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PUEBLOS INDÍGENAS, RESGUARDOS Y AUTORIDADES TRADICIONALES INDÍGENAS, RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN, RESGUARDOS INDÍGENAS

Radicado: C-596 de 2024Fecha: 15 de octubre de 2024Actor: Kelly Johana Kuetgaje Muñoz
Convenio No. 169 de la OIT, Compromisos, Régimen de…
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El concepto C-596 de 2024 explica los compromisos del Estado colombiano frente a los pueblos indígenas derivados del Convenio 169 de la OIT, incorporado al bloque de constitucionalidad mediante la Ley 21 de 1991. Señala que el cumplimiento exige un marco jurídico que soporte acciones y, en contratación pública, requiere concertación entre comunidades indígenas y entidades estatales para satisfacer derechos en contextos concretos. Además, desarrolla el régimen de contratación para resguardos y autoridades tradicionales indígenas previsto en el Decreto 1953 de 2014: los resguardos pueden asociarse para administrar y ejecutar recursos de la asignación especial del SGP como personas jurídicas de derecho público especial; los territorios y resguardos autorizados se consideran entidades estatales conforme al artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Si el resguardo no administra o no se asocia, la ejecución procede mediante contrato de administración con la entidad territorial, suscrito con el representante legal designado por las autoridades propias.

PUEBLOS INDÍGENAS – Convenio No. 169 de la OIT – Compromisos

Con la suscripción del Convenio No. 169 de 1989 “Sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes” de la Organización Internacional del Trabajo – OIT, incorporado al bloque de constitucionalidad  mediante la Ley 21 de 1991, “Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76ava reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989”, el Estado colombiano se comprometió a promover el desarrollo de los pueblos indígenas con acciones concretas dirigidas al reconocimiento de sus derechos y el respeto de su integridad, entre otros compromisos adquiridos. Al respecto, la Ley 21 de 1991, en el artículo 2, prescribe: Artículo 2. En virtud de lo anterior, el Estado colombiano se comprometió a implementar las acciones necesarias para garantizar que los pueblos indígenas fueran respetados en igualdad de condiciones, promover sus derechos, respetar su identidad, sus costumbres y tradiciones, de modo que se eliminen las diferencias existentes entre sus miembros y los demás grupos sociales. El cumplimiento de este compromiso ha requerido de la creación de un marco jurídico legal y reglamentario que permita desarrollar las acciones que se ameritan. Es esta la principal razón por la que en el ordenamiento jurídico colombiano existen múltiples disposiciones dirigidas a satisfacer en diferentes contextos derechos de los pueblos indígenas. La normativa que al efecto hoy día se encuentra vigente ha repercutido en el ámbito de la contratación pública en gran medida porque las actuaciones orientadas a la satisfacción de derechos en situaciones concretas requieren de la concertación entre las comunidades indígenas y las Entidades Estatales.

RESGUARDOS Y AUTORIDADES TRADICIONALES INDIGENAS – Régimen de contratación

Decreto 1953 de 2014: Los resguardos podrán asociarse para administrar y ejecutar los recursos de la asignación especial del SGP, siempre que acrediten los requisitos establecidos en el decreto, y son personas jurídicas de derecho público especial.

Los Territorios y Resguardos Indígenas que hayan sido autorizados para administrar recursos del SGP, conforme a lo dispuesto por ese decreto, se consideran entidades estatales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2° de la Ley 80 de 1993. Dicha capacidad será ejercida a través de su representante legal, conforme a lo dispuesto en el decreto. En caso de que un resguardo indígena no administre la asignación especial del Sistema General de Participaciones, o no se haya asociado con otros para administrarlos, su ejecución se realizará mediante la celebración de un contrato de administración suscrito entre la entidad territorial respectiva y el representante legal del resguardo designado por las autoridades propias.

RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN – Resguardos indígenas – Decreto 1953 de 2014

[…] Conforme al Decreto 1953 de 2014, los resguardos podrán asociarse para administrar y ejecutar los recursos de la asignación especial del SGP, siempre que acrediten los requisitos establecidos en el decreto, y son personas jurídicas de derecho público especial. Los Territorios y Resguardos Indígenas que hayan sido autorizados para administrar recursos del SGP, conforme a lo dispuesto por ese decreto, se consideran entidades estatales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2° de la Ley 80 de 1993. Dicha capacidad será ejercida a través de su representante legal, conforme a lo dispuesto en el decreto.

En caso de que un resguardo indígena no administre la asignación especial del Sistema General de Participaciones, o no se haya asociado con otros para administrarlos, su ejecución se realizará mediante la celebración de un contrato de administración suscrito entre la entidad territorial respectiva y el representante legal del resguardo designado por las autoridades propias.

