El Concepto C-647 de 2024 explica que los contratos estatales deben pactarse con interdependencia entre prestaciones, manteniendo la equivalencia entre derechos y obligaciones durante la ejecución. Esta idea se fundamenta en el principio del equilibrio financiero del contrato del artículo 27 de la Ley 80 de 1993: si el equilibrio se rompe por causas sobrevinientes, imprevisibles y no imputables a quien resulte afectado, las partes deben adoptar medidas para restablecerlo, so pena de responsabilidad contractual. Además, desarrolla la revisión y el ajuste de precios como mecanismo para mantener condiciones técnicas, económicas y financieras de la etapa inicial. Las entidades deben acudir a los procedimientos previstos en los mecanismos de ajuste cuando fallen los supuestos para ejecutar el contrato. Se reconoce la autonomía de la entidad para establecer el precio y se señala que, ante desequilibrio por costos que exceden el “alea normal” y causan afectación grave, el contratista podría exigir el pago adicional pactado, como circunstancia extraordinaria; su concreción depende del contrato y de controversias entre las partes.
EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – Definición – Restablecimiento
[…] los contratos estatales se deben pactar sobre la base de la interdependencia entre las prestaciones, esto es, que exista reciprocidad entre los derechos y las obligaciones de las entidades y los particulares, de tal forma que estas sean equivalentes y se mantengan durante la ejecución contractual. Esto se fundamenta en el principio del equilibrio financiero del contrato previsto en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 que prescribe lo siguiente:
[…]
Sobre el principio del equilibrio financiero del contrato, el Consejo de Estado ha señalado que consiste “en garantizar el mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso, de manera que si se rompe por causas sobrevinientes, imprevisibles y no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán las medidas necesarias para su restablecimiento, so pena de incurrir en una responsabilidad contractual tendiente a restituir tal equilibrio”. […]
REVISIÓN Y AJUSTE DE PRECIOS – Definición – Alcance – Procedencia
Para efectos de mantener las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes durante la etapa inicial del contrato, las Entidades Estatales utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, y acudirán a los procedimientos de revisión y corrección establecidos en dichos mecanismos, cuando fracasen los supuestos o hipótesis para la ejecución del contrato.
Las entidades gozan de autonomía para establecer el precio. Así mismo, en los casos de desequilibrio económico, porque los costos directos o indirectos en los que incurre el contratista exceden el alea normal, es decir, le causan una afectación grave de su economía, este podría exigirle a la entidad que le pague más de lo estipulado inicialmente, siendo esta una circunstancia extraordinaria. No obstante, la concreción de estas posibilidades se definirá en cada contrato en particular, atendiendo a las eventuales controversias que se susciten entre las partes del contrato.
Texto del concepto
EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – Definición – Restablecimiento
[…] los contratos estatales se deben pactar sobre la base de la interdependencia entre las prestaciones, esto es, que exista reciprocidad entre los derechos y las obligaciones de las entidades y los particulares, de tal forma que estas sean equivalentes y se mantengan durante la ejecución contractual. Esto se fundamenta en el principio del equilibrio financiero del contrato previsto en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 que prescribe lo siguiente:
[…]
Sobre el principio del equilibrio financiero del contrato, el Consejo de Estado ha señalado que consiste “en garantizar el mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso, de manera que si se rompe por causas sobrevinientes, imprevisibles y no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán las medidas necesarias para su restablecimiento, so pena de incurrir en una responsabilidad contractual tendiente a restituir tal equilibrio”. […]
REVISIÓN Y AJUSTE DE PRECIOS – Definición – Alcance – Procedencia
Para efectos de mantener las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes durante la etapa inicial del contrato, las Entidades Estatales utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, y acudirán a los procedimientos de revisión y corrección establecidos en dichos mecanismos, cuando fracasen los supuestos o hipótesis para la ejecución del contrato.
