGIDA.
[…]
E. Para los contratos que sean aportados por personas jurídicas que no cuentan con más de tres (3) años de constituidas, que pretendan acreditar la experiencia de sus socios, accionistas o constituyentes, de conformidad con la posibilidad establecida en el numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015, además del RUP deben adjuntar un documento suscrito por el representante legal y el revisor fiscal o contador público (según corresponda) donde se indique la conformación de la persona jurídica. La Entidad tendrá en cuenta la experiencia de los accionistas, socios o constituyentes de las sociedades con menos de tres (3) años de constituidas. Pasado este tiempo, la sociedad conservará esta experiencia, tal y como haya quedado registrada en el RUP.
De acuerdo con el inciso anterior, en los casos en que se presente un Proponente Plural conformado por una persona jurídica, en conjunto con sus socios, accionistas o constituyentes y se alleguen contratos en los que estos le hayan transferido experiencia a aquella, solo podrán ser acreditados como experiencia en el Proceso de Contratación por uno de los integrantes, de manera tal que al Proponente Plural solo podrá avalársele una misma experiencia una sola vez.
Conforme se aprecia, el primer inciso de este literal se refiere al numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015, señalando que, para efectos de optar a esta prerrogativa, además del RUP, las personas jurídicas deben aportar un documento suscrito por el representante legal y el revisor fiscal o contador público donde se indique la conformación de la persona jurídica.
Sin perjuicio de lo anterior, el inciso segundo, establece una regla especial aplicable al supuesto objeto de consulta, en el marco del cual una persona jurídica se asocia con alguno o algunos de sus socios constituyentes o accionistas para conformar un proponente plural. Dicha regla limita en estos eventos la posibilidad de que la persona jurídica y sus respectivos socios, en tanto miembros de una estructura plural, acrediten doblemente la experiencia adquirida por estos últimos y transferida a la primera en aplicación de la mencionada prerrogativa. Esto de manera tal que, si, en el mencionado supuesto, la persona jurídica con menos de tres años de creación aporta como experiencia al proponente plural determinado contrato que en su momento fue ejecutado por uno de sus socios, tal contrato no podrá ser acreditado por este socio como miembro del mismo proponente plural. En ese sentido, lo que permite la regla del inciso segundo del literal en cita es que un mismo proponente plural acredite doblemente contratos para el cumplimiento del requisito habilitante de experiencia, garantizando con ello una mayor idoneidad del contratista.
Debe mencionarse que, el inciso segundo del literal E del numeral 3.5.2 del Documento Base en comento, fue adicionado por la Resolución No. 275 del 24 de junio de 2022, la cual modificó los documentos tipo[17], adecuándolos a las nuevas reglas contenidas en el Decreto 1860 de 2021. Esta modificación, se realizó teniendo en cuenta lo manifestado por el Instituto de Desarrollo Urbano -IDU-, en el oficio RE20220429000045, del 7 de febrero de 2022, en el que se planteó que: «[…] los proponentes con ocasión a lo previsto en el numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015, presentan la misma experiencia por duplicado, a través de sus integrantes, los cuales ostentan dentro de su conformación al mismo socio». En otras palabras, lo que se manifestó fue que esta disposición ha sido utilizada por algunos proponentes plurales para presentar la misma experiencia por duplicado, a través de dos de sus integrantes.
En consideración a dicha observación, se adicionó el referido inciso segundo al literal E del numeral 3.5.2 de los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – Versión 3, con el fin de aportar mayor transparencia a la acreditación de experiencia en estos eventos. En ese orden, lo que garantiza esta regla especial es evitar que un proponente plural conformado por una persona jurídica, en conjunto con sus socios, accionistas o constituyentes, acredite más de una vez la experiencia valiéndose de la prerrogativa del numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015, evitándose además que se socave la evaluación de la experiencia[18][19].