Ahora, si bien la Ley 80 de 1993 dentro de su propio texto estableció que los territorios indígenas constituyen Entidades Estatales, lo cierto es que aún no hay desarrollos legislativos sobre la materia, lo que ha impedido que los mismos puedan implementarse y obrar como Entidades Estatales, al tenor del artículo 2 de la Ley 80 de 1993.

Por su parte, el Decreto 1953 de 2014, al implementar de manera transitoria los territorios indígenas, además dio el tratamiento de entidades de derecho público especial a estos, a los resguardos y a las asociaciones de estos, autorizadas para administrar recursos de asignación especial del SGP, asimilándolos a entidades estatales de conformidad con el artículo 2 de la Ley 80 de 1993.

RESGUARDOS INDÍGENAS – Contratos de administración

[…] La norma además establece una última posibilidad para los resguardos indígenas que no hayan sido autorizados para administrar de manera directa los recursos del SGP, consistente en la celebración de contratos de administración con las entidades territoriales respectivas y los representantes legales del resguardo designado por las autoridades propias. […]

Texto del concepto

PUEBLOS INDÍGENAS – Convenio No. 169 de la OIT – Compromisos

Con la suscripción del Convenio No. 169 de 1989 “Sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes” de la Organización Internacional del Trabajo – OIT, incorporado al bloque de constitucionalidad mediante la Ley 21 de 1991, “Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76ava reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989”, el Estado colombiano se comprometió a promover el desarrollo de los pueblos indígenas con acciones concretas dirigidas al reconocimiento de sus derechos y el respeto de su integridad, entre otros compromisos adquiridos. Al respecto, la Ley 21 de 1991, en el artículo 2, prescribe: Artículo 2. En virtud de lo anterior, el Estado colombiano se comprometió a implementar las acciones necesarias para garantizar que los pueblos indígenas fueran respetados en igualdad de condiciones, promover sus derechos, respetar su identidad, sus costumbres y tradiciones, de modo que se eliminen las diferencias existentes entre sus miembros y los demás grupos sociales. El cumplimiento de este compromiso ha requerido de la creación de un marco jurídico legal y reglamentario que permita desarrollar las acciones que se ameritan. Es esta la principal razón por la que en el ordenamiento jurídico colombiano existen múltiples disposiciones dirigidas a satisfacer en diferentes contextos derechos de los pueblos indígenas. La normativa que al efecto hoy día se encuentra vigente ha repercutido en el ámbito de la contratación pública en gran medida porque las actuaciones orientadas a la satisfacción de derechos en situaciones concretas requieren de la concertación entre las comunidades indígenas y las Entidades Estatales.

RESGUARDOS Y AUTORIDADES TRADICIONALES INDIGENAS – Régimen de contratación

Decreto 1953 de 2014: Los resguardos podrán asociarse para administrar y ejecutar los recursos de la asignación especial del SGP, siempre que acrediten los requisitos establecidos en el decreto, y son personas jurídicas de derecho público especial.

Los Territorios y Resguardos Indígenas que hayan sido autorizados para administrar recursos del SGP, conforme a lo dispuesto por ese decreto, se consideran entidades estatales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2° de la Ley 80 de 1993. Dicha capacidad será ejercida a través de su representante legal, conforme a lo dispuesto en el decreto. En caso de que un resguardo indígena no administre la asignación especial del Sistema General de Participaciones, o no se haya asociado con otros para administrarlos, su ejecución se realizará mediante la celebración de un contrato de administración suscrito entre la entidad territorial respectiva y el representante legal del resguardo designado por las autoridades propias.

RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN – Resguardos indígenas – Decreto 1953 de 2014

[...] Conforme al Decreto 1953 de 2014, los resguardos podrán asociarse para administrar y ejecutar los recursos de la asignación especial del SGP, siempre que acrediten los requisitos establecidos en el decreto, y son personas jurídicas de derecho público especial. Los Territorios y Resguardos Indígenas que hayan sido autorizados para administrar recursos del SGP, conforme a lo dispuesto por ese decreto, se consideran entidades estatales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2° de la Ley 80 de 1993. Dicha capacidad será ejercida a través de su representante legal, conforme a lo dispuesto en el decreto.

En caso de que un resguardo indígena no administre la asignación especial del Sistema General de Participaciones, o no se haya asociado con otros para administrarlos, su ejecución se realizará mediante la celebración de un contrato de administración suscrito entre la entidad territorial respectiva y el representante legal del resguardo designado por las autoridades propias.

