PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA, REQUISITOS HABILITANTES, EXPERIENCIA, EXPERIENCIA ESPECÍFICA

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA – Alcance

Dado que la selección objetiva es uno de los principios medulares de la contratación estatal, la selección del futuro contratista no puede motivarse en razones subjetivas que afecten la imparcialidad de la entidad pública. Así lo determina el primer inciso del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, indicando que «Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva». Además, la norma citada agrega que los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta criterios como la experiencia y la capacidad jurídica, financiera y de organización, entre otros elementos que garanticen la escogencia de la mejor opción de negocio para la entidad estatal.

En esta perspectiva, los requisitos habilitantes o de participación, así como los criterios de evaluación o de calificación con puntos, son instrumentos por medio de los cuales se pretende la materialización del principio de selección objetiva en la contratación pública. Sin embargo, en algunas ocasiones, así se establezcan requisitos habilitantes y factores de calificación óptimos, se presentan circunstancias de empate una vez aplicados estos criterios. Como lo ha indicado la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el «Manual para el manejo de los incentivos en los procesos de contratación», «Dos ofertas resultan empatadas cuando obtienen la misma cantidad de puntos luego de aplicar las reglas establecidas en los pliegos de condiciones; u, ofrecen el mismo precio en los casos de mínima cuantía». Es decir, el empate es un evento en el cual dos o más oferentes alcanzan una puntuación similar, al ponderarse los criterios de calificación que, en principio, aplican al procedimiento de selección.

REQUISITOS HABILITANTES – Concepto

Los requisitos habilitantes se definen como aquellas exigencias de participación en los procedimientos de selección, establecidas en disposiciones normativas, de carácter legal o reglamentario, o contenidas en el acto administrativo que regula las reglas de la convocatoria–es decir, en el pliego de condiciones o el documento equivalente a este–. Se diferencian de los criterios de evaluación –también conocidos como criterios de calificación– en que estos son los factores definidos por la entidad estatal para la asignación de puntaje en el momento de la comparación de las ofertas, y que, a partir de su ponderación, permiten establecer el orden de elegibilidad y, por ende, la propuesta ganadora.

[…] Específicamente, el numeral 1º del artículo referido establece que en los procesos de selección de contratistas serán objeto de verificación, como requisitos habilitantes, entre otros, los siguientes: i) la capacidad jurídica; ii) la experiencia; iii) la capacidad financiera y iv) la capacidad de organización.

EXPERIENCIA – Concepto

Dentro de los requisitos habilitantes establecidos por el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 se destaca la experiencia. En el «Manual para determinar y verificar requisitos habilitantes en los procesos de contratación» expedido por Colombia Compra Eficiente se define a la experiencia como «[…] el conocimiento del proponente derivado de su participación previa en actividades iguales o similares a las previstas en el objeto del contrato».

Precisamente, de la experiencia se deriva el conocimiento del proponente, el cual en el marco de la contratación pública se reviste de particular importancia, en la medida en que garantiza en cierto grado que no habrá improvisación ni mayores costos por errores o dificultades originadas en realizar una actividad por primera vez. […]

EXPERIENCIA ESPECÍFICA – Documentos Tipo – Ejemplo

A manera de ejemplo, por regla general, en los diferentes Documentos Tipo propuestos por esta Agencia, uno de los elementos comunes es la «Matriz 1 – Experiencia». Esta consta de unas celdas en las que se describe la experiencia requerida en relación con el objeto a contratar, definiendo además qué tipo de actividades relacionadas con cada sector deben acogerse a los pliegos tipo. Por otro lado, encontramos el «Anexo 3 – Glosario», el cual contiene las definiciones de los términos usados en los documentos del proceso. Utilizando estos dos documentos, la entidad estatal puede definir si el objeto a contratarse debe emplear los documentos tipo adoptados por esta Agencia.

Conforme a lo anterior, la Matriz 1, cumple una doble función. Por un lado, sirve para estandarizar las condiciones de experiencia, conforme al parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. De otro lado, dicha matriz permite determinar el ámbito de aplicación de los documentos tipo respecto de objetos contractuales asociados, ya que son las actividades descritas en esta las que, obligatoriamente, deben contratarse aplicando documentos tipo.

Señor

Wilson Díaz

Bogotá D.C.

