CONTRATOS ESTATALES, INTERMEDIACIÓN DE SEGUROS, PLANEACIÓN CONTRACTUAL, ESTUDIOS PREVIOS, ESTUDIOS DE MERCADO

Texto del concepto

CONTRATOS ESTATALES – Aplicación del derecho privado

[…] el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 determinó que “[L]os contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

En el mismo sentido, al definir el contrato estatal, el artículo 32 del Estatuto pregona que “[S]on contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad […]”.

De esta manera, en el marco de la celebración de los contratos regidos por el EGCAP, deberán cumplir las disposiciones del derecho privado que resulten aplicables, excepto en aquellas materias en que la propia ley o el estatuto regule.

De acuerdo con lo anterior, y tal y como lo ha definido la Sala de Consulta y Servicio Civil, “[E]n la actividad contractual del Estado es posible predicar, como se desprende de los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993, que el régimen jurídico de los contratos estatales no es unitario y puro, sino variable y mixto, apareciendo siempre mezclados en distintas proporciones el Derecho administrativo y el Derecho privado”.

INTERMEDIACIÓN DE SEGUROS – Naturaleza jurídica – Normativa

Los corredores o intermediarios de seguros constituyen uno de los canales más comunes que se usan en el mercado de seguros para comercializar y distribuir productos de aseguramiento. Estos intermediarios suelen cumplir un rol dirigido a asesorar a las partes que intervienen en un contrato de seguros, gestionar pagos de indemnizaciones, recaudar de primas, entre otras actividades, a cambio de una remuneración. Esta contraprestación consiste en una comisión calculada como un porcentaje de la prima pagada por el asegurado, la cual, por disposición expresa del artículo 1341 debe ser pagada de forma directa por la compañía de seguros.

En ese contexto, es importante concluir que al ser aplicables las normas del derecho privado en la contratación estatal, dentro de los límites constitucionales y legales, para la celebración de los contratos como el contrato corretaje, el Código de Comercio en sus artículos 1340 a 1346, regula de manera general dicho negocio jurídico, definiendo la figura del corredor como “La persona que, por su especial conocimiento de los mercados, se ocupa como agente intermediario en la tarea de poner en relación a dos o más personas, con el fin de que celebren un negocio comercial, sin estar vinculado a las partes por relaciones de colaboración, dependencia, mandato o representación”. No obstante, en los artículos 1347 a 1353 establece una regulación especial para los corredores de seguros.

[…]

El Decreto Ley 663 de 1993 o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, si bien no los define, se refiere a los intermediarios de seguros en los artículos 5 y 40, estableciendo que los corredores de seguros, agencias o agentes son quienes se encuentran autorizados para desarrollar dicha labor. Tales normas a su vez remiten a los artículos 1347 y siguientes del Código de Comercio, normas aplicables a los corredores de seguros, en las que se determina que solo podrán desempeñarse como tales “(…) las empresas constituidas o que se constituyan como sociedades comerciales, colectivas o de responsabilidad limitada, cuyo objeto social sea exclusivamente ofrecer seguros, promover su celebración y obtener su renovación a título de intermediarios entre el asegurado y el asegurador”.

[…]

Conforme a lo anterior, la jurisprudencia y la doctrina coinciden en que el contrato de corretaje o intermediación de seguros reviste una naturaleza jurídica propia y autónoma, regida por disposiciones del Código de Comercio y las normas que regulan la actividad aseguradora. De acuerdo con lo aquí explicado, el corredor de seguros celebra los contratos de intermediación con el tomador y con el asegurador, adquiriendo obligaciones que cumple, en el primer caso, de manera gratuita, y en el segundo, a cambio de una comisión aleatoria, pagadera en caso de concretarse la celebración de un contrato de seguro.

INTERMEDIACIÓN DE SEGUROS – Principio de planeación

[…] al expedirse el Decreto 1510 de 2013, hoy compilado en el Decreto 1082 de 2015, reglamentación vigente del EGCAP, no se contempló una norma análoga a las analizadas supra, en la que se estableciera de manera expresa el procedimiento de selección aplicable a la contratación de intermediarios de seguros. En consideración esto, estima esta Agencia que este tipo de contrato debe necesariamente celebrarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.1 de la Ley 1150 de 2007, el cual establece que “La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo”.

Lo anterior comoquiera que, de las características y naturaleza jurídica del contrato de intermediación de seguros, en principio, no se colige que el mismo se encuadre en alguna de las causales de contratación en atención a las cuales operan los procedimientos de selección abreviada, concurso de méritos o contratación directa. Esto además considerando que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1341 del Código de Comercio son las compañías aseguradoras quienes generalmente efectúan el pago de las comisiones, por lo que la modalidad de selección aplicable no puede ser la de mínima cuantía, en la que el único factor de evaluación es el menor precio, el cual no está determinado en este caso el caso de los contratos de intermediación de seguros pura y simple.

[…]

Actualmente no existe ninguna disposición normativa que obligue a las entidades a contratar intermediarios o corredores de seguros. Por el contrario, es menester indicar que la administración deberá dar plena aplicación al principio de planeación.

PLANEACIÓN CONTRACTUAL – Noción – Obligación de las entidades – Ley 80 de 1993

En ese contexto, la planeación contractual es una herramienta de gerencia pública, que exige estructurar el proceso contractual dedicando tiempo y esfuerzos para elaborar estudios previos, con el fin de determinar la necesidad que pretende satisfacer la entidad estatal y cuál es la mejor manera de hacerlo, consultando el tipo de bienes y servicios que ofrece el mercado y sus características, especificaciones, precios, costos, riesgos, garantías, disponibilidad, oferentes, etc. Lo anterior con la finalidad de realizar la escogencia diligente de la mejor oferta, para beneficiar los intereses y fines públicos inmersos en la contratación de las entidades estatales.

ESTUDIOS PREVIOS – Finalidad

En congruencia con el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional –Decreto 1082 de 2015–, dispone en el artículo 2.2.1.1.2.1.1 el contenido mínimo de los estudios y documentos previos.

[…]

Por otra parte, los numerales 2 y 4 del artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015 exigen que en los estudios previos se determine el objeto a contratar con sus especificaciones, y se señale el valor estimado del contrato y la justificación del mismo. Para cumplir este objetivo es necesario el análisis del sector económico y de los oferentes, actividad de planeación previa que sirve para identificar aspectos concretos del mercado que pueden afectar el proceso de selección o las condiciones del negocio a realizar mediante el proceso de contratación de bienes, obras o servicios. En este sentido, el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015 dispone que “La Entidad Estatal debe hacer, durante la etapa de planeación, el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del Proceso de Contratación desde la perspectiva legal, comercial, financiera, organizacional, técnica, y de análisis de Riesgo. La Entidad Estatal debe dejar constancia de este análisis en los Documentos del Proceso”.

ESTUDIOS DE MERCADO – Finalidad – Recomendaciones – Colombia Compra eficiente – Guía de elaboración de estudios del sector

Para negociar de manera adecuada, es necesario conocer la estructura de los posibles contratistas, pues permite identificar la forma en la que suplirán los requerimientos de la entidad. El análisis del sector debe tener en cuenta el objeto del proceso de contratación, las condiciones del bien o servicio y las ventajas que representa para la Administración contratar el bien o servicio con el contratista. En este último punto, el análisis del sector permite sustentar la decisión de realizar un proceso de contratación desde el punto de vista de la eficiencia, eficacia y economía.