Ahora, si bien la Ley 80 de 1993 dentro de su propio texto estableció que los territorios indígenas constituyen Entidades Estatales, lo cierto es que aún no hay desarrollos legislativos sobre la materia, lo que ha impedido que los mismos puedan implementarse y obrar como Entidades Estatales, al tenor del artículo 2 de la Ley 80 de 1993.

Por su parte, el Decreto 1953 de 2014, al implementar de manera transitoria los territorios indígenas, además dio el tratamiento de entidades de derecho público especial a estos, a los resguardos y a las asociaciones de estos, autorizadas para administrar recursos de asignación especial del SGP, asimilándolos a entidades estatales de conformidad con el artículo 2 de la Ley 80 de 1993.

RESGUARDOS INDÍGENAS – Contratos de administración

[…] La norma además establece una última posibilidad para los resguardos indígenas que no hayan sido autorizados para administrar de manera directa los recursos del SGP, consistente en la celebración de contratos de administración con las entidades territoriales respectivas y los representantes legales del resguardo designado por las autoridades propias. […]

Bogotá D.C., 16 de octubre del 2024

Señora:

Kelly Johana Kuetgaje Muñoz

jkuetgaje@gmail.com

Villavicencio, Meta.

Concepto C- 596 de 2024

Temas:

PUEBLOS INDÍGENAS – Convenio No. 169 de la OIT – Compromisos / RESGUARDOS Y AUTORIDADES TRADICIONALES INDIGENAS – Régimen de contratación / RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN – Resguardos indígenas – Decreto 1953 de 2014 / RESGUARDOS INDÍGENAS – Contratos de administración

Radicación:

Respuesta a consulta con radicado No.  P20240911009287

Estimada señora Kuetgaje;

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 11 de septiembre del 2024 en la cual manifiesta lo siguiente:

“[…] ¿Los contratos de administración se limitan exclusivamente a la administración a la administración de los recursos del SGP, o es posible celebrarlos para otros propósitos, como el cumplimiento de metas establecidas en los planes de desarrollo municipal o departamental? 2) respecto a la contratación directa con cabildos indígenas y/o autoridades tradicionales, en el caso específico de la contratación directa con una autoridad tradicional o cabildo indígena ¿Cómo deben estructurarse y formalizarse estos contratos? En este escenario ¿el resguardo indígena aparecería como contratista y la autoridad tradicional actúa como Rep. Legal? […]”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

  1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: i) ¿bajo qué parámetros pueden celebrarse contratos de administración con recursos de la Asignación Especial del Sistema General de Participaciones para resguardos indígenas -AESGPRI-?; y ii) ¿Cómo se formalizan los contratos celebrados bajo la modalidad de contratación directa con cabildos indígenas y/o autoridades tradicionales?

  1. Respuesta:

En respuesta a los problemas antes planteados esta Subdirección manifiesta lo siguiente:

i) En primer lugar, se hace necesario aclarar que la destinación de la Asignación Especial del Sistema General de Participaciones de los Resguardos Indígenas – AESGPRI –por regla general será para el financiamiento de proyectos de inversión debidamente formulados y de acuerdo con los planes de vida, la ley de origen, el derecho mayor o derecho propio de los Pueblos indígenas. Ahora, si bien el Decreto 1953 de 2014 habilita a los Territorios y Resguardos Indígenas para administrar estos recursos, lo cierto es, que el artículo 34 del citado decreto, permite la suscripción contratos de administración entre las Entidades Territoriales y el representante legal del Resguardo designado por las Autoridades propias, esto en el evento en el que el Resguardo no administre la asignación especial del Sistema General de Participaciones.

Así las cosas, y en el marco de la celebración de estos contratos de administración, por disposición legal, se tiene que, los recursos serán de libre inversión para la financiación de proyectos de inversión, no obstante, estos deberán estar formulados e incluidos en los planes de vida o de acuerdo con la ley de origen, el derecho propio o derecho mayor de los Pueblos Indígenas.

ii) En lo que respecta al segundo problema juridico planteado debe indicarse que, de conformidad con lo dispuesto en el paragrafo primero del artículo 20 del Decreto 1953 de 2014, los Territorios y Resguardos Indígenas que hayan sido autorizados para administrar recursos del Sistema General de Participaciones, cuando lo requieran podrán celebrar contratos con asociaciones de cabildos y/o autoridades tradicionales indígenas constituidas bajo los parámetros establecidos en el Decreto 1088 de 1993 modificado por el Decreto 252 del 2020. Igualmente, la norma señala de manera expresa que la modalidad de selección que se dispone para este tipo de negocios jurídicos es la contemplada en el literal c) del numeral 4 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, esto es, bajo la tipología de contratos interadministrativos.