Concepto C – 467 de 2022

Estimado señor Díaz:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, responde su consulta del 6 de junio de 2022.

1. Problema planteado

Usted realiza la siguiente pregunta:

«[M]e gustaría conocer si es posible encontrar una definición o un concepto técnico por parte de Colombia compra eficiente con (sic) relacion al termino experiencia especifica.».

2. Consideraciones

La Subdirección de Gestión Contractual responderá la consulta, luego de analizar los siguientes temas: i) La selección objetiva y los requisitos habilitantes y ii) la experiencia en los procedimientos de selección de contratistas.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció, en términos generales, sobre el principio de selección objetiva y los factores de desempate en los procedimientos de contratación estatal, en los conceptos C-285 del 4 de mayo de 2020, C-481 del 27 de julio de 2020, C-514 y C-535 del 26 de agosto de 2020 y C-556 del 31 de agosto de 2020. De igual manera, Colombia Compra Eficiente estudió, en los conceptos C-006 del 5 de febrero de 2021, C-043 del 9 de febrero de 2021, C-044 del 2 de marzo de 2021, C-056 del 8 de marzo de 2021, C-069 del 12 de marzo de 2021, C-101 del 24 de marzo de 202, C-102 del 25 de marzo de 2021, C-136, C-138 y C-139 del 7 de abril de 2021, C-141 del 08 de abril de 2021, C-162 y C-165 de 13 de abril de 2021, C-164 del 19 de abril de 2021, C-166 del 23 de abril de 2021, C-191 del 26 de abril de 2021 y C-209 del 10 de mayo de 2021 y C-140 del 28 de marzo de 2022, algunos aspectos sobre la aplicación de los factores de desempate introducidos por la Ley 2069 de 2020. Por otro lado, en los conceptos C-002 del 20 de febrero de 2020, C-491 del 27 de julio de 2020, C-708 del 9 de diciembre de 2020, C-052 de 8 de marzo de 2021, C-727 del 26 de enero de 2022 y C-142 del 30 de marzo de 2022, la Agencia se pronunció sobre la experiencia como requisito habilitante en la contratación pública. Del mismo modo, en los en los conceptos C-025 del 16 de marzo de 2020, C-710 del 9 de diciembre de 2020, C-717 del 10 de diciembre de 2020, C-729 del 11 de diciembre de 2020, C-103 del 24 de marzo del 2021, C-140 del 9 de abril del 2021, C-316 y C-318 del 29 de junio de 2021, C-474 del 6 de septiembre de 2021, C-441 del 13 de octubre de 2021, C-589 del 19 de octubre de 2021, entre otros, se estudiaron diferentes aspectos relativos a la acreditación de la experiencia en los procedimientos de selección. Algunos de los argumentos expuestos en estos conceptos se reiteran y complementan a continuación.

2.1. La selección objetiva y los requisitos habilitantes

La selección objetiva es uno de los principios medulares de la contratación estatal. En efecto, la selección del futuro contratista no puede motivarse en razones subjetivas que afecten la imparcialidad de la entidad pública. Así lo determina el primer inciso del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, indicando que «Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva». Además, la norma citada agrega que los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta criterios como la experiencia, la capacidad jurídica, financiera y de organización, entre otros elementos que garanticen la escogencia de la mejor opción de negocio para la entidad estatal.

En esta perspectiva, los requisitos habilitantes o de participación, así como los criterios de evaluación o de calificación con puntos, son instrumentos por medio de los cuales se pretende la materialización del principio de selección objetiva en la contratación pública.

Respecto a los requisitos habilitantes, estos se definen como aquellas exigencias de participación en los procedimientos de selección, establecidas en disposiciones normativas, de carácter legal o reglamentario, o contenidas en el acto administrativo que regula las reglas de la convocatoria –es decir, en el pliego de condiciones o el documento equivalente a este–. Se diferencian de los criterios de asignación de puntaje –también conocidos como criterios de calificación– en que estos son los factores definidos por la entidad estatal para la asignación de puntaje al realizar la comparación de las ofertas, y que, a partir de su ponderación, permiten establecer el orden de elegibilidad y, por ende, la propuesta ganadora.