Dicho análisis facilita tanto el conocimiento del sector, desde una perspectiva multidisciplinaria, como de los proveedores disponibles en el mercado para satisfacer la necesidad de la entidad contratante. Así mismo, el análisis del sector implica un estudio de la oferta, lo que permitirá identificar qué proveedores existen en el mercado y cómo intervienen en la cadena de producción, comercialización y distribución de los bienes, obras o servicios. De igual manera, podrá estudiar la demanda para determinar las entidades estatales y los particulares cómo adquieren esos bienes, obras o servicios para extraer las mejores prácticas e información para el proceso de contratación y así estructurar de mejor manera el tipo contractual a utilizar y las condiciones y características que se podrán pactar para cumplir el objeto del contrato y para la realización de las prestaciones derivadas de las obligaciones que serán pactadas, tanto para la entidad contratante como para el contratista que proveerá el bien, obra o servicio.

[…]

La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente dispone de la “Guía de Elaboración del Estudio del Sector”, instrumento que sirve de apoyo para entender el mercado del bien, obra o servicio que la entidad estatal pretende adquirir y diseñar el proceso de contratación con la información necesaria para alcanzar los objetivos de eficacia, eficiencia, economía, promoción de la competencia y manejo del riesgo . Esta Guía es un insumo para realizar el estudio del sector relativo al Proceso de Contratación, ya que comprende pautas sobre los aspectos generales del mercado, el análisis de la demanda y de la oferta y constituye un instrumento de orientación, por lo que –al carecer de fuerza vinculante– su aplicación no exime a las entidades de acatar las normas vigentes. De este modo, la Guía contiene recomendaciones generales por lo que no debe aplicarse de manera mecánica, pues la profundidad del estudio del sector depende de la complejidad y particularidades de cada Proceso de Contratación.

En este instrumento se recomienda un análisis integral sobre varios aspectos del mercado –económico, técnico, regulatorio, etc.–, lo cual permitirá que la entidad delimite con precisión qué bienes y servicios existen, cuáles son las condiciones de su comercialización, cómo es la oferta y la demanda y cuáles son los factores que inciden en el valor del contrato, tales como el análisis de precios, las cargas tributarias, la tasa de cambio, las garantías, los gastos de transporte, etc.

Bogotá D.C., 18 Mayo 2026

Señora

Lida Yurany Martínez Granada

lidamartinezgr@gmail.com

Ciudad

Estimada señora Lida Yurany:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente –, en ejercicio de las competencias otorgadas por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011 y de conformidad con las modalidades del derecho de petición contempladas en la Ley 1755 de 2015 y en la resolución N° 469 del 2025 expedida por esta Agencia, responde su solicitud de consulta previamente trasladada por el Departamento Administrativo de la Función Pública mediante radicado 20262040137411 del 14 de abril de 2026, en la cual manifiesta lo siguiente:

PETICIÓN REALIZADA

“(…) Con el fin de garantizar la adecuada interpretación y aplicación del marco normativo vigente en materia de contratación estatal, respetuosamente, solicito emitir concepto respecto de la siguiente inquietud:

Históricamente, el artículo 9 del Decreto 855 de 1994 facultaba a las entidades estatales para celebrar contratos con corredores de seguros, en el marco de la intermediación para la contratación de pólizas.

No obstante, la mencionada normativa se encuentra derogada, dicho esto y teniendo en cuenta que hay un aparente vacio (sic) juridico (sic), es necesario conocer:

¿Cuál es la normativa vigente que regula actualmente la intermediación o corretaje de seguros cuando el tomador es una entidad pública?

¿Existe en el ordenamiento jurídico colombiano alguna disposición que obligue a las entidades estatales a contratar intermediarios o corredores de seguros?

En ausencia de una obligación expresa, ¿es jurídicamente viable que una entidad pública decida no celebrar contratos de corretaje de seguros y adelante directamente la contratación con las compañías aseguradoras? (…)”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario que no concibió a la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de garantizar el derecho fundamental de petición, se resolverá su petición dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción del caso particular y concreto señalado en su petición, pero señalando algunas consideraciones sobre las normas generales relacionadas a los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Cuál es la normatividad vigente que regula el contrato de intermediación o contrato de corretaje de seguros cuando el tomador es una entidad pública? ii) ¿En el ordenamiento jurídico existe alguna disposición que obligue a las entidades estatales a contratar intermediarios o corredores de seguros? iii) ¿Es jurídicamente viable que una entidad pública decida no celebrar contratos de corretaje y por el contrario, pueda celebrar contrato de seguros?

2. Respuesta:

3. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i) La ley 80 de 1993 conocida como el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante el EGCAP-, tiene por objeto^[1] establecer las reglas y principios que gobiernan los contratos de las entidades estatales definidas en el artículo 2 del mencionado estatuto. La necesidad de la contratación por parte de las Entidades del Estado se encausa en la satisfacción directa o indirecta del interés público o de las necesidades colectivas^[2].

Ahora bien, el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 determinó que “[L]os contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

En el mismo sentido, al definir el contrato estatal, el artículo 32 del Estatuto pregona que “[S]on contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad […]”.

De esta manera, en el marco de la celebración de los contratos regidos por el EGCAP, deberán cumplir las disposiciones del derecho privado que resulten aplicables, excepto en aquellas materias en que la propia ley o el estatuto regule.

De acuerdo con lo anterior, y tal y como lo ha definido la Sala de Consulta y Servicio Civil, “[E]n la actividad contractual del Estado es posible predicar, como se desprende de los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993, que el régimen jurídico de los contratos estatales no es unitario y puro, sino variable y mixto, apareciendo siempre mezclados en distintas proporciones el Derecho administrativo y el Derecho privado”^[3].

En ese contexto, es importante concluir que al ser aplicables las normas del derecho privado en la contratación estatal, dentro de los límites constitucionales y legales, para la celebración de los contratos como el contrato corretaje, el Código de Comercio en sus artículos 1340 a 1346, regula de manera general dicho negocio jurídico, definiendo la figura del corredor como “La persona que, por su especial conocimiento de los mercados, se ocupa como agente intermediario en la tarea de poner en relación a dos o más personas, con el fin de que celebren un negocio comercial, sin estar vinculado a las partes por relaciones de colaboración, dependencia, mandato o representación”. No obstante, en los artículos 1347 a 1353 establece una regulación especial para los corredores de seguros^[4].

Los corredores o intermediarios de seguros constituyen uno de los canales más comunes que se usan en el mercado de seguros para comercializar y distribuir productos de aseguramiento. Estos intermediarios suelen cumplir un rol dirigido a asesorar a las partes que intervienen en un contrato de seguros, gestionar pagos de indemnizaciones, recaudar de primas, entre otras actividades, a cambio de una remuneración. Esta contraprestación consiste en una comisión calculada como un porcentaje de la prima pagada por el asegurado, la cual, por disposición expresa del artículo 1341 debe ser pagada de forma directa por la compañía de seguros.

Sobre el rol que cumplen los intermediarios de seguros, la doctrina nacional se ha expresado en los siguientes términos: “Tales son los “Intermediarios” lato sensu, eslabones entre “el tomador” y “asegurador”, dignos de la confianza de uno y otro, cuyo común denominador radica en su tarea profesional de aproximarlos a la celebración del contrato de seguro, a trueque –claro está– de una prestación económica a cargo del “asegurador” que, no sobra decirlo, hace parte de la prima”^[5].

El Decreto Ley 663 de 1993 o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, si bien no los define, se refiere a los intermediarios de seguros en los artículos 5 y 40^[6], estableciendo que los corredores de seguros, agencias o agentes son quienes se encuentran autorizados para desarrollar dicha labor. Tales normas a su vez remiten a los artículos 1347 y siguientes del Código de Comercio, normas aplicables a los corredores de seguros, en las que se determina que solo podrán desempeñarse como tales “(…) las empresas constituidas o que se constituyan como sociedades comerciales, colectivas o de responsabilidad limitada, cuyo objeto social sea exclusivamente ofrecer seguros, promover su celebración y obtener su renovación a título de intermediarios entre el asegurado y el asegurador”.