2.4. Acreditación de experiencia por parte de proponentes plurales en procedimientos de licitación de obra pública de infraestructura de transporte
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado en diferentes conceptos sobre la forma de establecer y acreditar la experiencia exigible en procesos de contratación de obra pública de infraestructura de transporte que aplican documentos tipo, en los conceptos C -056 del 8 de enero de 2020, C-069 del 24 de enero de 2020, C- 097 del 5 de febrero de 2020, C-207 del 13 de abril de 2020, C-259 del 15 de abril de 2020, C-198 del 17 de abril de 2020, C-244 del 27 de abril de 2020, C-325 del 16 de mayo de 2020, C-311 del 20 de mayo de 2020, C-316 del 29 de mayo de 2020, C-411 y C-422 del 30 de junio de 2020, C-405 del 6 de julio de 2020, C-427 del 9 de julio de 2020, C-440 del 13 de julio de 2020, C-429 del 24 de julio de 2020, C-485 y C-510 del 29 de julio de 2020, C-391 y C-487 del 10 de agosto de 2020, C-531 del 21 de agosto de 2020, C-591 del 31 de agosto de 2020, C-588 y C-597 del 14 de septiembre de 2020, C-618 del 17 de septiembre de 2020, C-630 del 21 de octubre de 2020, C-643 del 26 de octubre de 2020, C-635 del 29 de octubre de 2020, C-653 del 9 de noviembre de 2020, C-665 del 11 de noviembre de 2020, C-698 del 19 de noviembre de 2020 y C-697 del 2 de diciembre de 2020. Adicionalmente, en los conceptos C-018 del 23 de febrero de 2021, C-042 del 3 de marzo de 2021, C-153 del 20 de abril de 2021, C-156 del 20 de abril de 2021, C-254 del 1 de junio de 2021, C-312 del 29 de junio de 2021, C-658 del 25 de noviembre de 2021 y C-133 del 8 de marzo de 2022, esta Agencia precisó las reglas contenidas en el literal D del numeral 3.5.3. de los documentos tipo de infraestructura de transporte. Las tesis desarrolladas en estos conceptos se reiteran a continuación.
Uno de los aspectos relevantes de los «Documentos Tipo – Versión 3» de licitación para obras públicas para infraestructura de transporte es la forma como se acredita la experiencia por parte de los proponentes plurales. Para estos efectos, el numeral «3.5.3 CONSIDERACIONES PARA LA VALIDEZ DE LA EXPERIENCIA REQUERIDA», literal D, dispone una regla en atención a la cual, todos los integrantes del proponente plural deben acreditar experiencia para la ejecución del proyecto, mientras que solo a uno de ellos se le permitiría no acreditar experiencia, siempre y cuando su participación no supere el diez por ciento (10%) en la estructura plural. En efecto, este numeral prescribe:
- Tratándose de Proponentes Plurales se tendrá en cuenta lo siguiente: i) uno de los integrantes debe aportar como mínimo el cincuenta por ciento (50 %) de la experiencia solicitada; ii) los demás integrantes deben acreditar al menos el cinco por ciento (5 %) de la experiencia solicitada; y iii) sin perjuicio de lo anterior, solo uno (1) de los integrantes, si así lo considera pertinente, podrá no acreditar experiencia. En este último caso, el porcentaje de participación del integrante que no aporta experiencia en la estructura plural no podrá superar el diez por ciento (10 %).
Estos porcentajes que acreditarán los integrantes del Proponente Plural se podrán cumplir con contratos válidos que acrediten cualquier requisito de experiencia solicitada en el pliego de condiciones, y se calcularán sobre el “valor mínimo a certificar (como % del Presupuesto Oficial de obra expresado en SMMLV)” de conformidad con el numeral 3.5.8. Independientemente de él o los integrantes del Proponente Plural que aporten contratos para acreditar la experiencia, estos se tendrán en cuenta para calcular el “número de contratos con los cuales el Proponente cumple la experiencia acreditada" de que trata el numeral citado.
En armonía con lo anterior, para cumplir el requisito previsto en este literal no se solicitará la acreditación de longitudes, magnitudes, volúmenes o porcentajes requeridos en la experiencia específica, sino que bastará con acreditar los SMMLV.
De acuerdo con lo establecido en el literal transcrito: i) uno de los integrantes del proponente plural debe acreditar mínimo el cincuenta por ciento –50%– de la experiencia exigida, ii) los demás integrantes deben acreditar al menos el cinco por ciento –5%– y, sin perjuicio de la exigencia anterior, iii) solo uno de los integrantes, si así lo considera pertinente, podrá no aportar experiencia. Esto significa que, a partir de los «Documentos Tipo – Versión 3» adoptados mediante la Resolución No. 240 del 27 de noviembre de 2020, en principio se exige que todos los integrantes acrediten experiencia, y solo de manera excepcional se permite que uno de ellos no aporte ninguna[20].