Los requisitos habilitantes constituyen los requerimientos mínimos que deben cumplir los proponentes para poder participar en el procedimiento de selección, razón por la que los mismos no se valoran con un puntaje tendiente a determinar el orden de escogencia, sino que se analizan como criterios previos a la evaluación de los requisitos de ponderación de las ofertas o de asignación de puntaje, de manera que quienes no los reúnan no pueden continuar en el procedimiento de selección, es decir, incurrirían en causal de rechazo. Esto sin perjuicio del derecho que tienen los oferentes de subsanar los defectos que se presenten en la acreditación de tales requisitos, de conformidad con el artículo 5, parágrafos 1º al 4º, de la Ley 1150 de 2007.

El numeral 1º del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 establece que en los procesos de selección de contratistas serán objeto de verificación, como requisitos habilitantes, entre otros, los siguientes, que, por tanto, no asignarán puntaje –sin perjuicio de algunas excepciones que establece el mismo artículo–: i) la capacidad jurídica; ii) la experiencia; iii) la capacidad financiera y iv) la capacidad de organización. En efecto, la normativa citada establece:

Artículo 5. De la Selección Objetiva.

[…]

1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación.

La Agencia Nacional de Contratación Pública ha defendido el carácter enunciativo del listado de los requisitos habilitantes contenidos en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, en la medida en que la indicada disposición, al referirse a los requisitos habilitantes, no contiene una expresión como «únicamente» o «solo», de la que pueda colegirse la taxatividad de los requisitos mencionados. Esta conclusión además se apoya en una la lectura integral de las normas que regulan la contratación estatal, en virtud de la cual es posible evidenciar que existen otras condiciones que deben cumplirse para contratar con entidades públicas, de las que derivan requisitos habilitantes, como sucede, por ejemplo, con la capacidad residual a la que se refiere el artículo 6º, parágrafo 1, de la Ley 1150 de 2007^[1].

Por otro lado, en el «Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los Procesos de Contratación», expedido por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se determinaron los parámetros para establecer y acreditar los requisitos habilitantes. Allí también se precisó que estos tienen como fin primordial medir «la aptitud del proponente para participar en un Proceso de Contratación como oferente y están referidos a su capacidad jurídica, financiera, organizacional y su experiencia». De acuerdo con el Manual, su propósito consiste en «establecer unas condiciones mínimas para los proponentes de tal manera que la Entidad Estatal sólo evalúe las ofertas de aquellos que están en condiciones de cumplir con el objeto del Proceso de Contratación». Así las cosas, al tratarse de condiciones mínimas, significa que las entidades podrían establecer otras, según su autonomía de la voluntad, y teniendo en cuenta el objeto del contrato, los riesgos detectados en los estudios previos, el presupuesto oficial, entre otros factores.

Al respecto, en la Sentencia C-004 de 2017, la Corte Constitucional señaló que «[l]a determinación de dichas condiciones habilitantes para participar, es competencia de la entidad que planee la celebración del contrato, a través de la valoración en concreto de las características mínimas de idoneidad, experiencia, capacidad jurídica y financiera para que la realización del objeto contractual resulte eficiente y eficaz frente a la necesidad identificada».

En ese sentido, si bien la Ley 1150 de 2007 estableció unos requisitos habilitantes para los proponentes –la capacidad jurídica, las condiciones de experiencia, la capacidad financiera y la capacidad de organización–, estos no son taxativos. En consecuencia, corresponde a las entidades estatales, durante la etapa de planeación del contrato estatal, estudiar y determinar los requisitos habilitantes que establecerán en los pliegos de condiciones, los cuales deben fijarse de forma adecuada y proporcional.

El Decreto 1082 de 2015 en su artículo 2.2.1.1.1.6.2 desarrolla la determinación de los requisitos habilitantes, estableciendo que estos deben ser señalados en los pliegos de condiciones o en la invitación^[2], lo cual es concordante con el numeral 5 del artículo 2.2.1.1.2.1.3, en el que se establece como uno de los componentes mínimos de los pliegos de condiciones las reglas aplicables para la presentación y evaluación de las ofertas, entre las que se inscriben las relativas a la acreditación de las condiciones habilitantes. Establece además el artículo 2.2.1.1.1.6.2 que la determinación de los requisitos habilitantes debe ser realizada en función de criterios como el riesgo del proceso de contratación, el valor del contrato, el análisis del sector económico respectivo y el conocimiento de fondo de los posibles oferentes desde la perspectiva comercial.