Expuesto lo anterior, y para suscripción de estos contratos, los Territorios y Resguardos Indígenas, a través de su representante legal, y en su calidad de Entidades Estatales, deberán regirse por lo dispuesto en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Bajo este contexto, y en lo que a formalidades del contrato se refiere, es preciso señalar que los artículos 39 y siguientes de la ley 80 de 1993, establecen la forma, contenido y perfeccionamiento que deben tener estos acuerdos. Sumado a lo expuesto, el Decreto 1082 de 2015, en sus artículos 2.2.1.2.1.4.1. y 2.2.1.2.1.4.4, cuenta con otros elementos que deben tenerse en cuenta al momento de suscribir estos contratos, como lo es la necesidad de expedir el acto administrativo de justificación de la contratación.

  1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

Con la suscripción del Convenio No. 169 de 1989, “Sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes” de la Organización Internacional del Trabajo – OIT, incorporado al bloque de constitucionalidad[1] mediante la Ley 21 de 1991, “Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76ava reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989”, el Estado colombiano se comprometió a promover el desarrollo de los pueblos indígenas con acciones concretas dirigidas al reconocimiento de sus derechos y el respeto de su integridad, entre otros compromisos adquiridos.

En virtud de lo anterior, el Estado colombiano se comprometió a implementar las acciones necesarias para garantizar que los pueblos indígenas fueran respetados en igualdad de condiciones, promover sus derechos, respetar su identidad, sus costumbres y tradiciones, de modo que se eliminen las diferencias existentes entre sus miembros y los demás grupos sociales. Así, el cumplimiento de este compromiso ha requerido la creación de un marco jurídico legal y reglamentario que permita desarrollar las acciones pertinentes para alcanzar dicha finalidad. Esta es la razón por la que en el ordenamiento jurídico colombiano existen múltiples preceptos dirigidos a promover en diferentes contextos los derechos de los pueblos indígenas.

Dentro de los ámbitos en los que han incidido estas disposiciones se encuentra el de la contratación pública, en la medida en que las actuaciones orientadas a la satisfacción de derechos de los Pueblos indígenas en situaciones concretas requieren de la concertación entre estos y las Entidades Estatales, lo que ha suscitado la necesidad de un tratamiento jurídico particular para tales acuerdos.

Esto ha generado que diversas disposiciones reconozcan la posibilidad de celebrar convenios y contratos que involucran como cocontratantes de las entidades estatales a diferentes instancias de representación de las comunidades indígenas. Para tales efectos, el legislador ha atribuido capacidad jurídica y contractual a diversas formas organizativas de los pueblos indígenas, estableciendo unos supuestos de hecho y requisitos con sujeción a los cuales procede la celebración de acuerdos de naturaleza contractual con dichos agentes.

En relación con las formas de organización indígena, el artículo 329 de la Constitución Política de 1991 dispuso que la conformación de las entidades territoriales indígenas se realizaría conforme a lo dispuesto en la Ley de Ordenamiento Territorial – LOT. No obstante, mientras esa ley era expedida por el Congreso de la República, la Constitución dispuso un mecanismo para poner en funcionamiento los territorios indígenas de manera transitoria. En efecto, el artículo 56 transitorio de la Constitución Política prescribe que “Mientras se expide la ley a que se refiere el artículo 329, el Gobierno podrá dictar las normas fiscales necesarias y las demás relativas al funcionamiento de los territorios indígenas y su coordinación con las demás entidades territoriales”.

De este modo, basados en el artículo 56 de la Constitución Política, en junio de 1993 se expidió el Decreto 1088, “Por el cual se regula la creación de las asociaciones de Cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indígenas”, que otorgó a los cabildos y/o autoridades indígenas la posibilidad de conformar asociaciones, atribuyéndoles estas últimas la naturaleza de entidades de derecho público, de carácter especial, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. Con base en lo anterior, los cabildos y las autoridades tradicionales indígenas pueden asociarse en representación de sus territorios, y esas asociaciones tienen la naturaleza de ser entidades de derecho público de carácter especial, que gozan de personería jurídica y tienen capacidad para adquirir obligaciones.

