EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO, REVISIÓN Y AJUSTE DE PRECIOS

Texto del concepto

EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – Definición – Restablecimiento

[…] los contratos estatales se deben pactar sobre la base de la interdependencia entre las prestaciones, esto es, que exista reciprocidad entre los derechos y las obligaciones de las entidades y los particulares, de tal forma que estas sean equivalentes y se mantengan durante la ejecución contractual. Esto se fundamenta en el principio del equilibrio financiero del contrato previsto en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 que prescribe lo siguiente:

[…]

Sobre el principio del equilibrio financiero del contrato, el Consejo de Estado ha señalado que consiste “en garantizar el mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso, de manera que si se rompe por causas sobrevinientes, imprevisibles y no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán las medidas necesarias para su restablecimiento, so pena de incurrir en una responsabilidad contractual tendiente a restituir tal equilibrio”. […]

REVISIÓN Y AJUSTE DE PRECIOS – Definición – Alcance – Procedencia

La norma transcrita establece que, para efectos de mantener las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes durante la etapa inicial del contrato, las Entidades Estatales utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, y acudirán a los procedimientos de revisión y corrección establecidos en dichos mecanismos, cuando fracasen los supuestos o hipótesis para la ejecución del contrato.

Las entidades gozan de autonomía para establecer el precio. Así mismo, en los casos de desequilibrio económico, porque los costos directos o indirectos en los que incurre el contratista exceden el alea normal, es decir, le causan una afectación grave de su economía, este podría exigirle a la entidad que le pague más de lo estipulado inicialmente, siendo esta una circunstancia extraordinaria. No obstante, la concreción de estas posibilidades se definirá en cada contrato en particular, atendiendo a las eventuales controversias que se susciten entre las partes del contrato.

Bogotá D.C.

Señor

Fernando José Castro Mosquera

Popayán, Cauca

Estimado señor Castro Mosquera:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su solicitud de consulta de fecha 6 de agosto de 2024, en la que manifiesta lo siguiente: “[¿]QUE DIFERENCIA EXISTE ENTRE REVISION Y AJUSTE DE PRECIOS EN CONTRATOS DE OBRA PUBLICA[?]”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compras públicas. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme a lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿cuál es la diferencia que existe entre la revisión y el ajuste de precios en los contratos de obra pública?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

• De conformidad con el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, la celebración y ejecución de los contratos estatales tiene como fin el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Por su parte, los particulares que celebran y ejecutan contratos con las entidades estatales tendrán en cuenta que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones. Así, con la celebración del contrato estatal surgen derechos y obligaciones para cada una de las partes que tienen como propósito, por un lado, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la satisfacción del interés general, y por otro lado, generar un beneficio económico para el particular que colabora en su ejecución.
• De esta manera, los contratos estatales se deben pactar sobre la base de la interdependencia entre las prestaciones, esto es, que exista reciprocidad entre los derechos y las obligaciones de las entidades y los particulares, de tal forma que estas sean equivalentes y se mantengan durante la ejecución contractual. Esto se fundamenta en el principio del equilibrio financiero del contrato previsto en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 que prescribe lo siguiente:

“En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate.”

• Sobre el principio del equilibrio financiero del contrato, el Consejo de Estado ha señalado que consiste “en garantizar el mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso, de manera que si se rompe por causas sobrevinientes, imprevisibles y no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán las medidas necesarias para su restablecimiento, so pena de incurrir en una responsabilidad contractual tendiente a restituir tal equilibrio”^[1]. En concordancia, la doctrina ha indicado que con este principio, también denominado “el de la honesta equivalencia de prestaciones”, se privilegia el carácter conmutativo o sinalagmático que, por regla general, tiene el contrato estatal, “lo que significa que las prestaciones (derechos y obligaciones) asumidas por una parte contractual se entienden como equivalentes a las de la otra parte y obliga a la adopción de medidas tendientes a garantizar que esa igualdad existente en términos económicos al tiempo de su celebración se conserve y permanezca intacta durante su ejecución, y a que se restablezca esa equivalencia en caso de su ruptura por circunstancias o causas sobrevinientes, imprevisibles e imputables o no a ellas”^[2].
• Conforme a lo anterior, el equilibrio financiero del contrato se constituye en un principio medular de la contratación estatal que busca precisamente mantener las mismas condiciones existentes al tiempo de su celebración, de tal suerte que las prestaciones de las partes permanezcan hasta su terminación. De este modo, si la equivalencia entre las prestaciones se quebranta por causas no imputables a quien resulte afectado, es necesario adoptar las medidas para restablecer la ecuación contractual.
• Teniendo en cuenta el objeto de su consulta, es importante resaltar que, la Ley 80 de 1993, ha establecido en el artículo 27, que las partes pueden suscribir “acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimientos de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar […]”, esto en virtud de la autonomía de la voluntad de los co-contratantes y ante posibles circunstancias anormales o extraordinarias sobrevinientes, para suscribir medidas que permitirán equilibrar la ecuación contractual.
• Lo anterior, en concordancia con los derechos y deberes de las Entidades Estatales, específicamente los numerales 8 y 9 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, que establecen lo siguiente:

“8o. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios.

Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado.

9o. Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse.”

• La norma transcrita establece que, para efectos de mantener las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes durante la etapa inicial del contrato, las Entidades Estatales utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, y acudirán a los procedimientos de revisión y corrección establecidos en dichos mecanismos, cuando fracasen los supuestos o hipótesis para la ejecución del contrato.
• Las entidades gozan de autonomía para establecer el precio. Así mismo, en los casos de desequilibrio económico, porque los costos directos o indirectos en los que incurre el contratista exceden el alea normal, es decir, le causan una afectación grave de su economía, este podría exigirle a la entidad que le pague más de lo estipulado inicialmente, siendo esta una circunstancia extraordinaria. No obstante, la concreción de estas posibilidades se definirá en cada contrato en particular, atendiendo a las eventuales controversias que se susciten entre las partes del contrato.
• La revisión de precios tiene por objeto preservar la equivalencia económica del contrato. Al respecto, Escobar Gil considera lo siguiente:

“La revisión de precios es un método para el cálculo de los ajustes que se le deben reconocer al contratista por las fluctuaciones que durante la ejecución del contrato se hayan presentado en los costos de los componentes básicos que integran la obra y su finalidad es asegurar que el pago que realice la Administración Pública por concepto de los trabajos ejecutados por su colaborador privado concuerden íntegramente con el valor de la remuneración pactada en el contrato.”^[3]

• A su turno, el ajuste de precios se concibe como un mecanismo para evitar la paralización o inejecución del contrato estatal, de manera que no se afecte el interés general que se persigue mediante el contrato estatal. Sobre el particular, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha desarrollado que:

“Uno de tales mecanismos es precisamente aquel que permite que puedan reajustarse los precios pactados de tal suerte que manteniéndose su valor real en el decurso del plazo negocial, el contratista pueda cumplir con sus obligaciones y se lleve a feliz término la ejecución del contrato.

Por estas razones es que el fenómeno de la conmutatividad del contrato estatal se edifica sobre la base del equilibrio, de la igualdad o equivalencia proporcional y objetiva de las prestaciones económicas y por consiguiente las condiciones existentes al momento de la presentación de la propuesta y de la celebración del contrato deben permanecer durante su ejecución, e incluso su liquidación, manteniéndose en estas etapas las obligaciones y derechos originales así como las contingencias y riesgos previsibles que asumieron las partes, de tal suerte que de llegar a surgir fenómenos que rompan el equilibrio que garantiza el legislador, debe de inmediato restablecerse.

[…]

En efecto, sólo aquellas eventualidades imprevistas que alteran gravemente la ecuación financiera son idóneas para pretender con fundamento en ellas el restablecimiento económico pues si esto no se garantiza se afectaría el interés público que está presente en la contratación estatal.”^[4]