Los mencionados criterios deben ser aplicados de manera tal que de su inclusión resulten requisitos que permitan medir la aptitud de los oferentes para cumplir con el contrato, y que, además de ser proporcionales y adecuados al objeto del contrato, no limiten ostensiblemente la participación en el proceso de selección. En ese sentido, las entidades tienen autonomía para estructurar los requisitos habilitantes en los procesos que adelantan, pero tal facultad no puede ejercerse de forma arbitraria, caprichosa y, mucho menos, con el ánimo de direccionar el proceso de contratación o favorecer a alguno de los proponentes. Tampoco puede suceder que el ejercicio de dicha atribución se haga con desconocimiento de los límites impuestos por la normativa vigente, como, por ejemplo, el parágrafo 2 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, que prohíbe exigir certificaciones de sistemas de gestión de calidad como requisito habilitante.

Con base en lo anterior, las entidades estatales son autónomas para definir los requisitos habilitantes, pero tal facultad debe ser ejercida procurando diseñar condiciones habilitantes de manera objetiva, de suerte que estas sirvan para determinar si los participantes del proceso de contratación cuentan con las capacidades que los hacen aptos para ejecutar el objeto contractual. Para esto resulta indispensable que los requisitos establecidos por la entidad, además se fijen de manera adecuada y proporcional a las características del objeto contractual, ciñéndose, además, a la normativa que resulte aplicable.

2.2. Experiencia en los procedimientos de selección de contratistas

Dentro de los requisitos habilitantes establecidos por el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 se destaca la experiencia. En el «Manual para determinar y verificar requisitos habilitantes en los procesos de contratación» expedido por Colombia Compra Eficiente se define a la experiencia como «[…] el conocimiento del proponente derivado de su participación previa en actividades iguales o similares a las previstas en el objeto del contrato».

Precisamente, de la experiencia se deriva el conocimiento del proponente, el cual en el marco de la contratación pública se reviste de particular importancia, en la medida en que garantiza en cierto grado que no habrá improvisación ni mayores costos por errores o dificultades originadas en realizar una actividad por primera vez. Adicionalmente, el Manual explica que la experiencia puede obtenerse directamente o por participar asociado con otra persona, como es el caso de los proponentes plurales, en cuyo evento la experiencia no deja de ser personal, sino que es proporcional a la participación como miembro de un consorcio o unión temporal, evento en el cual, por tratarse de esquemas asociativos, la experiencia es compartida.

Conforme se viene explicando, las entidades contratantes, como responsables de la estructuración de los procedimientos de selección, son autónomas para establecer los requisitos habilitantes cuya exigencia estiman necesaria para garantizar la aptitud de los participantes, entre estos, se encuentran el de experiencia. En este sentido, el artículo 2.2.1.1.1.6.2. del Decreto 1082 de 2015 resulta aplicable para establecer los requisitos de experiencia, que deben tener en cuenta aspectos como el estudio del sector y sus componentes, la identificación de riesgos, así como el mercado y precio del bien, obra o servicio a contratar, dentro de los límites que le impone el principio de proporcionalidad.

Por otra parte, la Agencia recomienda que la experiencia que se solicite sea proporcional y no igual al objeto que se va a contratar, ya que esto podría limitar la participación de los proponentes, por no haber ejecutado un objeto igual pero sí similar, que puede funcionar para las exigencias de la entidad, procurando que exista pluralidad de oferentes. De no ser así, se limitaría excesivamente la participación de los oferentes que han ejecutado contratos no iguales, pero sí similares, y que pueden aportar trayectoria para satisfacer las exigencias de la entidad.

En lo que a la noción de experiencia respecta, se puede partir de algunas fuentes normativas y doctrinarias que esbozan su definición, teniendo en cuenta incluso que en algunos procesos es posible incluir requisitos de experiencia como criterios de asignación de puntaje, concretamente, en los procesos para la selección de consultores. Al respecto, el numeral 4 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 –sobre el principio de selección objetiva^[3]– refiere, respecto a la experiencia, que «En los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, se podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se trate». La anterior referencia normativa pone de presente la autonomía con la que cuentan las entidades estatales para prever o solicitar al proponente la acreditación de cierta experiencia específica, relacionada con el objeto a contratar, con un grado de concreción y técnica mayor, factor que podría diferenciar la experiencia específica de la general. La norma se refiere, en concreto, a los criterios de calificación de la experiencia en los procesos de selección de consultores.