Posteriormente, se expidió el Decreto 2164 de 1995, “Por el cual se reglamenta parcialmente el Capítulo XIV de la Ley 160 de 1994 en lo relacionado con la dotación y titulación de tierras a las comunidades indígenas para la constitución, reestructuración, ampliación y saneamiento de los Resguardos Indígenas en el territorio nacional”, norma compilada por el Decreto 1071 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo Agropecuario, Pesquero y de Desarrollo Rural”, en el cual se define la naturaleza jurídica de los resguardos indígenas.[2]

Ahora, de acuerdo con la Ley 80 de 1993, los territorios indígenas son considerados Entidades Estatales. Sin embargo, la existencia de aquellos se encuentra condicionada a la expedición de la Ley de Ordenamiento Territorial, por lo que la aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para este tipo de entidades, a luz de las disposiciones hasta aquí referidas, presentaba dificultades. Esto en la medida que no existía una norma que definiera los territorios indígenas a los que hacía referencia el artículo 2 de esta Ley, lo que necesariamente remitía a otras normas a efectos de determinar qué se entendía por estos y cuáles tenían capacidad para adquirir obligaciones.

En este contexto, se expidió la Ley 1454 de 2011, “Por la cual se dictan normas orgánicas sobre ordenamiento territorial y se modifican otras disposiciones”, que reguló los asuntos relacionados con el ordenamiento territorial. Sin embargo, esta ley no reglamento lo relativo a la conformación de las Entidades Territoriales Indígenas, como lo demuestra el parágrafo 2° del artículo 37, al disponer que el Gobierno debía presentar al Congreso un proyecto de ley que regulara la materia. Por su parte, la Corte Constitucional, en Sentencia C-489 de 2012, se pronunció sobre la constitucionalidad de la Ley 1454 de 2011, determinando que existía una omisión legislativa respecto de los territorios indígenas.

Luego, el Congreso de la República expidió luego la Ley 1551 de 2012, modificatoria de la Ley 134 de 1994, “Por medio de la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”. Esta norma asignó competencias a los municipios e hizo algunas autorizaciones relacionadas con los cabildos, autoridades y organizaciones indígenas. Así, los municipios y los distritos, por expresa autorización del Legislador, pueden celebrar convenios solidarios con cabildos, autoridades y organizaciones indígenas para el desarrollo conjunto de programas y actividades establecidas por la Ley a los municipios y distritos acorde con sus planes de desarrollo.

Ulteriormente, se expidió el Decreto 1953 de 2014, “Por el cual se crea un régimen especial con el fin de poner en funcionamiento los territorios indígenas respecto de la administración de los sistemas propios de los pueblos indígenas hasta que el Congreso expida la ley de qué trata el artículo 329 de la Constitución Política”. Este Decreto fue expedido en virtud de la autorización conferida al Gobierno Nacional por el artículo 56 transitorio de la Constitución Política, y pone en funcionamiento de manera temporal los territorios indígenas, a la vez que regula la forma de administrar y ejecutar los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones.

Los aspectos más relevantes de esta norma son los relacionados con el funcionamiento de los territorios indígenas. Al respecto, dispone que los resguardos indígenas que se ubiquen en ciertos supuestos[3], al igual que las asociaciones que estos conformen para administrar recursos del SGP, podrán ser considerados como territorios indígenas, de manera transitoria, “[…] mientras el Congreso expide la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial que crea las entidades territoriales indígenas”.[4] Adicionalmente, establece que para los fines y la ejecución de los recursos de que trata dicho decreto, los territorios y resguardos indígenas que hayan sido autorizados para administrar recursos del SGP serán considerados Entidades Estatales de acuerdo con lo indicado en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993. La norma además establece una última posibilidad para los resguardos indígenas que no hayan sido autorizados para administrar de manera directa los recursos del SGP, consistente en la celebración de contratos de administración con las entidades territoriales respectivas y los representantes legales del resguardo designado por las autoridades propias.

Por otro lado, el artículo 20 del Decreto 1953 de 2014 dispone que los actos o contratos que celebren o expidan los territorios indígenas en virtud de dicho decreto se regirán por el Estatuto Orgánico del Presupuesto y el Estatuto de Contratación Estatal, entre otras normas. También dispuso que los territorios indígenas pueden celebrar contratos con las asociaciones de cabildos y/o autoridades tradicionales de que trata el Decreto 1088 de 1993, pero estos solo podrán celebrarse entre territorios indígenas, cabildos y/o autoridades tradicionales constituidos bajo lo dispuesto en el Decreto 1088 de 1993, no con otras entidades del Estado[5].