Las entidades gozan de autonomía para establecer el precio. Así mismo, en los casos de desequilibrio económico, porque los costos directos o indirectos en los que incurre el contratista exceden el alea normal, es decir, le causan una afectación grave de su economía, este podría exigirle a la entidad que le pague más de lo estipulado inicialmente, siendo esta una circunstancia extraordinaria. No obstante, la concreción de estas posibilidades se definirá en cada contrato en particular, atendiendo a las eventuales controversias que se susciten entre las partes del contrato.
Bogotá D.C., 29 Octubre 2024
Señor
Luis Alejandro Murcia Salamanca hidrosdecolombia@gmail.com Bogotá D.C.
Concepto C- 647 de 2024Temas: EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO –
Definición / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – Restablecimiento – Medidas / LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA – Ius
Variandi – Teoría del Hecho del Príncipe – Teoría de la Imprevisión
Radicación: Respuesta a consulta con radicado No.
P20240923009690
Estimado señor Murcia:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 10 de septiembre de 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:
“Solicitamos orientación jurídica sobre la aplicación del Estatuto General de Contratación Pública en relación con el restablecimiento del equilibrio económico en contratos de interventoría. En casos de ampliaciones de plazos y la necesidad de incluir nuevos profesionales no previstos inicialmente, ¿cuáles son las obligaciones de la entidad contratante para asegurar la ecuación financiera del contrato? Además, ¿es procedente ajustar la forma de pago basada en la aprobación de productos del consultor si no reconoce los costos directos e indirectos de la interventoría, lo que podría comprometer la calidad de la revisión por la presión de obtener el pago? Finalmente, ¿prevalece el principio de equilibrio económico sobre las condiciones contractuales cuando circunstancias sobrevenidas afectan la ecuación financiera del contrato?: ”.
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.
Problema planteado:De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: i) ¿cuál es el alcance de la obligación de la Entidad Estatal de garantizar el equilibrio económico del contrato?; y ii) ¿es viable modificar el contrato en valor y forma de pago para garantizar el equilibrio económico del contrato?
Respuesta:Los artículos 4.8, 5.1 y 27 de la Ley 80 de 1993 imponen a la Entidad Estatal contratante el deber de adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de su celebración y restablecer la ecuación financiera del contrato cuandoa ello haya lugar. De este modo, si la equivalencia entre las prestaciones se quebranta por causas no imputables a quien resulte afectado es necesario adoptar las medidas correspondientes para restablecer la ecuación contractual.
Estas medidas podrán materializarse a través de los distintos acuerdos que suscriban las partes como prórrogas, adiciones, otrosíes o cualquier acuerdo modificatorio que se considere necesarios para solventar el desequilibrio del contrato de acuerdo a las particularidades de cada caso. Estas modificaciones podrán referirse a aspectos relacionados con la forma de pago y el valor del contrato. Igualmente, podrá efectuarse dicho reconocimiento por parte del juez mediante el ejercicio de la acción judicial correspondiente.
Con todo, la viabilidad de los eventuales acuerdos que se han necesarios para garantizar el equilibrio económico del contrato debe ser determinada por la Entidad Estatal contratante, quien debe realizar un análisis detallado del asunto, revisar su procedencia, verificar las circunstancias fácticas y jurídicas que fundamente dicho restablecimiento y las limitaciones legales sobre el particular, de tal manera que mediante los acuerdos que se celebren se autorregulen los intereses de las partes, respetando los límites impuestos por ordenamiento jurídico y la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Razones de la respuesta:Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
De conformidad con el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 la celebración y ejecución de los contratos estatales tiene como fin el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Por su parte, los particulares que celebran y ejecutan contratos con las entidades estatales tendrán en cuenta que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones. Así, con la celebración del contrato estatal surgen derechos y obligaciones para cada una de las partes que tienen como propósito, por un lado, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la satisfacción del interés general y por otro lado, generar un beneficio económico para el particular que colabora en su ejecución.