Conforme a esto, el objeto social de los intermediarios de seguros está orientado a la oferta, promoción y renovación de seguros, además deben contar con personal especializado que permita brindar asesoría a los consumidores de seguros. Los intermediarios de seguros reducen la asimetría de información, en la medida en que, las compañías de seguros no tienen información completa sobre el perfil de riesgo de los compradores, mientras que estos compradores en principio desconocen cuál es la mejor oferta disponible en el mercado, por lo que los intermediarios transmiten la información de una forma clara a cada una de las partes, lo que se traduce en la toma de mejores decisiones. En ese sentido, los intermediarios de seguros fungen como unos terceros en la celebración del contrato de seguros, de conformidad con el artículo 1039 del Código de Comercio^[7].

Si bien no existe una definición legal de intermediario de seguro, la Corte Constitucional, en la sentencia C-479 de 1999 al estudiar distintas disposiciones del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, se refirió a los mismos dando ciertas luces sobre la labor que desempeñan los intermediarios de seguros. Al respecto manifestó:

“El artículo 1° del EOSF11, acogiendo un criterio orgánico, determina que el sistema financiero y asegurador se encuentra conformado entre otros, por los intermediarios de seguros y reaseguros. El artículo 40 ibídem, define que son intermediarios de seguros las sociedades corredoras de seguros, y los agentes y agencias de seguros. Estas tres últimas categorías se distinguen en que las primeras son empresas que se constituyen como sociedades comerciales, colectivas o de responsabilidad limitada cuyo objeto social exclusivo consiste en ofrecer seguros y promover la celebración y renovación del respectivo contrato, interviniendo a título de intermediario entre el asegurado y el asegurador, al paso que los agentes son personas naturales que llevan acabo la misma actividad, en relación con una o varias compañías de seguros. Las agencias, por su parte, tienen como facultad la de promover la celebración de contratos de seguros por si mismas o por medio de agentes colocadores. Así las cosas, los intermediarios de seguros, en cualquiera de sus modalidades, son entidades o personas que, sin expedir pólizas ni ser parte en el contrato de seguro, ponen en contacto a las compañías de seguros con los tomadores de las pólizas. Esta es, por esencia, la actividad a la que se dedican, aunque la intermediación de seguros no se reduzca a ella sino que se proyecte más allá de la simple colocación de pólizas, en una serie de operaciones complementarias de tipo técnico como pueden serlo, v.g., la inspección de riesgos o la intervención en salvamentos”^[8].

De otra parte, la Sección Tercera del Consejo de Estado también ha realizado importantes consideraciones dirigidas a precisar el alcance del contrato de intermediación de seguros, distinguiéndolo del contrato de prestación de servicios. Al respecto ha manifestado:

“[E]s importante precisar que el objeto de la intermediación del corredor será el ofrecimiento de seguros, la promoción de su celebración y la obtención de la renovación de los mismos, y se entenderá cumplido siempre que éste último realice sus obligaciones a cabalidad, independientemente de que el respectivo contrato de seguro se celebre. En efecto, la circunstancia de que sólo cuando esto sucede tiene el corredor derecho a recibir la comisión, según lo dispuesto en el artículo 1341 del C. de Co., no puede dar lugar a obtener una conclusión diferente; el corredor de seguros celebra los contratos de intermediación con el tomador y con el asegurador, adquiriendo obligaciones que cumple, en el primer caso, de manera gratuita, y en el segundo, a cambio de una comisión aleatoria, esto es, condicionada a la celebración del contrato de seguro objeto de la intermediación.

Es evidente, por lo anterior, que el contrato de corretaje de seguros constituye un contrato autónomo, que, como bien lo dice el profesor Ossa, en el aparte transcrito anteriormente, sobrevive, en muchas ocasiones, a la celebración del contrato de seguro. Al respecto, es importante anotar que la labor de intermediación se extiende, por lo general, a la etapa de ejecución del contrato celebrado entre el asegurador y el tomador, en la cual pueden presentarse situaciones que requieran la realización de diversos trámites, especialmente cuando el riesgo se realiza o hay necesidad de efectuar ajustes al contrato de seguro. Finalmente, la intervención del corredor en la etapa posterior a la celebración de este último resulta muy importante para efectos de obtener su renovación, tarea que, como se ha visto, constituye uno de los objetivos específicos de la intermediación. Por esta misma razón, el autor citado no duda en afirmar que el corretaje de seguros constituye un contrato de tracto sucesivo, sin que el hecho de que dicho contrato comparta tal característica del contrato de seguro (artículo 1036 del Código de Comercio) permita considerar, ni por asomo, que el primero sea accesorio del segundo, como lo pretende el demandante (…)

[C]onsidera la Sala que los contratos de intermediación de seguros constituyen un tipo específico de contratos, cuyo objeto está claramente determinado y delimitado en las normas especiales que los regulan y, por lo tanto, no pueden confundirse con el de prestación de servicios profesionales a que se refiere la norma citada. Además, la incompatibilidad entre las dos figuras puede resultar evidente, si se tiene en cuenta que en los contratos de prestación de servicios, la remuneración se causa por la realización de las actividades que constituyen el servicio específico, mientras que en los contratos de intermediación de seguros, como se ha visto, el cumplimiento de las obligaciones del contratista no le garantiza la obtención de la comisión, que sólo recibirá si se celebra el contrato de seguro entre las partes.

(…)

No cabe duda de que las obligaciones de los intermediarios de seguros se cumplen, en gran medida, mediante el desarrollo de labores de asesoría, especialmente en favor del tomador, quien requiere de una ilustración detallada en relación con los diferentes aspectos del seguro a contratar, muchos de ellos de carácter estrictamente técnico; sin embargo, es claro que dichas labores están íntimamente ligadas al cumplimiento del objeto principal y único de la intermediación, esto es, poner en relación a dos o más personas para que celebren el contrato de seguros o lo renueven. Por esta razón, la asesoría es considerada como una obligación complementaria o accesoria a la intermediación, y su prestación no implica el pago de una suma adicional, dado que se trata de una actividad dirigida a cumplir el objeto del contrato de corretaje o agencia, cuya remuneración, en forma de una comisión, es pagada por el asegurador”^[9].

Por su parte, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia también se pronunció en su momento sobre el alcance del contrato de corretaje de seguros. Sobre el particular manifestó lo siguiente:

“El corredor, dicen las actas de la Comisión Revisora del Proyecto de Código de Comercio (1958), “toma la iniciativa del negocio y busca a los interesados a quienes proponérselo o insinuárselo, e, igualmente, relaciona a éstos con todas las personas que pueden servir a los fines del negocio en proyecto”. La labor del corredor se encamina a facilitar a las personas el acercamiento entre sí, la búsqueda, hallazgo y conclusión de los negocios, agregan las mismas actas.

De manera que los corredores son aquellas personas que por virtud del conocimiento del mercado, y con él la idoneidad y el grado de calificación que éste otorga, tienen como rol profesional y funcional, amén de típico, la intermediación que se ha venido explicando, sin vinculación con ninguna de las partes del futuro contrato, ya por trabajo, ora por mandato o representación, puesto que son independientes, y los de seguros, constituidos como empresa con ese objeto social...