De igual forma, el artículo 2.2.1.1.1.5.3 del Decreto 1082 de 2015 se refiere a la experiencia como parte de los requisitos habilitantes contenidos en el RUP. Al respecto establece que «Las cámaras de comercio, con base en la información a la que hace referencia el artículo anterior, deben verificar y certificar los siguientes requisitos habilitantes: […] Experiencia – Los contratos celebrados por el interesado para cada uno de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel y su valor expresado en SMMLV». Por su parte, como se ha mencionado, el «Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los procesos de contratación» define el factor de la experiencia como «[…] el conocimiento del proponente derivado de su participación previa en actividades iguales o similares a las previstas en el objeto del contrato», y agrega que «La experiencia requerida en un Proceso de Contratación debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato y su valor. La experiencia es adecuada cuando es afín al tipo de actividades previstas en el objeto del contrato a celebrar. […] La experiencia es proporcional cuando tiene relación con el alcance, la cuantía y complejidad del contrato a celebrar». La doctrina también ha aportado en la delimitación de la noción de experiencia:

A su vez, el artículo 2.2.1.1.1.5.3. del Decreto 1082 de 2015, que regula los requisitos habilitantes contenidos en el registro único de proponentes –RUP–, prescribe, en relación con la «experiencia», que se acreditará ante las cámaras de comercio aportando los contratos celebrados por el interesado para cada uno de los bienes y servicios que ofrece, identificados con el «Clasificador de Bienes y Servicios» e informando el valor en salarios mínimos. Lo anterior confirma que, por un lado, la «experiencia», a diferencia de la normativa anterior, es un factor que la entidad tiene en cuenta, pero que no otorgan puntaje; y, por otro, que los fundamentos de este requisito residen en el área técnica y financiera, más que en el razonamiento jurídico

[…] acudiendo al sentido natural de las palabras, el Diccionario de la Lengua Española la define, entre otras acepciones, así: «1. f. Hecho de haber sentido, conocido o presenciado alguien algo» y «2. f. Práctica prolongada que proporciona conocimiento o habilidad para hacer algo». En la materia, entonces, se trata de la capacidad práctica de ejecutar alguna actividad o de proveer un servicio, atendiendo el hecho de haberlo hecho en una circunstancia anterior. Esta posición, claramente, es tan solo un intento de construir la definición del concepto, ante una ausencia conceptual en la materia^[4]. (Cursiva fuera del original).

De las normas y la doctrina citada, se puede precisar que la experiencia tiene una doble funcionalidad en la contratación estatal, como «requisito habilitante» y, por otro lado, como «criterio de asignación de puntaje», en los procesos de selección de consultores. En todo caso, partiendo de un análisis funcional, se concluye que la noción de experiencia, tanto general como específica, atienden a un razonamiento eminentemente técnico, más que a uno jurídico, pese a las referencias realizadas a algunas normas que acuden al concepto de experiencia.

Visto los aportes normativos y doctrinarios sobre la experiencia, más allá de lo explicado, atendiendo a la pregunta del peticionario, cabe señalar que en el ordenamiento jurídico no existe una definición concreta de «experiencia específica» en materia contractual. Este es un concepto abstracto que atiende, en la práctica, por un lado, a la discrecionalidad de las entidades estatales en la elaboración del pliego de condiciones, ya que la inclusión de una «experiencia específica» como requisito habilitante es potestativo de cada entidad estatal. Además, puede obedecer, por otro lado, a la acreditación de los proponentes como requisito habilitante, y en algunos casos posteriormente como factor de asignación de puntaje, en lo que tiene que ver con la selección de consultores. En síntesis, esta Agencia considera que la experiencia específica también es «[…] el conocimiento del proponente derivado de su participación previa en actividades iguales o similares a las previstas en el objeto del contrato»^[5], pero cuya exigencia se realiza con un mayor grado de concreción y precisión respecto a un alcance más preciso de la experiencia del proponente.