Conforme a lo anterior, el Decreto 1953 de 2014 permite que resguardos podrán asociarse para administrar y ejecutar los recursos de la asignación especial del SGP, siempre que acrediten los requisitos establecidos en el decreto, y son personas jurídicas de derecho público especial. Los territorios y resguardos Indígenas que hayan sido autorizados para administrar recursos del SGP, conforme a lo dispuesto por ese decreto, se consideran Entidades Estatales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2° de la Ley 80 de 1993. Dicha capacidad será ejercida a través de su representante legal, conforme a lo dispuesto en el decreto. En caso de que un resguardo indígena no administre la asignación especial del Sistema General de Participaciones, o no se haya asociado con otros para administrarlos, su ejecución se realizará mediante la celebración de un contrato de administración suscrito entre la entidad territorial respectiva y el representante legal del resguardo designado por las autoridades propias.

Ahora bien, en relación con la capacidad jurídica debe tenerse en cuenta que, en materia de contratación estatal, es la facultad legal que tiene una persona para celebrar contratos con una entidad pública. Es decir, que pueda obligarse a cumplir con el objeto de contrato, siempre que no se encuentre incurso en inhabilidades o incompatibilidades que le impida celebrarlo. En este tipo de regulaciones, como ya se señaló la capacidad del resguardo indígena no autorizado se limita a un contrato de administración y, por tanto, no podrá participar en la ejecución de otro tipo de negocios jurídicos.  

Al respecto, es pertinente mencionar que en el documento “Orientaciones para la programación, administración y ejecución de los recursos de la Asignación Especial del Sistema General de Participaciones para los Resguardos Indígenas (AESGPRI)” expedido por el Departamento Nacional de Planeación - DNP, se explica que “una vez sea firmado el contrato de administración de los recursos de la AESGPRI, el alcalde, o gobernador según el caso, deberá proceder a la ejecución de cada uno de los proyectos incluidos en dicho contrato, con estricta aplicación de las normas que rigen la contratación estatal”[6]. De esta manera, en el evento en que los recursos no sean administrados por los resguardos indígenas, estos solo tendrán la facultad para celebrar el contrato de administración con la entidad territorial y no podrán celebrar otros negocios jurídicos.

Por otro lado, el artículo 20 del Decreto 1953 de 2014 dispone que los actos o contratos que celebren o expidan los territorios indígenas en virtud de dicho decreto se regirán por el Estatuto Orgánico del Presupuesto y el Estatuto de Contratación Estatal, entre otras normas. También dispuso que los territorios indígenas pueden celebrar contratos con las asociaciones de cabildos y/o autoridades tradicionales de que trata el Decreto 1088 de 1993, pero estos solo podrán celebrarse entre territorios indígenas, cabildos y/o autoridades tradicionales constituidos bajo lo dispuesto en el Decreto 1088 de 1993, no con otras entidades del Estado[7].

De las normas anteriormente citadas, los resguardos podrán asociarse para administrar y ejecutar los recursos de la asignación especial del SGP, siempre que acrediten los requisitos establecidos en el decreto. En ese sentido, los Territorios y Resguardos Indígenas que hayan sido autorizados para administrar recursos del SGP, conforme a lo dispuesto por ese decreto, se consideran Entidades Estatales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2° de la Ley 80 de 1993 y su capacidad jurídica será ejercida a través de su representante legal, conforme a lo dispuesto en el decreto.

En todo caso, es importante considerar que estos decretos tienen el carácter de decretos autónomos, pues fueron expedidos conforme a las facultades normativas excepcionales atribuidas al Gobierno Nacional por el artículo 56 transitorio de Constitución Política, en lo que el Congreso de la República implementa los territorios indígenas, cuestión respecto de la que permanece la omisión legislativa –sin perjuicio de la expedición de la Ley 1454 de 2011, tal como lo precisó la Corte Constitucional en las sentencias C-489 de 2012 y C-617 de 2015.

En conclusión, y en lo que se refiere al objeto de la consulta, debe precisarse en primer lugar que la Asignación Especial del Sistema General de Participaciones de los Resguardos Indígenas – AESGPRI – tiene como finalidad mejorar la calidad de vida de la totalidad de la población que habita dentro del respectivo resguardo, y su destinación será para el financiamiento de proyectos de inversión debidamente formulados y de acuerdo con los planes de vida, la ley de origen, el derecho mayor o derecho propio de los Pueblos indígenas. En este sentido, los Resguardos Indígenas y las asociaciones que estos conformen podrán asumir, administrar y ejecutar directamente estos recursos, previo cumplimiento de los requisitos previstos en el Decreto 1953 de 2014. Ahora bien, en el evento en que la – AESGPRI – no sea administrada por los Resguardos Indígenas o no se haya asociado con otros para administrarlos su ejecución se realizara mediante la celebración de un contrato de administración suscrito entre la entidad territorial respectiva y el representante legal del resguardo designado por las Autoridades propias.