(…)

Por lo demás..., resulta importante anotar que en los tiempos de hoy se admite como labor apropiada, sin que tal circunstancia afecte la esencia de la institución, aquella que se sitúa en la fase precontractual de promoción del contrato de seguro, o en la ejecución y desarrollo del mismo, como ejercicio de una asesoría encuadrada dentro de un ámbito de conexidad o complementariedad del objeto social exclusivo de los corredores; descartándose, eso sí, en consideración a esa capacidad jurídica y al objeto social, gestiones de asesoramiento desligadas de la actividad fundamental y principal.

(…) En este orden de ideas, la Corte considera que sólo en la medida en que se verificara una actividad dirigida a ofrecer seguros, promover su celebración y obtener su renovación, que es la actividad intermediadora que establece el artículo 1347 del C. de Comercio, se estaría en presencia de un contrato de corretaje. Otras funciones, entre ellas la asesoría para la elaboración del pliego de licitación (sic), puede adicionar o complementar la actividad del corredor, pero per se y aisladamente consideradas, no pueden estructurar el contrato de corretaje. De modo que la asesoría así prestada... correspondería con independencia de su eficacia a un contrato de prestación de servicios o a otro de naturaleza similar, pero no a uno de corretaje, pues se repite como colofón, las labores propias del corredor como actividad subsiguiente a la asesoría para la elaboración del pliego de licitación, no se logran verificar, así sea cierto que el resultado de la convocatoria pública haya sido la celebración de diferentes contratos de seguro con varias compañías aseguradoras”^[10].

En sintonía con las posturas señaladas, desde un sector de la doctrina nacional se ha explicado que las actividades que comprenden de manera esencial el contrato de intermediación o corretaje de seguros son aquellas a concretar el acercamiento entre el comprador del seguro y la compañía aseguradora. En particular resultan relevantes la siguientes consideraciones: “[P]articipa de una estructura especial que permite distinguirlo como un contrato autónomo e independiente, como, por ejemplo, las específicas exigencias de idoneidad, profesionalismo y moralidad exigidas para su ejercicio, el régimen de remuneración, así como que la esencia de la intermediación se encuentra en el acercamiento entre las partes del futuro negocio y no propiamente en la asesoría que se presta luego del perfeccionamiento del contrato de seguros, la cual es un elemento adicional y complementario a la gestión de promoción y aproximación ética del negocio”^[11].

Conforme a lo anterior, la jurisprudencia y la doctrina coinciden en que el contrato de corretaje o intermediación de seguros reviste una naturaleza jurídica propia y autónoma, regida por disposiciones del Código de Comercio y las normas que regulan la actividad aseguradora. De acuerdo con lo aquí explicado, el corredor de seguros celebra los contratos de intermediación con el tomador y con el asegurador, adquiriendo obligaciones que cumple, en el primer caso, de manera gratuita, y en el segundo, a cambio de una comisión aleatoria, pagadera en caso de concretarse la celebración de un contrato de seguro.

En la práctica negocial de las Entidades Estatales, es común la contratación de intermediarios de seguros, a quienes, por lo general, se acude en aras de contar con un tercero con un amplio conocimiento del mercado de seguros que le facilite tomar las mejores decisiones para satisfacer la demanda de aseguramiento de los bienes e intereses patrimoniales de las entidades, de conformidad con lo impuesto como en los artículos 38, 57 y 62 de la Ley 1952 de 2019, el artículo 107 de la Ley 42 de 1993, el artículo 62 de la Ley 45 de 1990, la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, la Ley 1474 de 2011, el Decreto Ley 019 de 2012, entre otras disposiciones que obligan a las entidades a contar con diferentes tipos de amparos. Tal relación entre los intermediarios de seguros y las Entidades Estatales desde luego debe concretarse a través de un contrato estatal con las formalidades previstas en los artículos 39, 40 y 41 de la Ley 80 de 1993, así como en otras disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP.

Los contratos estatales de intermediación de seguros tampoco están exentos del deber de selección objetiva, por lo que deben ser celebrados con los intermediarios que realicen los ofrecimientos más favorables a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés. Tal escogencia debe darse a través de un procedimiento en el que, atendiendo a unas especificaciones precisas, los diferentes intermediarios de seguros autorizados conforme a la ley, que pudieran estar interesados, proveer a la Entidad Estatal.

ii) En vigencia de los hoy derogados artículos 24.1 y 29 de la Ley 80 de 1993, el proceso de selección para los contratos de intermediación de seguros estuvo regulado por el artículo 9 del Decreto 855 de 1994, modificado por el Decreto 1898 de 1994^[12]. Esta disposición establecía que la selección de intermediarios de seguros debía concretarse a través de concursos con invitación pública formulada a través de periódicos de amplia circulación. En la invitación debía establecerse los criterios de selección del intermediario, tomando en cuenta la capacidad técnica y patrimonial, así como la idoneidad y la infraestructura operativa que a coloque a disposición de la entidad contratante. Con regla de excepción el inciso final del artículo 9 del Decreto 855 de 1994, contemplaba la posibilidad de omitir el procedimiento de concurso, para aquellos casos en los que el intermediario solo fuere a intervenir en la contratación de seguros para los cuales se pueda prescindir de la licitación pública.

Posteriormente, con el Decreto 1436 de 1998 se reglamentó de manera más detallada el procedimiento de concurso público para la selección de intermediarios de seguros, regulándose desde el contenido del Pliego de Condiciones –artículo 2–, unos criterios de selección objetiva específicos –artículos 3 y 4–, la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades –artículos 5–, la oportunidad y término de vinculación del intermediario –artículo 6– y la posibilidad de constituir proponentes plurales –artículo 7–. No obstante, los artículos 2 y 3, al igual que los incisos segundo y tercero del artículo 6 del Decreto 1436 de 1998, fueron declarados nulos por la Sección Tercera del Consejo de Estado en fallo del 7 de octubre de 2009, al encontrarse que su contenido trasgredía la selección objetiva en los términos para entonces regulados en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, así como la autonómica de la voluntad establecida en los artículos 32 y 40 de dicho estatuto^[13].

Luego del Decreto 1436 de 1998, la selección de intermediarios de seguros entraría a ser regulada por el Decreto 66 de 2008, norma que fue prontamente derogada por el Decreto 2474 de 2008, mediando poco más de seis (6) meses entre la expedición uno y otro reglamento, ambos adoptados ya en vigencia de la redacción inicial de la Ley 1150 de 2007. Los artículos 75 y 76 del Decreto 2474 de 2008, establecieron el concurso de méritos como la modalidad aplicable a la selección de intermediarios de seguros, estableciendo ciertas variaciones respecto a la regulación de factores de evaluación entre otros aspectos, pero conservado regulaciones que venían del Decreto 1436 de 1998, como la obligación de contratar un solo intermediario para el manejo del plan de seguros.

Sin embargo, al igual que sucedió con el Decreto 1436 de 1998, el artículo 75 del Decreto 2474 de 2008, también fue anulado por la Sección Tercera del Consejo de Estado, quien encontró que la regulación de los factores de evaluación aplicables en los concursos de méritos allí establecida era contraria a la selección objetiva regulada por el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, al introducir factores de evaluación no comprendidos por esta última norma^[14].

El siguiente hito en la evolución normativa de los procesos de selección aplicables para la contratación de intermediarios de seguros lo marca el Decreto 734 de 2012, el cual en su artículo 3.3.5.1 del Decreto 734 de 2012 se limitó a establecer que “La selección de intermediario de seguros deberá realizarse a través del concurso de méritos abierto, en forma previa a la escogencia de la entidad aseguradora”. De esta manera, se optó por una reglamentación mucho más sencilla, que evitó reproducir los vicios de legalidad que devinieron en la anulación de las normas antes mencionadas, pero manteniendo el concurso de méritos como la modalidad aplicable a la selección de intermediarios de seguros.