En este sentido, se considera que la «experiencia específica» se origina en la práctica contractual, bajo el entendido de que algunas entidades estatales suelen exigir en sus pliegos de condiciones la acreditación de una «experiencia general» y una «experiencia específica». En este sentido, la experiencia general suele tener una exigencia menor en cuanto a su precisión, que permite una mayor posibilidad de acreditación por los proponentes; mientras que la específica suele incluirse para exigir que los oferentes demuestren un alcance más concreto respecto de su experiencia, que suele tener una relación más estrecha con el contrato a ejecutar o debido a la razonabilidad que encuentra la entidad de conocer que el proponente cuenta con la idoneidad para ejecutar algunas actividades concretas, que son especialmente relevantes para el proceso contractual. Sin embargo, también sería admisible que una entidad configure su pliego de condiciones sin acudir a una «experiencia específica»; sino estableciendo, por ejemplo, simplemente un requisito de experiencia que no se divida en general y específica. En tal sentido, son razonamientos de orden eminentemente técnicos los que justifican la inclusión de este requisito en los pliegos de condiciones.

Teniendo en cuenta lo anterior, a manera de ejemplo, por regla general, en los diferentes Documentos Tipo adoptados por esta Agencia, uno de los elementos comunes es la «Matriz de Experiencia»^[6]. Esta matriz tiene como una de sus funciones estandarizar los requisitos de experiencia que las entidades estatales exigirán en sus pliegos de condiciones o invitaciones, en los casos en que estos documentos tipo resulten de obligatoria aplicación. Al ver las distintas matrices de experiencia se encuentra que, en la mayoría de los casos, respecto a las actividades a contratar, se exige una «experiencia general» y una «experiencia específica»; sin embargo, frente a algunos proyectos no se exige la experiencia específica. Lo anterior, simplemente es un ejemplo de cómo incluso esta Agencia ha acudido a la práctica contractual de exigir la experiencia en tales condiciones; sin perjuicio de que en algunos caso debido a la complejidad técnica de algunos proyectos o su cuantía no se exija una experiencia específica.

3. Respuesta

«[M]e gustaría conocer si es posible encontrar una definición o un concepto técnico por parte de Colombia compra eficiente con (sic) relacion al termino experiencia especifica.».

Conforme a las referencias normativas y doctrinarias sobre la experiencia, analizadas en desarrollo del concepto, tales como el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, el artículo 2.2.1.1.1.5.3. del Decreto 1082 de 2015 y el «Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los procesos de contratación», se concluye que el ordenamiento jurídico no establece una noción de «experiencia específica». Además, conviene precisar que la experiencia tiene una doble funcionalidad en la contratación estatal, como «requisito habilitante» y, por otro lado, como «criterio de asignación de puntaje», en los procesos de selección de consultores. En todo caso, partiendo de un análisis funcional, se concluye que la noción de experiencia, tanto general como específica, atienden a un razonamiento eminentemente técnico, más que a uno jurídico, pese a las referencias realizadas a algunas normas que acuden al concepto de experiencia.

Visto los aportes normativos y doctrinarios sobre la experiencia, más allá de lo explicado, atendiendo a la pregunta del peticionario, cabe señalar que en el ordenamiento jurídico no existe una definición concreta de «experiencia específica» en materia contractual. Este es un concepto abstracto que atiende, en la práctica, por un lado, a la discrecionalidad de las entidades estatales en la elaboración del pliego de condiciones, ya que la inclusión de una «experiencia específica» como requisito habilitante es potestativo de cada entidad estatal. Además, puede obedecer, por otro lado, a la acreditación de los proponentes como requisito habilitante, y en algunos casos posteriormente como factor de asignación de puntaje, en lo que tiene que ver con la selección de consultores. En síntesis, esta Agencia considera que la experiencia específica también es «[…] el conocimiento del proponente derivado de su participación previa en actividades iguales o similares a las previstas en el objeto del contrato»^[7], pero cuya exigencia se realiza con un mayor grado de concreción y precisión respecto a un alcance más preciso de la experiencia del proponente.