En segundo lugar, es necesario aclarar que los actos o contratos que expidan o celebren los Territorios Indígenas, según sea el caso, para la ejecución de la – AESGPRI –, se regirán por las normas del Estatuto Orgánico de Presupuesto, el Estatuto de Contratación Estatal, las normas contables que para este efecto defina la Contaduría General de la Nación y las demás disposiciones complementarias, y por las disposiciones vigentes para aquellos sectores en los cuales haya sido certificado. Ahora, en el evento en que los Territorios Indígenas requieran celebrar contratos con las asociaciones de cabildos y/o autoridades tradicionales indígenas constituidos bajo lo dispuesto en el Decreto 1088 de 1993, la modalidad de selección se surtirá de acuerdo con lo establecido en el literal c) del numeral 4 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007.

  1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
  1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre el el marco jurídico de la contratación con pueblos indígenas en los conceptos Nro. C- 806 del 19 de diciembre de 2022, C- 899 de 30 de diciembre de 2022, C-928 de 26 de enero de 2023, C-961 del 30 de enero de 2023, C- 084 del 28 de abril de 2023, C-044 del 8 de mayo de 2023, C-182 del 29 de junio de 2023, C-319 del 2 de agosto de 2023, C-301 del 6 de octubre de 2023, C-459 del 22 de diciembre del 2023, C-011 del 01 de marzo del 2024, C-012 del 21 de marzo del 2024, C-062 del 07 de junio del 2024 y C-371 del 09 de agosto del 2024 y C-256 del 30 de agosto del 2024. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/

También te invitamos a revisar la cuarta edición del Boletín de Relatoría de 2024, en el cual se explicaron los cambios más relevantes que fueron incorporados en los Documentos Tipo para el sector de Infraestructura de Transporte, en las modalidades de selección de Licitación de Obra Pública, Selección Abreviada de Menor Cuantía y Mínima Cuantía. Puede consultarlo en el siguiente enlace: BOLETÍN DE RELATORÍA 2024 – IV | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

Elaboró:

Ana María Ortiz Ballesteros

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó:

Alejandro Sarmiento Cantillo

Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual

Aprobó:

Carolina Quintero Gacharná

Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE

  1. Constitución Política: “Artículo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.

    “Los derechos y deberes consagrados en esta Carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia [...]”.

  2. “Artículo 2.14.7.5.1. Naturaleza Jurídica. Los resguardos indígenas son propiedad colectiva de las comunidades indígenas en favor de las cuales se constituyen y conforme a los artículos 63 y 329 de la Constitución Política, tienen el carácter de inalienables, imprescriptibles e inembargables.

    Los resguardos son una institución legal y sociopolítica de carácter especial, conformada por una o más comunidades indígenas, que con un título de propiedad colectiva que goza de las garantías de la propiedad privada, poseen su territorio y se rigen para el manejo de este y su vida interna por una organización autónoma amparada por el fuero indígena y su sistema normativo propio.

    Parágrafo. Los integrantes de la comunidad indígena del resguardo no podrán enajenar a cualquier título, arrendar por cuenta propia o hipotecar los terrenos que constituyen el resguardo. (Decreto número 2164 de 1995, artículo 21) (Cursiva fuera de texto).

    Artículo 2.14.7.5.2. Manejo y Administración. Las áreas que se constituyan con el carácter de resguardo indígena serán manejadas y administradas por lo respectivos cabildos o autoridades tradicionales de las comunidades, de acuerdo con sus usos y costumbres, la legislación especial referida a la materia y a las normas que sobre este particular se adopten por aquellas.

  3. Decreto 1953 de 2014: “Artículo 3°. Funcionamiento de los Territorios IndígenasLos Territorios Indígenas podrán ponerse en funcionamiento, de manera transitoria, de conformidad con las disposiciones del presente decreto, mientras el Congreso expide la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial que crea las entidades territoriales indígenas. Dichos territorios podrán entrar en funcionamiento en los siguientes casos: 

       “1. Cuando un resguardo constituido por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, o su antecesor el Instituto Colombiano de Reforma Agraria (Incora), tenga sus linderos claramente identificados. 

       “2. Cuando un resguardo de origen colonial y republicano haya iniciado un proceso de clarificación que permita determinar sus linderos. 

       “3. Cuando respecto de un área poseída de manera exclusiva, tradicional, ininterrumpida y pacífica por los pueblos, comunidades, o parcialidades indígenas que tenga un gobierno propio, se haya solicitado titulación como resguardo por las respectivas autoridades. 

       “4. Cuando una o más categorías territoriales de las enunciadas en los numerales anteriores decidan agruparse para efectos de lo previsto en el presente decreto. 