De esta manera, es posible que uno de los integrantes de un proponente plural, cuya participación sea del 95%, aporte toda la experiencia requerida, mientras el integrante con una participación del 10% no requiere aportar experiencia alguna. En este caso se cumplen los criterios del literal D del numeral 3.5.3 del documento base, ya que, por un lado, uno de los proponentes estaría acreditando más del 50% de la experiencia requerida en el proceso de selección y, por otro, quien asume una participación no superior 10%, no estaría en la obligación de acreditar experiencia.
Naturalmente, en el contexto del numeral 3.5.3, literal D, del documento base, las palabras «acreditar» y «aportar» se entienden como sinónimas. En efecto, conforme a las definiciones de la RAE, la primera expresión alude a «Hacer digno de crédito algo, probar su certeza o realidad». Por su parte, la segunda está relacionada con «Llevar, conducir, traer»; razón por la que los integrantes del proponente plural deben entregar los soportes de experiencia frente a la entidad que adelanta el procedimiento de selección para cumplir con el requisito habilitante.
Además, el aparte citado del documento base suscita la siguiente cuestión: ¿por qué en principio todos los integrantes deben acreditar la experiencia requerida y por qué excepcionalmente permitir que uno no tenga que aportar experiencia? Al respecto, es preciso aclarar que, la regla bajo estudio, en principio, está dirigida a garantizar la idoneidad de los contratistas del Estado y, particularmente, de los integrantes de las estructuras plurales interesadas en ejecutar un contrato estatal, exigiendo un mínimo de experiencia. Sin perjuicio de esto, al establecer la regla, la Agencia tuvo en cuenta que no todas las personas naturales o jurídicas que podrían estar interesadas en ejecutar determinadas obras públicas, tienen la experiencia especifica requerida para hacerlo, a pesar de que si pudieran tener la idoneidad, por lo que se optó por permitir que, excepcionalmente, en un margen muy pequeño, uno de los integrantes tuviera la posibilidad de no aportar experiencia, de manera que pueda ir adquiriéndola como integrante de un proponente plural.
En este sentido, la regla adoptada por la Agencia en el referido literal tiene dos propósitos: i) garantizar la idoneidad de todos los integrantes de los proponentes plurales para la ejecución del proyecto y ii) permitir que al menos uno de los integrantes que no tiene experiencia participe en el proceso de contratación y, de este modo, permitirle que la adquiera como integrante del proponente plural, pero participando hasta en máximo del 5% en la conformación del consorcio o unión temporal.
Ahora bien, es importante considerar en lo que respecta a la acreditación de experiencia por parte de proponentes plurales, existen otras disposiciones contenidas dentro del pliego tipo que resultan aplicables, por lo que no basta la aplicación aislada del numeral 3.5.3, literal D, puesto que dicha disposición debe interpretarse armónicamente, tanto con el numeral 3.5.2, literal C, como con el numeral 3.5.8 del documento base. En efecto, los contratos presentados por los proponentes deben corresponder a la actividad o actividades de experiencia general y específica que la entidad exija en el pliego de condiciones, de acuerdo con los parámetros señalados en la Matriz 1. Por ello, los proponentes deben acreditar el cumplimiento de las condiciones fijadas con mínimo uno –1– y máximo cinco –5– contratos, que debieron terminar antes de la fecha de cierre del proceso de selección. Así se desprende del literal C del numeral 3.5.2 del documento base, el cual establece lo siguiente:
3.5.2. CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS PRESENTADOS PARA ACREDITAR LA EXPERIENCIA EXIGIDA
Los contratos para acreditar la experiencia exigida deberán cumplir las siguientes características:
[…]
- El Proponente podrá acreditar la experiencia solicitada con mínimo uno (1) y máximo cinco (5) contratos, los cuales serán evaluados teniendo en cuenta la tabla del numeral 3.5.8 del Pliego de Condiciones, así como el contenido de la Matriz 1 – Experiencia. [En los procesos estructurados por lotes o por grupos, el Proponente podrá aportar mínimo uno (1) y máximo cinco (5) contratos para cada uno de los lotes o grupos o podrá allegar los mismos para todos los lotes o grupos].