De esta manera, los contratos estatales se deben pactar sobre la base de la interdependencia entre las prestaciones, esto es, que exista reciprocidad entre los derechos y las obligaciones de las entidades y los particulares, de tal forma que estas sean equivalentes y se mantengan durante la ejecución contractual. Esto se fundamenta en el principio del equilibrio financiero del contrato previsto en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 que prescribe lo siguiente:
“En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate.”
Sobre el principio del equilibrio financiero del contrato, el Consejo de Estado ha señalado que consiste “en garantizar el mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer
o de contratar, según el caso, de manera que si se rompe por causas sobrevinientes, imprevisibles y no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán las medidas necesarias para su restablecimiento, so pena de incurrir en una responsabilidad contractual tendiente a restituir tal equilibrio”1. En concordancia, la doctrina ha indicado que con este principio, también denominado “el de la honesta equivalencia de prestaciones”, se privilegia el carácter conmutativo o sinalagmático que, por regla general, tiene el contrato estatal, “lo que significa que las prestaciones (derechos y obligaciones) asumidas por una parte contractual se entienden como equivalentes a las de la otra parte y obliga a la adopción de medidas tendientes a garantizar que esa igualdad existente en términos económicos al tiempo de su celebración se conserve y permanezca intacta durante su ejecución, y a que se restablezca esa equivalencia en caso de su ruptura por circunstancias o causas sobrevinientes, imprevisibles e imputables o no a ellas”2.
Conforme a lo anterior el equilibrio financiero del contrato se constituye en un principio medular de la contratación estatal que busca precisamente mantener las mismas condiciones existente al tiempo de su celebración, de tal
Palacio.
1 Consejo de Estado. Sentencia del 28 de junio de 2012. Rad. Nro. 21990. C.P: Ruth Stella Correa
2 IBAÑEZ NAJAR, Jorge Enrique. La conmutatividad del contrato estatal y su equilibrio económico y
financiero. La obligación de conservarlo, su ruptura y la obligación de restablecerlo según la ley y la jurisprudencia. En: PALACIO JARAMILLO, María Teresa (editora académica). Contratos Estatales. Tomo II. 2022. Bogotá: Universidad del Rosario. P. 630
suerte que las prestaciones de las partes permanezcan hasta su terminación. De este modo, si la equivalencia entre las prestaciones se quebranta por causas no imputables a quien resulte afectado es necesario adoptar las medidas correspondiente para restablecer la ecuación contractual.
Además de lo previsto en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, la obligación de mantener el equilibrio económico del contrato se encuentra establecida en diferentes disposiciones de dicha Ley. En efecto, el numeral 3 del artículo 4 ibidem señala que la entidades estatales solicitarán la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato. Asimismo, el numeral 8 del artículo en comento señala que las entidades deberán adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa, para lo cual se emplearán los mecanismos de revisión y reajuste de precios.
Por su parte, el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 indica que el contratista tiene derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia, tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato
Adicionalmente, el numeral 1 del artículo 14 establece que en los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.
Según se advierte, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública establece la necesidad de mantener durante la ejecución del contrato el equilibrio o equivalencia de las prestaciones de las partes surgidas al momento de contratar, para lo cual determina deberes y derechos para las entidades estatales y los contratistas en pro de su conservación. Dentro de estas obligaciones, se prevé el deber de la entidad de adoptar las medidas
correspondientes de manera que se pueda precaver las diferencias que se lleguen a presentar como consecuencia de la vulneración del principio del equilibrio económico del contrato y evitar una mayor onerosidad, sin que se estableciera en la Ley 80 de 1993 distinción para su procedencia en ciertas tipologías contractuales, por el contrario, es claro que el principio del equilibrio económico del contrato se plasma como derecho de todo contratista del Estado, como deber de las Entidades Estatales y como principio que garantiza el equilibrio entre las prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos, definidos estos por el Código Civil como aquellos donde las partes “se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a la otra parte debe dar o hacer a su vez (…)”3.