En este sentido, se considera que la «experiencia específica» se origina en la práctica contractual, bajo el entendido de que algunas entidades estatales suelen exigir en sus pliegos de condiciones la acreditación de una «experiencia general» y una «experiencia específica». En este sentido, la experiencia general suele tener una exigencia menor en cuanto a su precisión, que permite una mayor posibilidad de acreditación por los proponentes; mientras que la específica suele incluirse para exigir que los oferentes demuestren un alcance más concreto respecto de su experiencia, que suele tener una relación más estrecha con el contrato a ejecutar o debido a la razonabilidad que encuentra la entidad de conocer que el proponente cuenta con la idoneidad para ejecutar algunas actividades concretas, que son especialmente relevantes para el proceso contractual. Sin embargo, también sería admisible que una entidad configure su pliego de condiciones sin acudir a una «experiencia específica»; sino estableciendo, por ejemplo, simplemente un requisito de experiencia que no se divida en general y específica. En tal sentido, son razonamientos de orden eminentemente técnicos los que justifican la inclusión de este requisito en los pliegos de condiciones.

De igual forma, y con fundamento en el «Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los procesos de contratación», cabe señalar que tanto la experiencia general como la específica deben obedecer a criterios de proporcionalidad y pertinencia, así pues «La experiencia requerida en un Proceso de Contratación debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato y su valor. La experiencia es adecuada cuando es afín al tipo de actividades previstas en el objeto del contrato a celebrar. […] La experiencia es proporcional cuando tiene relación con el alcance, la cuantía y complejidad del contrato a celebrar»^[8].

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. “Para poder participar en los procesos de selección de los contratos de obra, la capacidad residual del proponente o K de contratación deberá ser igual o superior al que la entidad haya establecido para el efecto en los pliegos de condiciones.

   Para establecer la capacidad residual del proponente o K de contratación, se deberán considerar todos los contratos que tenga en ejecución el proponente al momento de presentar la oferta. El desarrollo y ejecución del contrato podrá dar lugar a que los valores que sean cancelados al contratista se consideren para establecer el real K de contratación, en cada oportunidad. El Gobierno Nacional reglamentará la materia. ↑

2. «Artículo 2.2.1.1.1.6.2. Determinación de los Requisitos Habilitantes. La Entidad Estatal debe establecer los requisitos habilitantes en los pliegos de condiciones o en la invitación, teniendo en cuenta: (a) el Riesgo del Proceso de Contratación; (b) el valor del contrato objeto del Proceso de Contratación; (c) el análisis del sector económico respectivo; y (d) el conocimiento de fondo de los posibles oferentes desde la perspectiva comercial. La Entidad Estatal no debe limitarse a la aplicación mecánica de fórmulas financieras para verificar los requisitos habilitantes.

   »Parágrafo Transitorio. De conformidad con los parágrafos transitorios de los artículos 2.2.1.1.1.5.2. y 2.2.1.1.1.5.6., yen desarrollo del deber de análisis de las Entidades Estatales, de que trata el artículo 2.2.1.1.1.6.1. de este Decreto, a partir del 1 de julio de 2021 las Entidades Estatales establecerán y evaluarán los requisitos habilitantes de capacidad financiera y organizacional teniendo en cuenta la información que conste en el Registro Único de Proponentes. En todo caso, se establecerán indicadores proporcionales al procedimiento de contratación.  

   »Para ello, atendiendo a las condiciones aludidas, en relación con los indicadores de la capacidad financiera y organizacional, de los procesos de selección cuyo acto administrativo de apertura o invitación se publique a partir del 1 de julio de 2021, se tendrá en cuenta la información vigente y en firme en el RUP, por lo que las Entidades Estatales evaluarán estos índicadores, teniendo en cuenta el mejor año fiscal que se refleje en el regístro de cada proponente​». ↑

3. «Artículo 5o. De la Selección Objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios:[…]» ↑

4. PALACIO GÓMEZ, Aura Sofía. Requisitos habilitantes en el «pliego de condiciones»: a propósito de la «experiencia». Centro de Estudios de Derecho Administrativo – CEDA. Disponible en: https://www.ceda.com.co/tema-requisitos-habilitantes. ↑

5. Colombia Compra Eficiente. Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los Procesos de Contratación. Disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegos-tipo/manuales-y-guias. ↑

6. https://www.colombiacompra.gov.co/documentos-tipo/documentos-tipo. ↑

7. Colombia Compra Eficiente. Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los Procesos de Contratación. Disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegos-tipo/manuales-y-guias. ↑

8. Ibidem. ↑