[…]
En esta medida, para los «Documentos Tipo – Versión 3» adoptados mediante la Resolución No. 240 del 27 de noviembre de 2020, los proponentes deben acreditar el requisito de experiencia presentando entre uno y cinco contratos. Naturalmente, los contratos aportados por los proponentes deben evaluarse conforme a la tabla del numeral 3.5.8 del pliego tipo[21]. Este numeral prescribe que:
3.5.8. RELACIÓN DE LOS CONTRATOS FRENTE AL PRESUPUESTO OFICIAL
La verificación del número de contratos para acreditar la experiencia se realizará de la siguiente manera:
Número de contratos con los cuales el Proponente cumple la experiencia acreditada | Valor mínimo a certificar (como % del Presupuesto Oficial de obra expresado en SMMLV) |
|---|---|
De 1 hasta 2 | 75% |
De 3 hasta 4 | 120% |
Hasta 5 | 150% |
Si el número de contratos aportados supera los cinco (5) inicialmente previstos en este numeral, debido a la posibilidad de allegar contratos adicionales por tratarse de una Mipyme y/o emprendimiento y empresa de mujer, estos contratos adicionales, ya sean seis (6) o siete (7) -dependiendo si acredita una o ambas condiciones-, se tendrán en cuenta para demostrar el valor del ciento cincuenta por ciento (150 %) del valor del Presupuesto Oficial.
La verificación se hará con base en la sumatoria de los valores totales ejecutados (incluido IVA) en SMMLV de los contratos que cumplan con los requisitos establecidos en este Pliego de Condiciones.
El Proponente cumple el requisito de experiencia si la sumatoria de los valores totales ejecutados (incluido IVA) de los contratos expresados en SMMLV es mayor o igual al valor mínimo a certificar establecido en la tabla anterior.
En caso de que el número de contratos con los cuales el Proponente acredita la experiencia no satisface el porcentaje mínimo a certificar establecido en la tabla anterior, se calificará la propuesta como no hábil y el Proponente podrá subsanarla en los términos contemplados en la sección 1.6. […]
Como se observa, el número de contratos aportados por el proponente debe certificar un valor mínimo correspondiente a un porcentaje del presupuesto oficial del proceso de obra expresado en SMMLV, cuya verificación se realizará de acuerdo con la sumatoria de los valores totales ejecutados de los contratos que cumplan con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones. Para tales efectos, se establece una relación entre el número de contratos aportados para acreditar la experiencia, los valores ejecutados en estos y un valor porcentual mínimo del presupuesto oficial que deben superar para que la experiencia sea válida y, en consecuencia, los proponentes puedan cumplir con el requisito habilitante.
De esta manera el documento base dispone que quienes acrediten la experiencia mediante 1 ó 2 contratos, la sumatoria de los valores ejecutados en estos –incluido IVA– debe ser superior al 75% del valor del presupuesto oficial. Por otra parte, si la acredita mediante 3 a 4 contratos, la sumatoria de los valores ejecutados debe ser superior al 120% del valor del presupuesto oficial. Finalmente, si la acredita con 5 contratos, la sumatoria de los valores ejecutados debe ser superior al 150% del valor del presupuesto oficial.
En ese sentido, el número de los contratos para acreditar la experiencia condiciona el valor mínimo que deben certificar para el correspondiente requisito habilitante. Si sumados los valores ejecutados de los contratos aportados el resultado es inferior al valor porcentual aplicable a la cantidad de contratos empleados, no es posible habilitar al proponente. Como el numeral 3.5.3, literal D, del documento base dispone que cuando se trate de proponentes plurales uno de sus integrantes debe aportar como mínimo el 50% de la experiencia requerida, el cálculo de este porcentaje debe realizarse en función de la cantidad de contratos presentados en total por el proponente para acreditar la experiencia.
Es decir, en la medida en que la evaluación de la experiencia debe hacerse en función de un valor porcentual del presupuesto oficial de la obra aplicable al proponente, de conformidad con los numerales 3.5.2 y 3.5.8, la evaluación del aporte de experiencia del 50% exigido de uno de los integrantes del proponente plural también debe tener en cuenta este valor. Lo anterior significa que el 50% no debe calcularse respecto al valor total del presupuesto oficial, sino respecto al porcentaje aplicable al proponente de acuerdo con el número de contratos aportados para acreditar la experiencia, es decir, de acuerdo con la tabla del numeral 3.5.8 que se transcribió anteriormente.
Por ejemplo, si un proponente plural aporta 2 contratos en una licitación con presupuesto oficial de 100 SMMLV, debiendo acreditar un valor ejecutado superior a 75 SMMLV, debe contar con un integrante que haya ejecutado obras por encima de 37.5 SMMLV. En el mismo proceso, un proponente que acredite experiencia con 3 o 4 contratos, debiendo acreditar experiencia por encima de 120 SMMLV, deberá tener un integrante que acredite experiencia en por lo menos 60 SMMLV. Por su parte, un proponente plural que acredite experiencia mediante 5 contratos, debiendo acreditar experiencia por 150 SMMLV, deberá contar con un integrante que haya ejecutado obras por un monto de 75 SMMLV.