En relación con las causas o eventos por las cuales puede verse afectado el equilibrio económico del contrato y su procedencia el Consejo de Estado ha desarrollado ampliamente la materia. Respecto de la primera, ha manifestado reiteradamente que el desequilibrio económico del contrato se puede presentar por diferentes situaciones:
“a) Actos o hechos de la entidad administrativa contratante, como cuando no cumple con las obligaciones derivadas del contrato o introduce modificaciones al mismo -ius variandi-, sean éstas abusivas o no.
- Actos generales de la administración como Estado, o “teoría del hecho del príncipe”, como cuando en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, cuya voluntad se manifiesta mediante leyes o actos administrativos de carácter general, afecta negativamente el contrato.
- Factores exógenos a las partes del negocio, o “teoría de la imprevisión”, o “sujeciones materiales imprevistas”, que involucran circunstancias no imputables al Estado y externas al contrato pero con incidencia en él.
En todos estos eventos surge la obligación de la administración contratante de auxiliar al contratista colaborador asumiendo mediante una compensación -llevarlo hasta el punto de no pérdida- o nace el deber de indemnizarlo integralmente, según el caso y si se cumplen los requisitos señalados para cada figura4.”
En lo que atañe a la procedencia del restablecimiento del equilibrio
3 Código Civil, artículo 1498.
4 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 31 de agosto de 2011. Exp. 18.080. CP.: Ruth Stella Correa Palacio. Reiterada en Sentencia del 8 de febrero de 2012. Exp. 20344. También ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de mayo de 1996, exp. 10.151, reiterada en sentencias de 29 de abril y 21 de julio de 1999, exp. 14.885 y exp. 14.943, C.P. Daniel Suárez Hernández.
económico del contrato cuando este se vulnera, en cualquiera de los eventos anteriormente expuestos, la jurisprudencia ha señalado que para estos efectos es imperativo la prueba del menoscabo, demostrar que este es grave y que además no corresponde a un riesgo propio de la actividad que deba ser asumido por una de las partes contractuales5.
Aparte de los anteriores requisitos, es importante resaltar que las reglas para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato frente a los eventos anteriormente expuestos actúa de manera diferente a su causa, pues por ejemplo, cuando la administración modifica unilateralmente el contrato, es decir hace uso del ius variandi, le asiste al contratista un interés legítimo de restablecimiento del equilibrio económico del contrato que se ha roto, en la mayoría de esos casos, por una mayor carga obligacional, dada a la variación de las condiciones iniciales del contrato devenida de la decisión de la administración, visto ello como “ el contrapunto necesario al ius variandi de la Administración”6, al igual que cuando la Entidad Estatal, no actúa como contratista sino que actúa como lo hace cualquier otra entidad pública y toma decisiones que modifican la ejecución contractual en el marco de la Teoría del Hecho de príncipe, la Jurisprudencia del Consejo de Estado7 ha dicho que en estos casos, al probarse el daño, el restablecimiento del equilibrio contractual podría incluir el mantener el beneficio o la utilidad del contratista, caso contrario cuando se está bajo la Teoría de la imprevisión, donde ha indicado que a teoría de la imprevisión tiene por finalidad “hacer participar a la Administración , en cierta medida y temporariamente, en las pérdidas experimentadas por el contratante. No tiende a reparar un daño. Nunca conduce a mantener el beneficio del contratante, ni aún a preservarlo de cualquier pérdida.", por lo que en este caso la utilidad no será reconocida.
Además, es necesario que las reclamaciones para el restablecimiento se
5 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 29 de enero de 2018. Exp. 52.666 CP.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
6 Villar Palasí, José Luis, y Villar Ezcurra, José Luis. “El principio de riesgo y ventura”, en Gómez Ferrer Morant, Rafael, “Comentario a la Ley de los contratos de las Administraciones Públicas” Segunda Edición, Thomson-Civitas, Madrid, 2004, Pág. 542.