Sin embargo, al expedirse el Decreto 1510 de 2013, hoy compilado en el Decreto 1082 de 2015, reglamentación vigente del EGCAP, no se contempló una norma análoga a las analizadas supra, en la que se estableciera de manera expresa el procedimiento de selección aplicable a la contratación de intermediarios de seguros. En consideración esto, estima esta Agencia que este tipo de contrato debe necesariamente celebrarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.1 de la Ley 1150 de 2007, el cual establece que “La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo”.

Lo anterior comoquiera que, de las características y naturaleza jurídica del contrato de intermediación de seguros, en principio, no se colige que el mismo se encuadre en alguna de las causales de contratación en atención a las cuales operan los procedimientos de selección abreviada, concurso de méritos o contratación directa. Esto además considerando que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1341 del Código de Comercio son las compañías aseguradoras quienes generalmente efectúan el pago de las comisiones, por lo que la modalidad de selección aplicable no puede ser la de mínima cuantía, en la que el único factor de evaluación es el menor precio, el cual no está determinado en este caso el caso de los contratos de intermediación de seguros pura y simple^[15].

Sin perjuicio de lo anterior, es común que la contratación de la intermediación se haga en marco de contratos con objetos mixtos que tienden a incluir la formulación de planes de seguros en el marco de los cuales se concreta la demanda de aseguramiento de las entidades. Estos objetos tienden a incluir actividades como el manejo, seguimiento y administración de los referidos, las cuales son adicionales a la intermediación de los seguros en estricto sentido, en principio dirigida a satisfacer las necesidades de aseguramiento. A este tipo de contratistas se suele encargar incluso la elaboración de los Pliegos de Condiciones para la escogencia de las compañías de seguros, y en general, actividades de asesoría, cuestión que puede tener incidencia en la modalidad de selección aplicable, en caso del contrato a celebrarse cumpla con los elementos propios de una consultoría en los términos del artículo 32.2 de la Ley 80 de 1993, tema que se analizará en los acápites siguientes.

Actualmente no existe ninguna disposición normativa que obligue a las entidades a contratar intermediarios o corredores de seguros. Por el contrario, es menester indicar que la administración deberá dar plena aplicación al principio de planeación.

En ese contexto, la planeación contractual es una herramienta de gerencia pública, que exige estructurar el proceso contractual dedicando tiempo y esfuerzos para elaborar estudios previos, con el fin de determinar la necesidad que pretende satisfacer la entidad estatal y cuál es la mejor manera de hacerlo, consultando el tipo de bienes y servicios que ofrece el mercado y sus características, especificaciones, precios, costos, riesgos, garantías, disponibilidad, oferentes, etc. Lo anterior con la finalidad de realizar la escogencia diligente de la mejor oferta, para beneficiar los intereses y fines públicos inmersos en la contratación de las entidades estatales.

En congruencia con el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional –Decreto 1082 de 2015–, dispone en el artículo 2.2.1.1.2.1.1 el contenido mínimo de los estudios y documentos previos:

Artículo 2.2.1.1.2.1.1. Los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones y el contrato. Estos deben permanecer a disposición del público durante el desarrollo del Proceso de Contratación y contener los siguientes elementos, además de los indicados para cada modalidad de selección:

1. La descripción de la necesidad que la Entidad Estatal pretende satisfacer con el Proceso de Contratación. ​

2. El objeto a contratar, con sus especificaciones, las autorizaciones, permisos y licencias requeridos para su ejecución, y cuando el contrato incluye diseño y construcción, los documentos técnicos para el desarrollo del proyecto.

3. La modalidad de selección del contratista y su justificación, incluyendo los fundamentos jurídicos.

4. El valor estimado del contrato y la justificación del mismo. Cuando el valor del contrato esté determinado por precios unitarios, la Entidad Estatal debe incluir la forma como los calculó y soportar sus cálculos presupuestales en la estimación de aquellos. Si el contrato es de concesión, la Entidad Estatal no debe publicar el modelo financiero utilizado en su estructuración.

5. Los criterios para seleccionar la oferta más favorable.

6. El análisis de Riesgo y la forma de mitigarlo.

7. Las garantías que la Entidad Estatal contempla exigir en el proceso de contratación. (Resaltado fuera del texto).

Por otra parte, los numerales 2 y 4 del artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015 exigen que en los estudios previos se determine el objeto a contratar con sus especificaciones, y se señale el valor estimado del contrato y la justificación del mismo. Para cumplir este objetivo es necesario el análisis del sector económico y de los oferentes, actividad de planeación previa que sirve para identificar aspectos concretos del mercado que pueden afectar el proceso de selección o las condiciones del negocio a realizar mediante el proceso de contratación de bienes, obras o servicios. En este sentido, el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015 dispone que “La Entidad Estatal debe hacer, durante la etapa de planeación, el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del Proceso de Contratación desde la perspectiva legal, comercial, financiera, organizacional, técnica, y de análisis de Riesgo. La Entidad Estatal debe dejar constancia de este análisis en los Documentos del Proceso”.

De acuerdo con la norma citada, la entidad debe realizar el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del proceso de contratación. Hacer un análisis desde la perspectiva legal implica la revisión de la regulación vigente para el mercado dentro del que se encuentra el objeto del contrato. La perspectiva comercial hace referencia a analizar quiénes pueden ofrecer el bien o servicio que se quiere contratar, cuáles son sus condiciones, si tienen condiciones especiales que sean relevantes para determinar los requisitos habilitantes, entre otros. Desde una perspectiva financiera, el análisis conlleva una revisión de las características financieras que se presentan dentro del mercado del bien o servicio, como por ejemplo el índice de endeudamiento que tienen las empresas o personas naturales que ofrecen dicho bien o servicio. Con la perspectiva organizacional se pretende que la entidad estatal entienda cómo están organizados internamente los posibles oferentes y de qué manera realizan sus negocios y operaciones.

Para negociar de manera adecuada, es necesario conocer la estructura de los posibles contratistas, pues permite identificar la forma en la que suplirán los requerimientos de la entidad. El análisis del sector debe tener en cuenta el objeto del proceso de contratación, las condiciones del bien o servicio y las ventajas que representa para la Administración contratar el bien o servicio con el contratista. En este último punto, el análisis del sector permite sustentar la decisión de realizar un proceso de contratación desde el punto de vista de la eficiencia, eficacia y economía.

Dicho análisis facilita tanto el conocimiento del sector, desde una perspectiva multidisciplinaria, como de los proveedores disponibles en el mercado para satisfacer la necesidad de la entidad contratante. Así mismo, el análisis del sector implica un estudio de la oferta, lo que permitirá identificar qué proveedores existen en el mercado y cómo intervienen en la cadena de producción, comercialización y distribución de los bienes, obras o servicios. De igual manera, podrá estudiar la demanda para determinar las entidades estatales y los particulares cómo adquieren esos bienes, obras o servicios para extraer las mejores prácticas e información para el proceso de contratación y así estructurar de mejor manera el tipo contractual a utilizar y las condiciones y características que se podrán pactar para cumplir el objeto del contrato y para la realización de las prestaciones derivadas de las obligaciones que serán pactadas, tanto para la entidad contratante como para el contratista que proveerá el bien, obra o servicio.

Si bien la normativa en materia de contratación estatal establece la obligatoriedad de realizar el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del proceso de contratación, no determinan un procedimiento específico para efectuar dicho análisis, por lo que las entidades son autónomas para estructurarlo, para lo cual deberán cumplir lo dispuesto en el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015 y realizar un análisis integral de planeación que sirva de sustento a la decisión de realizar un proceso de contratación.