Explicado lo anterior, a luz de lo dispuesto en el literal D del numeral 3.5.3, tratándose de proponentes plurales conformados únicamente por dos integrantes, es preciso concluir que, necesariamente, deberá haber un integrante que aporte más del 50% de la experiencia, mientras que el otro integrante deberá aportar experiencia en el porcentaje restante para cumplir el requisito exigible en función del número de contratos, según el numeral 3.5.8. Otra alternativa posible de la conformación de los aportes podría ser que ambos integrantes aporten cada uno un 50%, de tal manera que sus aportes sumados completen el total de SMMLV que se requiere acreditar en función del número de contratos con los que se acredite la experiencia. Eventualmente, en un proponente plural conformado únicamente por dos integrantes, podrá haber uno que no acredite experiencia, no obstante, su participación en la estructura plural no podrá ser superior al 5%, lo que además supone que el otro integrante del proponente plural deberá acreditar la totalidad de la experiencia exigida.
En todo caso, es importante advertir que, en la medida en que la evaluación de la experiencia debe hacerse en función de un valor porcentual del presupuesto oficial de la obra aplicable al proponente de conformidad con el numeral 3.5.8, la verificación de los porcentajes de aporte de experiencia exigidos de los integrantes del proponente plural también debe tener en cuenta este valor. Esto quiere decir que el 50% y el 5% no deben calcularse respecto al valor total del presupuesto oficial, sino respecto de la cantidad de SMMLV equivalente al porcentaje de este aplicable al proponente plural de acuerdo con el número de contratos aportados para acreditar la experiencia.
Esto además implica que los contratos que utilice cada miembro del proponente plural para acreditar la experiencia deberán tenerse en cuenta para el cómputo de los contratos del literal C del numeral 3.5.2, de tal manera que el número de los contratos no podrá exceder de cinco (5). Por lo demás, la sumatoria de los contratos de los miembros del proponente plural determinará el porcentaje del presupuesto oficial que corresponderá acreditar al consorcio o a la unión temporal de acuerdo con el numeral 3.5.8 del Documento Base.
De otra parte, de acuerdo con lo explicado en el numeral anterior, es preciso advertir que, en supuestos como el que es materia de consulta, es decir, aquel en el que una persona jurídica se asocia con uno de sus socios, constituyentes o accionistas para conformar un consorcio o unión temporal, la aplicación de la regla del literal E podría repercutir en el cómputo de los porcentajes de experiencia aportados por los mencionados integrantes a la estructura plural. Esto en la medida en que, por ejemplo, habiendo sido aportado determinado contrato por una persona jurídica, no resultaría válido permitir que el mismo también sea acreditado como experiencia del socio, accionista o constituyente de esa persona jurídica que converge a la conformación de la estructura plural, por lo que el valor de dicho contrato no resultaría computable para efectos de cumplir con los porcentajes mínimos de aporte de experiencia exigidos por la regla del literal D del numeral 3.5.3 del Documento Base.
3. Respuestas
«1. ¿Existe inhabilidad si tanto sociedad como socio (en este caso persona natural) se asocian de manera conjunta (consorcio o unión temporal), para presentar la propuesta?»
Conforme a lo expuesto, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación pública, al ser restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley y su interpretación debe ser restrictiva. De admitirse una interpretación extensiva, tales enunciados normativos podrían contemplar múltiples supuestos indeterminados, adquiriendo un cariz subjetivo, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio. Tal ha sido la postura al interior de la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
Además, en relación con la determinación de las causales de inhabilidad e incompatibilidad, la Corte Constitucional ha resaltado que la competencia para determinar qué hechos o situaciones generan inhabilidades o incompatibilidades para contratar con el Estado la tiene el legislador, pues este régimen es un aspecto propio del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, cuya expedición compete al Congreso de la República, conforme al artículo 150 de la Constitución Política, y que en esta materia rige el principio de legalidad.