7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 29 de mayo de 2003. Exp 14577. Al respecto, LA Sección Tercera del Consejo de Estado ha abordado dichas reglas del restablecimiento del equilibrio económico del contrato estatal en las siguientes sentencias: Sección Tercera Subsección A, Consejo de Estado, 14 de marzo de 2013, Exp. 0.524, C.P Carlos Alberto Zambrano Barrera. Reiteración en sentencia del 16 de septiembre de 2013, exp. 30.571, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sobre las diferencias entre incumplimiento y desequilibrio contractual también se puede consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 3 de abril de 2020, exp. 48676; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 16 de septiembre de 2013, exp. 30571; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de septiembre de 2003, exp. 15119.
realicen en la oportunidad debida, de manera que si las solicitudes, o salvedades “no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual”8. (Énfasis por fuera de texto)
De este modo, conforme a esta postura del Consejo de Estado no basta con la alegación del rompimiento del equilibrio del contrato puesto que resulta indispensable demostrar la afectación grave de las condiciones del contrato y, además, que la reclamación o solicitud en que se fundamenta el desequilibrio económico del contrato se realice en el momento oportuno, esto es, cuando se celebren las modificaciones, prórrogas, suspensiones, entre otros y no con posterioridad a ella.
En sentencias recientes el Consejo de Estado ha morigerado la postura anterior en relación con la oportunidad de la reclamación, en la medida en que, si bien es importante considerar el principio de buena fe al momento de suscribir los acuerdos entre las partes, se resalta la necesidad de analizar cada caso en concreto, el contenido del respectivo acuerdo y de sus antecedentes, para determinar el alcance de los otrosíes o de las actas de suspensión correspondientes9. En tal sentido, con base en esta posición se considera que la inexistencia de una salvedad en la prórroga o suspensión o cualquier acuerdo de voluntades que se efectué por las partes no es suficiente para determinar la improcedencia de la reclamación, ya que es necesario revisar los antecedentes y los hechos que justificaron dicho acuerdo. Esto se fundamente en que “la denegatoria de tales pretensiones, es el hecho de que el acuerdo suscrito haya servido, precisamente, para solventar situaciones que se hayan presentado durante la ejecución del contrato, por lo que no se entendería que, de considerar que subsistía un perjuicio para el contratista derivado de tales situaciones, haya concurrido a suscribirlo, sin dejar alguna manifestación sobre la insuficiencia de ese acuerdo para satisfacer sus reclamaciones ”.(Énfasis por fuera de texto)
Bajo estas consideraciones y más allá de las distintas posturas que se han generado al interior del Consejo de Estado en torno a la oportunidad de la reclamación del restablecimiento del equilibrio económico del contrato, lo relevante de lo expuesto, para efectos de la consulta, es que este
8 Ibidem
9 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 6 de julio de 2022. Exp. 54.319 CP.: María Adriana Marín. Ver también: Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 3 de junio de 2022. Exp. 53299. C.P.: José Roberto Sáchica Méndez
restablecimiento podrá realizarlo directamente la administración durante el desarrollo del contrato adoptando las medidas necesarias que aseguren la efectividad de los pagos y reconocimientos al contratista que haya lugar. Estas medidas podrán materializarse a través de los distintos acuerdos que suscriban las partes como prórrogas, adiciones, otrosíes o cualquier acuerdo modificatorio que se considere necesarios para solventar el desequilibrio del contrato de acuerdo con las particularidades de cada caso. Igualmente, podrá efectuarse dicho reconocimiento por parte del juez mediante el ejercicio de la acción judicial correspondiente.