La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente dispone de la “Guía de Elaboración del Estudio del Sector”, instrumento que sirve de apoyo para entender el mercado del bien, obra o servicio que la entidad estatal pretende adquirir y diseñar el proceso de contratación con la información necesaria para alcanzar los objetivos de eficacia, eficiencia, economía, promoción de la competencia y manejo del riesgo^[16]. Esta Guía es un insumo para realizar el estudio del sector relativo al Proceso de Contratación, ya que comprende pautas sobre los aspectos generales del mercado, el análisis de la demanda y de la oferta y constituye un instrumento de orientación, por lo que –al carecer de fuerza vinculante– su aplicación no exime a las entidades de acatar las normas vigentes. De este modo, la Guía contiene recomendaciones generales por lo que no debe aplicarse de manera mecánica, pues la profundidad del estudio del sector depende de la complejidad y particularidades de cada Proceso de Contratación.

En este instrumento se recomienda un análisis integral sobre varios aspectos del mercado –económico, técnico, regulatorio, etc.–, lo cual permitirá que la entidad delimite con precisión qué bienes y servicios existen, cuáles son las condiciones de su comercialización, cómo es la oferta y la demanda y cuáles son los factores que inciden en el valor del contrato, tales como el análisis de precios, las cargas tributarias, la tasa de cambio, las garantías, los gastos de transporte, etc.

Así mismo, en la Guía se indica que como parte de la estructura del estudio del sector se debe realizar un análisis del comportamiento del gasto histórico, el estudio de la oferta y el estudio del mercado. En el marco del comportamiento del gasto histórico se recomienda que la entidad analice el comportamiento de sus adquisiciones anteriores del bien, obra o servicio teniendo en cuenta distintas variables como la modalidad de selección, el objeto del contrato, el presupuesto, entre otros. También es importante que se analice la forma en la cual otras entidades o particulares han adquirido bienes y servicios iguales o comparables similares mediante plataformas de información como datos abiertos o las herramientas de visualización desarrolladas por esta Agencia en el marco del modelo de abastecimiento estratégico^[17].

Por último, el estudio del mercado permite comprender la dinámica de los precios y establecer el presupuesto oficial de la contratación. De esta forma, se tiene que, la Guía de Elaboración de Estudios del Sector en el numeral 5.2.5, propone a las Entidades Estatales los siguientes mecanismos para elaborar el estudio de precios de mercado:

• Sondeos de mercado: Este mecanismo permite obtener información de potenciales proveedores sobre un determinado bien o servicio. Con los datos obtenidos la Entidad podrá determinar, entre otros aspectos, el costo de un bien o servicio (cotizaciones). Sin embargo, es importante resaltar que el sondeo de mercado no se agota en la obtención de cotizaciones. Este mecanismo es ideal, además, para obtener información adicional del mercado (investigación de mercados) mediante el desarrollo de encuestas. A partir de las encuestas, la Entidad puede analizar y sustentar las condiciones de entrega de un bien, establecer el cumplimiento de criterios técnicos de un servicio, sustentar la incorporación de acciones afirmativas en el proceso de selección, y visualizar escenarios para estructurar el proceso de contratación, entre otros.

Al recibir las cotizaciones, debe verificarse la ocurrencia de circunstancias que eventualmente pueden distorsionar los precios del mercado, como ofertas especiales de almacenes de cadena, fenómenos de escasez o abundancia del producto, entre otros aspectos.

• Consulta de bases de datos especializadas: Se utiliza cuando en virtud de las especificaciones, condiciones del mercado y el alcance del bien o servicio a contratar, la Entidad puede determinar los precios de referencia (unitarios o totales) del proceso de selección, a partir de la información que reposa en bases de datos especializadas (precios unitarios, históricos, etc).

El responsable deberá dejar constancia de las consultas realizadas y de los precios que soportan su estudio. Por lo tanto, las bases de datos consultadas deben ser especializadas y representativas en el mercado del bien o servicio a contratar, con lo cual se asegura la pertinencia y calidad de la información consultada para efectos del estudio que se está realizando.

• Revisión de precios históricos: Cuando las especificaciones técnicas de un bien o servicio sean comparables con las de un proceso de selección previo, el cual derivó en la suscripción de un contrato, la Entidad puede emplear este mecanismo para determinar el precio de referencia.

Se sugiere verificar la variación de los precios históricos derivados del índice de precios al consumidor en cada año, con el fin de examinar si se han presentado fenómenos económicos que hayan implicado fluctuaciones importantes en el comercio del bien o servicio. Finalmente, cualquiera que sea el mecanismo empleado para conocer los precios del mercado, es importante identificar y analizar las variables que pueden incidir en los precios, como, por ejemplo, la variación del IPC o de la tasa de cambio, así como el cambio en los precios de materias primas.

Como se observa, la Guía de Elaboración de Estudios del Sector recomienda como mecanismo para la elaboración de estudios del mercado, que sirvan para entender la dinámica de los precios y establecer el presupuesto oficial de la contratación, requerir a los potenciales proveedores a fin de que remitan la información necesaria para determinar diversos aspectos de los bienes o servicios a contratar, entre ellos su valor, especificaciones técnicas, el plazo, entre otra información relevante. En principio, que un potencial proveedor participe en estos estudios del mercado, remitiendo cotizaciones por citar un ejemplo, no implica que en el futuro no pueda participar del Proceso de Contratación que se adelante.

Al respecto, es pertinente precisar que los mecanismos señalados para realizar el estudio del mercado no están determinados por la ley o el reglamento, por lo que no existen lineamientos obligatorios para su estructuración. De esta manera, las entidades son autónomas para establecer la forma en la cual se recopilará la información que sustente el análisis del sector, así como lo referente a la solicitud de cotizaciones o la aplicación de otros métodos para la estructuración del estudio de mercado. Como se mencionó, la “Guía de Elaboración del Estudio del Sector” desarrolla recomendaciones y buenas prácticas que servirán a las entidades para entender el mercado del bien, obra o servicio que pretende adquirir, pero no es un instrumento vinculante para la entidad.

El Consejo de Estado, se pronunció sobre la relación existente entre el estudio del sector y la estimación del valor del contrato, indicando que se deben tener en cuenta las diferentes variables del mercado como los costos de la cadena de producción. Pero, con independencia de esto, la entidad debe obtener el menor precio o uno razonable. En todo caso, el valor debe estar justificado para que no corresponda a sobrecostos ni a precios artificialmente bajos, y que con ello la entidad pague un valor adecuado. Esto se logra con el estudio del mercado y sus costos, el cual debe estar a disposición de los participantes del procedimiento contractual^[18].

En conclusión, el análisis del sector debe ser visto desde una perspectiva funcional, como una labor enfocada a situar la adquisición de bienes y servicios por parte de entidades estatales dentro de las condiciones del mercado o del sector en el que serán adquiridos, el cual constituye una manifestación de los principios de planeación y economía. Dicha labor debe evidenciarse de manera palpable en los Documentos del Proceso, ya sea dentro de los estudios previos, como documento autónomo o dentro de alguno de los soportes del proceso de contratación, abarcando los campos legal, comercial, financiero, organizacional, técnico y de riesgos, de conformidad con el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 del 2015.