En este sentido, retomando una idea esbozada con anterioridad, la doctrina y la jurisprudencia son pacíficas en considerar que la creación de inhabilidades e incompatibilidades es un asunto con reserva de ley, en tanto, «[…] su previsión y desarrollo es materia exclusiva del legislador (reserva de ley), quien en virtud del principio democrático debe definir y tipificar expresamente sus causas, vigencia, naturaleza y efectos». En similar sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expresó que «[…] las causales de inhabilidad e incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente establecidas en la Constitución o en la ley y son de aplicación e interpretación restrictivas […]». En este sentido, como se observa, existe consenso, incluso como lo ha expresado esta Agencia en ocasiones anteriores, que la creación de inhabilidades o incompatibilidades está reservada al constituyente o al legislador.
En suma, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades se origina en la prerrogativa legislativa, obedece al principio de legalidad y su interpretación es restrictiva, como quiera que su aplicación implica limitaciones para el acceso a cargos o ejercicio de funciones públicas y para participar en procesos de contratación pública adelantados por las entidades estatales, según sea el caso.
En todo caso, en relación con la consulta analizada, es preciso advertir que, revisado el régimen de inhabilidades e incompatibilidades dispuesto en las normas de contratación pública, no se evidencia un supuesto que restrinja que una sociedad se asocie con unos de sus socios para presentar de forma conjunta una propuesta a un proceso de selección. En todo caso deben ser los partícipes de los procesos de compras y contratación pública quienes determinen si a la luz del ordenamiento jurídico se encuentran incursos en alguna inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de interés.
«2. ¿Existe inhabilidad o incumplimiento en el proceso de selección una vez presentado, si tanto la sociedad como el socio (persona natural en este caso) aportan y/o presentan y/o allegan el MISMO contrato para acreditar experiencia, es decir UN (1) mismo contrato para que uno acredite el 50% de experiencia y el otro mínimo el 5% de experiencia?»
De conformidad con lo expuesto, en virtud de lo dispuesto en el numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015 es posible que las personas jurídicas cuya constitución sea menor a tres años acrediten la experiencia de sus socios, accionistas o constituyentes. De este modo, la norma permite acreditar no solo la experiencia adquirida directamente por la persona jurídica a través de a ejecución de contratos celebrados con particulares o con otras entidades estatales, sino también aquella transferida por sus socios, accionistas o constituyentes.
Esta prerrogativa se encuentra regulada en el literal E del numeral 3.5.2 del Documento Base de licitación de obra pública de infraestructura de transporte-versión 3, en cuyo primer inciso se hace expresa referencia a la mencionada disposición del Decreto 1082 de 2015, estableciendo que para optar a la misma las personas jurídicas deben aportar certificación suscrita por representante legal o revisor fiscal, según corresponda, en la que se indique conformación de la sociedad.
Sin perjuicio de esto, tras la modificación realizada por la Resolución No. 275 de 2022, a dicho literal se le adicionó un segundo inciso en el que se establece una regla especial que limita la aplicación de la prerrogativa en los casos de proponentes plurales conformados por personas jurídicas y alguno de sus socios. En el inciso adicionado se precisa que en los casos en que se presente un proponente plural conformado por una persona jurídica, en conjunto con sus socios, accionistas o constituyentes, tratándose de los contratos que estos le hayan transferido como experiencia a aquella, solo podrán ser acreditados como experiencia en el proceso de selección por uno de los integrantes, de manera que el proponente plural solo podrá utilizar una misma experiencia.
«3. ¿Deben necesariamente aportar y/o presentar y/o allegar tanto la sociedad como el socio (persona natural en este caso) DISTINTOS contratos para acreditar tanto uno el 50% y el otro mínimo 5% de la experiencia exigida y así no ser declarada la propuesta como inhábil o como no cumple?»
Conforme a lo expuesto, en el marco de los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, la acreditación de la experiencia de los proponentes plurales se realiza en los términos del numeral 3.5.3, literal D, del pliego de condiciones. De esta manera, i) uno de los integrantes debe aportar mínimo el cincuenta por ciento –50%– de la experiencia exigida, ii) los demás integrantes deben acreditar al menos el cinco por ciento –5%– y, sin perjuicio de la exigencia anterior, iii) solo uno de los integrantes, si así lo considera pertinente, podrá no aportar experiencia. Esto quiere decir que, en principio se exige que todos los integrantes acrediten experiencia, y solo de manera excepcional se permite que uno de los integrantes no aporte ninguna experiencia, caso en el cual este integrante no podrá tener una participación superior al 10% en el consorcio o unión temporal.