       “Para efectos de lo establecido en el numeral 4 del presente artículo, cuando existan conflictos por linderos internos entre dos o más resguardos contiguos y estos se agrupen para poner en funcionamiento un Territorio Indígena, no será necesario que tales linderos internos estén claramente identificados. 

       “Tampoco se requerirá que estos estén claramente delimitados cuando se trate de resguardos constituidos por el Incora o el Incoder que solamente soliciten la administración y ejecución directa de los recursos de la asignación especial del Sistema General de Participaciones (SGP), toda vez que para efectos de la distribución de estos recursos la población beneficiaria será la certificada por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE). 

       “La puesta en funcionamiento de los Territorios Indígenas de que trata el presente decreto se refiere exclusivamente a la atribución de funciones y competencias político-administrativas. Lo anterior no implica un reconocimiento ni un desconocimiento de derechos de propiedad colectiva o individual sobre la tierra. 

       Parágrafo. Las categorías de territorio que se enuncian en los numerales 1, 2 y 3 del presente artículo podrán asociarse para la administración y ejecución directa de las funciones y asignaciones de participaciones sectoriales siempre que, una vez constituidas, acrediten los requisitos establecidos para cada sector en este decreto”. 

  4. Ibidem.

  5. Artículo 20. Ejecución de recursos. Los actos o contratos que expidan o celebren los Territorios Indígenas, según sea el caso, para la ejecución de los recursos a que hace referencia el presente decreto, se regirán por las normas del Estatuto Orgánico de Presupuesto, el Estatuto de Contratación Estatal, las normas contables que para este efecto defina la Contaduría General de la Nación y las demás disposiciones complementarias, y por las disposiciones vigentes para aquellos sectores en los cuales haya sido certificado.

    Parágrafo. Cuando los Territorios Indígenas requieran celebrar contratos con las asociaciones de cabildos y/o autoridades tradicionales indígenas constituidos bajo lo dispuesto en el Decreto 1088 de 1993, la modalidad de selección se surtirá de acuerdo con lo establecido en el literal c) del numeral 4 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007.

  6. Disponible en: https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Prensa/Publicaciones/4-Orientaciones%20Recursos%20SGP%20Ind%C3%ADgena.pdf

  7. Decreto 1953 de 2014: “Artículo 20. Ejecución de recursos. Los actos o contratos que expidan o celebren los Territorios Indígenas, según sea el caso, para la ejecución de los recursos a que hace referencia el presente decreto, se regirán por las normas del Estatuto Orgánico de Presupuesto, el Estatuto de Contratación Estatal, las normas contables que para este efecto defina la Contaduría General de la Nación y las demás disposiciones complementarias, y por las disposiciones vigentes para aquellos sectores en los cuales haya sido certificado.

    “Parágrafo. Cuando los Territorios Indígenas requieran celebrar contratos con las asociaciones de cabildos y/o autoridades tradicionales indígenas constituidos bajo lo dispuesto en el Decreto 1088 de 1993, la modalidad de selección se surtirá de acuerdo con lo establecido en el literal c) del numeral 4 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007”.

Preguntas frecuentes

¿Qué compromisos establece el Convenio 169 de la OIT para el Estado colombiano sobre pueblos indígenas?
El Estado se comprometió a promover el desarrollo de los pueblos indígenas mediante acciones concretas para el reconocimiento de sus derechos y el respeto de su integridad, entre otros compromisos.
¿Cómo se relaciona la Ley 21 de 1991 con el Convenio 169 de la OIT?
La Ley 21 de 1991 aprueba el Convenio 169, incorporándolo al bloque de constitucionalidad, y en su artículo 2 ordena implementar acciones para respetar a los pueblos indígenas en igualdad de condiciones, promoviendo sus derechos e identidad, costumbres y tradiciones.
¿Qué exige el concepto sobre la contratación pública frente a los derechos de pueblos indígenas?
Las actuaciones orientadas a la satisfacción de derechos en situaciones concretas requieren concertación entre las comunidades indígenas y las Entidades Estatales.
Según el Decreto 1953 de 2014, ¿pueden los resguardos administrar recursos del SGP?
Sí. Los resguardos podrán asociarse para administrar y ejecutar recursos de la asignación especial del SGP si acreditan los requisitos del decreto, y son personas jurídicas de derecho público especial.
Si un resguardo indígena no administra directamente el SGP, ¿cómo se ejecutan los recursos?
Mediante un contrato de administración suscrito entre la entidad territorial respectiva y el representante legal del resguardo designado por las autoridades propias.