De esta manera, la entidad deberá analizar, si para el cumplimiento de los cometidos estatales y bajo el principio de planeación, considera necesario o no el inicio de un proceso de contratación para la selección de un intermediario de seguros, dado que “(…) de acuerdo con el deber de planeación, los contratos del Estado “deben siempre corresponder a negocios debidamente diseñados, pensados, conforme a las necesidades y prioridades que demanda el interés público; en otras palabras, el ordenamiento jurídico busca que el contrato estatal no sea el producto de la improvisación ni de la mediocridad. La ausencia de planeación ataca la esencia misma del interés general, con consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no sólo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino también para el patrimonio público, que en últimas es el que siempre está involucrado en todo contrato estatal. Se trata de exigirles perentoriamente a las administraciones públicas una real y efectiva racionalización y organización de sus acciones y actividades con el fin de lograr los fines propuestos por medio de los negocios estatales”^[19].

De esta manera, la entidad definirá si resulta necesaria la celebración de un contrato de intermediación de seguros, por lo que no existe normativa que obligue a la administración efectuar dicha contratación.

iii) En línea con lo anterior, y para dar respuesta al tercer problema jurídico, la administración deberá definir si la necesidad a satisfacer corresponde en la contratación de un intermediario de seguros y/o un contrato de seguros. Lo anterior se sustenta en la medida en que dichos negocios jurídicos son típicos, nominados, bilaterales, principales, autónomos e independientes, onerosos, conmutativos, consensuales^[20] (en el ámbito del derecho privado) y de libre discusión.

Por lo tanto, si la entidad estatal considera necesario celebrar uno o ambos contratos, deberá definirse en los estudios de mercado y estudios previos necesarios, debido a que dichos negocios jurídicos tienen distintos objetos.

En efecto, el contrato de seguros, si bien el Código de Comercio no lo definió, se ha considerado como “aquel por medio del cual una persona legalmente autorizada para ejercer esta actividad, “(…) asume los riesgos ajenos mediante una prima fijada anticipadamente”; o dicho en otras palabras, es aquel contrato por el cual “(…) una parte, el asegurado, se hace prometer mediante una remuneración, la prima, para él o para un tercero, en caso de realización de un riesgo, una prestación por la otra parte, el asegurador (…)”19. Se trata de un mecanismo de protección frente a múltiples riesgos que pueden afectar el patrimonio de las personas y que pueden ser asumidos por el asegurador, quien se compromete a pagar una indemnización en caso de realizarse tal riesgo -lo que se traduce en la producción del siniestro- a cambio del pago de una determinada suma de dinero, denominada prima”^[21].

Por su parte, el contrato de intermediación de seguros o de corretaje es un contrato en virtud del cual “una parte llamada corredora, experta y conocedora del mercado, contrae, para con otra denominada cliente, encargante o proponente, a cambio de una comisión, la obligación de gestionar, promover, inducir y propiciar la celebración de un negocio poniéndola en conexión con otra u otras, sin tener vínculos de colaboración dependencia, mandato o representación con alguna de ellas^[22].

En conclusión, no existe prohibición alguna para que la entidad estatal, bajo la aplicación del principio de planeación tenga la necesidad de celebrar bien sea el contrato de intermediación o el contrato de seguros, o ambos, pues se insiste, los objetos contractuales son distintos y subsisten de manera autónoma.

Al margen de la explicación precedente, debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la gestión contractual de las entidades públicas debe ser realizado por quienes tengan interés en ello. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

4. Referencias normativas y jurisprudenciales:

5. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Esta Subdirección se ha pronunciado sobre el contrato de intermediación de seguros o contrato de corretaje en los conceptos C-087 del 7 de junio de 2024, C-199 del 16 de agosto de 2024, C-837 del 28 de julio de 2025, entre otros. Por su parte, sobre el deber de planeación de las entidades estatales, la Subdirección se ha pronunciado en los conceptos C-742 del 27 de diciembre de 2021, C-519 del 13 de septiembre de 2022, C-716 del 15 de noviembre de 2022, C-680 del 19 de septiembre de 2022, C-856 del 13 de diciembre de 2022, C-235 del 5 de julio de 2023, C-124 del 24 de julio de 2024, C-168 del 25 de julio 2024, C-258 del 12 de agosto de 2024, C-255 del 14 de agosto de 2024, C-297 del 11 de septiembre de 2024, C-101 de 5 de marzo de 2025, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

La sostenibilidad no es una opción, es una obligación. Por ello, la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– te invita a realizar el Curso de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable, una herramienta clave para fortalecer las capacidades de todos los compradores públicos, proveedores, servidores públicos v para generar mayor valor público. Accede al curso y aprende como implementar criterios sociales y ambientales en las diferentes etapas del proceso de contratación:
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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Cordialmente,

1. Ley 80 de 1993. ARTICULO 1o. DEL OBJETO. La presente ley tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales. 

      ↑

2. Ley 80 de 1993. ARTÍCULO 3o. DE LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.

   <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones. ↑

3. Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Editorial Civitas, 195, p. 675. En Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 13 de mayo de 2021. Radicado 11001-03-06-000-2020-00212-00 (2456). C.P: Álvaro Namén Vargas. ↑

4. Código de Comercio: “Artículo 1347. Corredores de seguros Son corredores de seguros las empresas constituidas o que se constituyan como sociedades comerciales, colectivas o de responsabilidad limitada, cuyo objeto social sea exclusivamente ofrecer seguros, promover su celebración y obtener su renovación a título de intermediarios entre el asegurado y el asegurador.

   Artículo 1348. Control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria Las sociedades que se dediquen al corretaje de seguros estarán sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria y deberán tener un capital mínimo y una organización técnica y contable, con sujeción a las normas que dicte al efecto la misma Superintendencia.

   Artículo 1349.Deber de inscribirse en la Superintendencia Bancaria La sociedad corredora de seguros deberá inscribirse en la Superintendencia Bancaria, organismo que la proveerá de un certificado que la acredite como corredor, con el cual podrá ejercer las actividades propias de su objeto social ante todos los aseguradores y el público en general”. ↑

5. OSSA G., J. Efrén, Teoría General del Seguro La Institución, Editorial Temis S.A., 1998, Bogotá, pp. 446. ↑

6. Decreto ley 663 de 1993: «Artículo 5.- ENTIDADES ASEGURADORAS E INTERMEDIARIOS.

   1. Entidades aseguradoras. Son entidades aseguradoras las compañías y cooperativas de seguros y las de reaseguros.

   2. Intermediarios de seguros. Son intermediarios de seguros los corredores, las agencias y los agentes, cuya función consiste en la realización de las actividades contempladas en el presente Estatuto.

   3. Intermediarios de reaseguros. Son intermediarios de reaseguros los corredores de reaseguros

   […]

   Artículo 40.- Sociedades corredoras de seguros

   1. Definición. De acuerdo con el artículo 1347 del Código de Comercio, son corredores de seguros las empresas constituidas o que se constituyan como sociedades comerciales, colectivas o de responsabilidad limitada, cuyo objeto social sea exclusivamente ofrecer seguros, promover su celebración y obtener su renovación a título de intermediarios entre el asegurado y el asegurador.

   2. Control y vigilancia. De acuerdo con el artículo 1348 del Código de Comercio, las sociedades que se dediquen al corretaje de seguros estarán sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, y deberán tener un capital mínimo

   y una organización técnica y contable, con sujeción a las normas que dicte al efecto la misma Superintendencia.

   3. Condiciones para el ejercicio. De acuerdo con el artículo 1351 del Código de Comercio, sólo podrán usar el título de corredores de seguros y ejercer esta profesión las sociedades debidamente inscritas en la Superintendencia Bancaria, que tengan vigente el certificado expedido por dicho organismo”. ↑

7. “Artículo 1039. SEGURO POR CUENTA DE UN TERCERO Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES. El seguro puede ser contratado por cuenta de un tercero determinado o determinable. En tal caso, al tomador incumben las obligaciones y al tercero corresponde el derecho a la prestación asegurada.