De esta manera, en un proponente plural conformado únicamente por dos integrantes, necesariamente, deberá haber uno que aporte como mínimo el 50% de la experiencia exigible, mientras que el otro deberá acreditar el porcentaje restante requerido para cumplir con el requisito. Otra alternativa sería que ambos integrantes aporten cada uno un 50% de la experiencia requerida, de tal forma que sumados los valores acreditados se logre cumplir con la totalidad del requisito. Eventualmente, en un proponente plural conformado únicamente por dos integrantes, podrá haber uno que no acredite experiencia. No obstante, su participación en la estructura plural no podrá ser superior al 10%, lo que además supone que el otro integrante del proponente plural deberá acreditar la totalidad de la experiencia exigida.
En todo caso, debe advertirse que, la aplicación armónica del pliego tipo exige que el literal D del numeral 3.5.3 se aplique en concordancia con lo dispuesto tanto en el numeral 3.5.2, literal C, así como en el numeral 3.5.8 del Documento base. Esto implica que, los porcentajes de aporte de experiencia a los que alude este literal deben calcularse respecto del valor equivalente al respectivo porcentaje del presupuesto oficial aplicable al proponente, en función del número de contratos usados para acreditar la experiencia.
Adicionalmente, debe mencionarse que, la aplicación de la regla del inciso segundo del literal E del numeral 3.5.2, en aquellos supuestos en los que una persona jurídica se asocia con uno de sus socios, constituyentes o accionistas para conformar un consorcio o unión temporal, incide en el cómputo de los porcentajes de experiencia aportados por los mencionados integrantes a la estructura plural. Lo anterior comoquiera que, habiendo sido aportado determinado contrato por una persona jurídica, no resultaría válido permitir que el mismo también sea acreditado como experiencia del socio, accionista o constituyente de esa persona jurídica que converge a la conformación de la estructura plural, por lo que el valor de dicho contrato no resultaría computable para efectos de cumplir con los porcentajes mínimos de aporte de experiencia exigidos por la regla del literal D del numeral 3.5.3 del Documento Base.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Carlos Mario Castrillón Endo Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Alejandro Sarmiento Cantillo Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Juan David Marín López Subdirector de Gestión Contractual ANCP – CCE (E) |
La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública». Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». ↑
BARRETO MORENO, Antonio Alejandro. Inhabilidades de la contratación estatal, efectos y neopunitivismo en el Estatuto Anticorrupción. En: ALVIAR GARCÍA, Helena (Coordinadora). Nuevas tendencias del Derecho administrativo. Bogotá: Universidad de los Andes; Temis, 2016. pp. 63-99. ↑
Ibíd., p. 69 ↑
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1039 de 2006. M. P. Humberto Sierra Porto. La Corte ha mantenido este criterio en las sentencias: C-903 de 2008. M. P. Jaime Araujo Rentería; C-101 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; entre otras. ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 30 de abril de 2015. Expediente: 2251. Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas. ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 24 de junio de 2015. Exp. 40.635. Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón (E). ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 22 de mayo de 2013. Exp. 24.057. C.P. Olga Melida Valle De La Hoz. ↑
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 373 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño y Sentencia C-325 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Sentencia 00111 del 13 de junio de 2019, C.P. Rocío Araújo Oñate. ↑
Ibid. ↑
Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-780 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño. ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 12 de diciembre de 2014. Exp. 26496. C.P. Ramiro Pazos Guerrero. En similar sentido, la doctrina expresa que: «[…] las causales de inhabilidad e incompatibilidad resultan ser las que la ley de manera expresa señala, no siendo factible para las entidades estatales, crearlas en los pliegos de condiciones que elaboran (DAVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal: aproximación crítica a Ley 80 de 1993. 3ª ed. Bogotá: Legis, 2016. p. 149). ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 29 de abril de 1998. Rad. 1097. C.P. Augusto Trejos Jaramillo. ↑
De igual forma la Agencia de Nacional de Contratación Pública–Colombia Compra Eficiente– trato el tema objeto de estudio en conceptos del año 2019, identificados con los radicados No. 4201912000003636 del 20 de agosto de 2019, reiterado y desarrollado en los conceptos identificados con radicado No. 4201912000004603 del 22 de agosto de 2019, 4201912000004380 del 27 de agosto de 2019, 4201912000004704 del 27 de agosto de 2019, 4201912000004743 del 28 de agosto de 2019, 4201913000005158 del 5 de septiembre de 2019, 4201913000006797 del 19 de noviembre de 2019, 4201912000007182 del 3 de diciembre de 2019, 4201912000007512 del 16 de diciembre de 2019, 4201912000007607 del 9 de diciembre de 2019. ↑