• Ahora bien, las Entidades Estatales, al establecer las condiciones del proceso contractual, deben respetar los preceptos constitucionales, legales o reglamentarios, y adicionalmente, no deben establecer cláusulas que contravengan los dispuesto en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993. Al respecto, se resalta que serán ineficaces de pleno derecho, aquellas estipulaciones que dispongan renuncias a reclamaciones por los hechos enunciados en dicho numeral.
• Por su parte, en el caso en que no se encuentre pactado ningún mecanismo de ajuste y revisión de precios, es deber de la entidad mantener las condiciones económicas y financieras del contrato estatal, en virtud del numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993.
• Teniendo en cuenta los elementos anteriores, sin perjuicio de los análisis de planeación que le corresponde realizar a la Entidad Estatal para definir el valor del contrato, y los deberes que establecen los numerales 8 y 9 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993 respecto al reajuste de precios, conviene destacar que las entidades cuentan con discrecionalidad en la estructuración y definición del valor del contrato. Lo anterior, sin perjuicio de las observaciones que pueden realizar los interesados en el proceso frente al proyecto de pliego de condiciones o el pliego de condiciones, en los términos establecidos en los documentos del proceso, las cuales corresponderá resolver de forma motivada a cada Entidad Estatal.
• De tal forma que, las Entidades Estatales en la fase precontractual de los Procesos de Contratación de obra pública, deben calcular el presupuesto oficial, mediante la realización del análisis del sector –que incluye el estudio del mercado– y definir la metodología con la cual estructurarán el precio del contrato, y a su vez, si lo consideran pertinente y teniendo en cuenta la matriz de riesgo, la fórmula de reajuste de los valores de los precios contenidos en la oferta económica. Tal metodología generalmente depende del tipo de contrato, pues hay algunas modalidades más comunes en los de obra pública, sin embargo, no existe una sola metodología para pactar el precio ni mucho menos la fórmula de reajuste y, en gran medida, como se expuso previamente, dicha decisión dependerá de los lineamientos que al respecto se den en la costumbre mercantil y la influencia de disciplinas técnicas, como la ingeniería o la administración de empresas, en la contratación estatal y especialmente del estudio del mercado que realice la entidad contratante. Dentro de tales esquemas de establecimiento del precio pueden citarse, entre otros: i) los precios unitarios –calculados de acuerdo con las unidades que componen el objeto del contrato–, ii) el precio global –que equivale al monto total, sin discriminar unidades–, y iii) la administración delegada de recursos –en la que se distinguen los costos de inversión de los honorarios del administrador–.
• En ese contexto, las entidades estatales podrán tener en cuenta para la estructuración de dichas fórmulas de reajuste de precios los indicadores que consideren pertinentes, dependiendo de la experticia técnica requerida del objeto contractual que pretenden ejecutar, y que a su vez le permita a las partes del contrato calcular y describir fenómenos de la realidad a través de la evolución en el tiempo de una o varias variables que ajusten los precios económicos de los valores incorporados en la oferta económica del contrato.
• Conviene precisar que los oferentes serán libres de presentar propuesta en el proceso de selección y ellos son los que definirán si la participación en el proceso resuelta de beneficio para sus intereses, en las condiciones en que la entidad haya definido el contenido de los documentos del proceso, y a su vez podrán presentar observaciones que consideren pertinentes, entre ellas el que la entidad incorpore en los procesos de contratación de obra pública fórmulas de reajuste de precios con los que estén de acuerdo, teniendo en cuenta que en ellos recae la experticia técnica del objeto a ejecutar y conocen mejor el mercado.
• Finalmente, es importante señalar que, según la Real Academia Española^[5], la palabra revisar significa “[s]ometer (algo) a un examen cuidadoso y atento, espec. para corregir(lo) o reparar(lo)”. Por su parte, la palabra ajustar significa “[h]acer que (una cosa) quede justa, adaptándo(la) a la medida correspondiente o Hacer que (una cosa) armonice o se corresponda con otra, sin que haya desigualdad entre ellas”.
• En este sentido, teniendo en cuenta el significado de las palabras, la revisión del precio antecede el ajuste del mismo. Es decir, primero se revisa el precio del contrato, teniendo en cuenta las circunstancias que así lo ameritan, para determinar si es procedente su ajuste o reajuste, con el fin de mantener el equilibrio financiero del contrato. Por lo tanto, el ajuste del precio debe ser una consecuencia de la revisión de este, cuando se determine que hay una alteración grave de la ecuación financiera del contrato, que amenace con su paralización y, en consecuencia, afecte el interés público.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre actualización de precios en los contratos de obra, en los conceptos C-607 del 23 de septiembre de 2022, C-613 del 6 de octubre de 2022, C-716 del 15 de noviembre de 2022, C-812 del 25 de noviembre de 2022 y C-016 del 23 de febrero de 2023. Por su parte, sobre el desequilibrio económico del contrato, esta Agencia ha emitido los conceptos C-298 del 9 de mayo de 2022 y C-663 de 13 de octubre de 2022, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrá encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual.

También, le invitamos a revisar la tercera edición del Boletín de Relatoría de 2024, en el cual podrá encontrar en detalle el marco normativo de los documentos tipo: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/boletin_de_realtoria_iii.pdf.

Por último, los invitamos a seguirnos en las redes sociales, en las cuales se difunde información institucional:

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Consejo de Estado. Sentencia del 28 de junio de 2012. Rad. Nro. 21990. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. ↑

2. IBAÑEZ NAJAR, Jorge Enrique. La conmutatividad del contrato estatal y su equilibrio económico y financiero. La obligación de conservarlo, su ruptura y la obligación de restablecerlo según la ley y la jurisprudencia. En: PALACIO JARAMILLO, María Teresa (editora académica). Contratos Estatales. Tomo II. 2022. Bogotá: Universidad del Rosario. P. 630. ↑

3. ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teoría general de los contratos de la Administración Pública. Bogotá: LEGIS, 1999, p. 596. ↑

4. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMNISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Exp. No. 18836 (22 de junio de 2011). C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑

5. Los términos revisar y ajustar se definen de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, disponible en el siguiente enlace: https://www.rae.es/ ↑