Ello encuentra sustento legal en los artículos 4.8, 5.1 y 27 de la Ley 80 de 1993, que como se explicó, imponen el deber a la entidad de adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de su celebración y restablecer la ecuación financiera del contrato cuando a ello haya lugar. Para estos efectos, le corresponde a la entidad realizar un análisis detallado del asunto, revisar su procedencia, verificar las circunstancias fácticas y jurídicas que fundamente dicho restablecimiento y las limitaciones legales sobre el particular, de tal manera que mediante los acuerdos que se celebren se autorregulen los intereses de las partes.
Aunado a lo expuesto, la jurisprudencia resalta que la posibilidad de modificar los contratos estatales es una especial forma de hacer prevalecer la finalidad de este, en particular en aquellos contratos de largo plazo, como el de obra, en los que es difícil prever todas las contingencias que puedan afectar su ejecución. De esta manera, la administración podrá variar, dadas ciertas condiciones, algunos aspectos del contrato cuando sea necesario para el cumplimiento del objeto y de los fines generales del Estado, por lo que es “preciso entonces el diseño de reglas que permitan la adaptación y la resolución pacífica de las controversias para evitar el fracaso ”10.
En armonía con lo anterior, la doctrina ha señalado que: “durante la vigencia del contrato, esto es, el periodo que comprende el interregno que va desde el perfeccionamiento del contrato (acuerdo sobre el objeto y la contraprestación elevado a escrito al tenor del art. 41 inc 1° de la Ley 80 de 1993) hasta su liquidación, los contratantes tienen la potestad de pactar lo que consideren necesario a efectos de reequilibrar la ecuación contractual, por ejemplo, pueden ajustar la cuantía, las condiciones de ejecución, las formas de
10 Corte Constitucional. Sentencia C-416 de 2012.
pago, los costos financieros y los interés, en el evento en que los haya11“. (Énfasis por fuera de texto).
Así la cosas, con fundamento en el EGCAP, en la jurisprudencia y en la doctrina se puede concluir que cuando se presenten situaciones que generen el desequilibrio económico del contrato y previa revisión de su procedencia conforme el análisis del caso concreto, la entidad deberá adoptar las medidas correspondientes para su restablecimiento, si a ello hay lugar, para lo cual tiene la potestad para suscribir los acuerdos necesarios sobre cuantía, condiciones, forma de pago, etc.
Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:Ley 80 de 1993, artículos 4.8, 5.1 y 27.
Consejo de Estado. Sentencia del 28 de junio de 2012. Rad. Nro.
21990. C.P: Ruth Stella Correa Palacio
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 29 de enero de 2018. Exp. 52.666 CP.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa
Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 29 de mayo de 2003. Exp 14577
Corte Constitucional. Sentencia C-416 de 2012.
Jurisprudencia del Consejo de Estado. Disponible en: https://relatori a.colombiacompra.gov.co/providencias-consejo-de-estado/
- Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
Sobre el equilibrio económico del contrato se pronunció esta Subdirección en los conceptos C-011 del 6 de marzo de 2023, C-016 del 23 de febrero de 2023, C- 108 del 9 de mayo de 2023, C-109 del 10 de mayo de 2023, C-663 del 13 de octubre de 2022, C-938 del 27 de diciembre de 2022. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos .
11 EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. Formas, formalidades y contenido del contrato estatal. Serie de derecho administrativo Nro. 34. Universidad Externado de Colombia. 2020.
También le invitamos a consultar las versión VI de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual, en la cual presentamos la última actualización del Manual para la Modalidad de Selección de Mínima Cuantía, descárgalo en: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/boletin_ de_realtoria_vi.pdf
Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:
Twitter: @colombiacompra
Facebook: ColombiaCompraEficiente
LinkedIn: Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente
Instagram: @colombiacompraeficiente_cce
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Diego Jesús Ortega Cruz
Elaboró: Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual
Revisó: Alejandro Sarmiento Cantillo
Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual
Carolina Quintero Gacharná
Aprobó: Subdirectora de Gestión Contractual ANCP-CCE