   No obstante, al asegurado corresponden aquellas obligaciones que no puedan ser cumplidas más que por él mismo”. ↑

8. Corte Constitucional. Sentencia C-479 del 7 de julio de 1999. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. ↑

9. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 22 de marzo de 2001. Exp. No. 9840. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. ↑

10. Corte Suprema De Justica. Sala de Casación Civil. Sentencia del 8 de agosto de 2000, Exp. No 5383, M.P. José Fernando Ramírez Gómez. ↑

11. ARIZA VESGA, Rafael A. Reflexiones sobre la naturaleza jurídica del intermediario de seguros en Colombia, en Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros, Vol 17, No 29, julio-diciembre de 2008, Pontificia Universidad Javeriana, pp. 95-126. ↑

12. Decreto 855 de 1994: “Artículo 9º. En desarrollo de lo previsto en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, las entidades públicas podrán emplear intermediarios de seguros, los cuales, cuando no impliquen erogación a cargo de la entidad estatal y a favor del intermediario, se seleccionarán mediante concurso, que se convocará por medio de invitación pública formulada a través de periódicos de amplia circulación nacional o regional, de acuerdo con el nivel de la entidad.

    En la invitación se fijarán los criterios de selección del intermediario de acuerdo con los principios señalados en la Ley 80 de 1993, tomando en cuenta la capacidad técnica y patrimonial, la idoneidad y la infraestructura operativa que coloque a disposición de la entidad contratante.

    Se podrá omitir el procedimiento previsto en este artículo cuando el intermediario sólo vaya a intervenir en la contratación de seguros para los cuales se pueda prescindir de licitación pública”. ↑

13. Al respecto manifestó la Sección Tercera del Consejo de Estado: “[E]artículo 3º del decreto 1436 de 1998 determinó que la entidad pública debe “únicamente” tener en cuenta determinados criterios de selección objetiva y al hacerlo descartó otros como los relacionados con cumplimiento, organización, equipos etc. Asimismo, el artículo 4º eiusdem se ocupó de precisar los elementos que conforman los criterios de selección objetiva y prohibió que se exija como condición o que se tenga como criterio de evaluación de las propuestas la entrega de equipos y la instalación en comodato de los mismos, la realización de cursos de capacitación, la asignación de personal en las oficinas de la propia entidad estatal, entre otros.

    Es importante destacar que mientras estas disposiciones reglamentarias ostentan un evidente carácter limitativo de la configuración de los pliegos de condiciones y los términos de referencia, en contraste la Ley 80 de 1993 permitió incluir en los pliegos de condiciones o términos de referencia los aspectos que se estimen necesarios y pertinentes para la selección del contratista, por tanto, el decreto reglamentario sin lugar a dudas está limitando una facultad sin asidero en la ley.

    (…)

    E]n el derecho común, la Administración también puede pactar con cierta libertad las cláusulas usuales según su naturaleza, siguiendo las reglas del derecho privado, a menos que exista disposición legal en contrario. En definitiva, no es que la autonomía contractual sea concebida como un poder ilimitado en virtud del cual las partes puedan arbitrariamente definir la totalidad del contenido negocial, sino que este puede ser restringido pero únicamente por el legislador, con arreglo a lo previsto por los artículos 32 y 40 de la ley 80 de 1993. Lo dicho da base suficiente para subrayar que cuando los incisos 2º y 3º del artículo 6º del decreto 1436 de 1998 establecen, sin fundamento legal alguno, limitaciones en cuanto al número de intermediarios de seguros que puede tener una entidad estatal, así como restringen el límite temporal de la vinculación del intermediario desbordan con creces el ámbito reducido de la potestad reglamentaria y atentan contra la libertad negocial, como una de las facetas características de la autonomía de la voluntad”. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 7 de octubre de 2009. Radicación 11001-03-24-000-2000-06198-01 (18509). C.P: Ruth Stella Correa Palacio. ↑

14. Sobre el tema en particular se pronunció el alto tribunal de lo contencioso administrativo en los siguientes términos: “El actor considera que el artículo demandado 75 del Decreto 2474 de 2008 es ilegal, porque el Gobierno restringió la potestad otorgada en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 a las entidades estatales para que determinen, en los pliegos de condiciones, los factores de escogencia y calificación de los proponentes, ya que estableció, taxativamente cuatro factores de evaluación, tratándose de la selección de intermediarios de seguros –experiencia especifica del proponente, la experiencia de los profesionales dispuestos en la oferta, la metodología a emplear durante la ejecución y el soporte técnico ofrecido -, asignando, además, un valor específico –en porcentaje y puntos - a cada uno de ellos. Así mismo, se señala, que el reglamento creó como factor de selección para el concurso de méritos, la denominada “metodología y las cargas de trabajo”, factor no comprendido dentro del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. Tal como ya se explicitó, en el auto que suspendió provisionalmente la disposición acusada, se advierte que el reglamento excede la ley que le sirve de fundamento. Para arribar a esta conclusión no se requiere de un examen exhaustivo, en virtud a que el artículo 75 del Decreto 2474 preceptúa que las entidades estatales, en los procesos de selección de intermediarios de seguros, sólo pueden tener en cuenta los criterios que expresamente determina. Como ya se tuvo la oportunidad de poner de presente, la Ley sólo se limitó a señalar cuáles eran los criterios de admisión/rechazo e indicar, que tratándose de consultoría, es deseable que se valore la experiencia específica. Por tanto, salta a la vista la ilegalidad en la que incurre el reglamento”. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 14 de abril de 2010. Exp. No. 36054. C.P. Enrique Gil Botero. ↑

15. Sin embargo, es importante tener en cuenta que la entidad estatal paga la comisión del corredor cuando paga a la entidad aseguradora la prima de los seguros que adquiere. ↑

16. Disponible en https://colombiacompra.gov.co/wp-content/uploads/2025/08/Guia-para-la-elaboracion-de-estudios-del-sector-Original-Firmado.pdf

    ↑

17. De conformidad con lo indicado en la Guía, el MAE hace parte de la Política de Compras y Contratación Pública, enmarcada dentro del Modelo Integrado de Planeación y Gestión- MIPG, y se articula con las demás buenas prácticas y herramientas usadas en los procesos de compra y contratación estatal que han sido desarrolladas por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, con el fin de generar una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. ↑

18. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 27 de abril de 2011. Exp. 18.293. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. ↑

19. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 24 de abril de 2013. Radicado: 68001-23-15-000-1998-01743-01 (27315). C.P: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑

20. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 19 de junio de 2013. Expediente: 25000-23-26-000-2000-02019-01 (25472). C.P: Danilo Rojas Betancourth. “(…) cuando es una entidad pública de las que se someten a las disposiciones de la Ley 80 de 1993 la que celebra un negocio jurídico de esta naturaleza en calidad de tomadora, el mismo corresponde a un contrato estatal, razón por la cual de conformidad con lo dispuesto por sus artículos 39 y 41, debe constar por escrito y esta formalidad constituye un requisito ad substantiam actus, puesto que de ella depende el perfeccionamiento del respectivo contrato. En consecuencia, el contrato de seguro en estos casos, se perfecciona mediante la expedición de la respectiva póliza que lo contiene. ↑

21. Consejo de Estado. Ibidem. ↑

22. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, Sentencia del 25 de noviembre de 2020. SC-008-2021. Radicado: 1100-31-03-019-2016-00293-01. M.P: Octavio Augusto Tejeiro Duque. En 11001-31-03-019-2016-00293-01_SC008-2021.pdf ↑