«Artículo 2.2.1.1.1.5.2: Información para inscripción, renovación o actualización. El interesado debe presentar a cualquier cámara de comercio del país una solicitud de registro, acompañada de la siguiente información. La cámara de comercio del domicilio del solicitante es la responsable de la inscripción, renovación o actualización correspondiente:
[…]
»2.1. Bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel». ↑
«Artículo 2.2.1.1.1.5.2. Información para inscripción, renovación o actualización. El interesado debe presentar a cualquier cámara de comercio del país una solicitud de registro, acompañada de la siguiente información. La cámara de comercio del domicilio del solicitante es la responsable de la inscripción, renovación o actualización correspondiente:
[…]
»2.5. Certificados de la experiencia en la provisión de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras o servicios y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el
interesado no puede obtener tal certificado. El interesado debe indicar en cada certificado o en cada copia de los contratos, los bienes, obras y servicios a los cuales corresponde la experiencia que pretende acreditar, identificándolos con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel. Si la constitución del interesado es menor a 3 años, puede acreditar la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes». ↑
La Resolución 275 del 24 de junio de 2022, modifica los documentos tipo para proyectos de obra pública de infraestructura de transporte adelantados bajo la modalidad de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y consultoría de estudios de ingeniería. Asimismo, modifica los documentos tipo de licitación de obra pública para proyectos de agua potable y saneamiento básico y su modalidad de llave en mano y los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura social. ↑
Esta precisión se incluyó en los documentos tipo para procesos de licitación pública para obras de infraestructura de agua potable y saneamiento básico y los de la modalidad de llave en mano −respectivamente−, mediante la modificación a los artículos 97 y 98 de la Resolución 275 de 2022. En estos artículos se modificó el literal E) del numeral 3.5.2 Características de los contratos presentados para acreditar experiencia. ↑
Esta precisión ya se encuentra incluida en los documentos tipo de consultoría de estudios de ingeniería de infraestructura de transporte, en los de infraestructura social, en los documentos tipo de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 2, y en los documentos tipo de interventoría de obra pública de infraestructura de agua potable y saneamiento básico. ↑
En todo caso, es importante precisar que, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expidió recientemente la Resolución 275 del 2022, “Por la cual se modifican los documentos tipo adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente”, mediante la cual se modificaron las reglas contenidas en el literal D del numeral 3.5.3 de los documentos tipo de obra pública de infraestructura de transporte adelantados bajo la modalidad de licitación pública – versión 3, adoptados mediante la Resolución 240 de 2020 y de los documentos tipo de obra pública de infraestructura de transporte desarrollados bajo la modalidad de selección abreviada de menor cuantía -versión 2-, expedidos a través de la Resolución 241 de 2020
En este sentido, la principal modificación realizada a la regla contenida en el literal D), del numeral 3.5.6 de los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3, es aumentar el porcentaje de participación del integrante del proponente plural que no aporta experiencia. Así las cosas, se determinó que al menos uno (1) de los integrantes del proponente plural, si así lo considera pertinente, podrá no acreditar experiencia. En todo caso, el porcentaje de participación de ese miembro no podrá superar el diez por ciento (10%).
A su vez, se precisa que estos porcentajes se podrán cumplir con contratos válidos que acrediten cualquier requisito de experiencia solicitada en el pliego de condiciones, y se calcularán sobre el valor mínimo a certificar de conformidad con el numeral 3.5.8. de este pliego de condiciones. ↑
Es necesario precisar que al expedir el documento base se incurrió en una imprecisión al hacer referencia al numeral 3.5.7– referente a subcontratos– en la medida en que en dicho numeral se quiso aludir al numeral 3.5.8 relativo a la «RELACIÓN DE LOS CONTRATOS FRENTE AL PRESUPUESTO OFICIAL». Dicho error se atribuye a una reproducción del contenido del literal D del numeral 3.5.1 de la Versión 2 de dicho Documento Base, cuyo contenido se quiso mantener en el marco de la implementación de la Versión 3, pero incurriendo en la referida imprecisión, además generada por la inclusión de un subnumeral adicional en el numeral 3.5 de la última versión que terminó corriendo la «RELACIÓN DE LOS CONTRATOS FRENTE AL PRESUPUESTO OFICIAL» al numeral 3.5.8. ↑