ASOCIACIONES DE CABILDOS INDÍGENAS Y/O AUTORIDADES TRADICIONALES INDÍGENAS Y ORGANIZACIONES INDÍGENAS, SiSTEMA GENERAL DE REGALÍAS, ENTIDADES EJECUTORAS, PUBLICIDAD EN SECOP II

Texto del concepto

ASOCIACIONES DE CABILDOS INDÍGENAS Y/O AUTORIDADES TRADICIONALES INDÍGENAS Y ORGANIZACIONES INDÍGENAS – Noción – Régimen de contratación – Decreto 1088 de 1993 – Decreto 252 de 2020 – Ley 1551 de 2012 – Decreto 1953 de 2014 – Ley 2160 de 2021 – Ley 2294 de 2023

(….) de los regímenes de contratación aplicables a los pueblos indígenas, se deduce que: i) los cabildos indígenas en virtud de lo consagrado en el Decreto 2164 de 1995 y en la Ley 2160 de 2021 que modificó el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, deben entenderse como Entidades públicas especiales; ii) las autoridades tradicionales indígenas son consideradas Entidades de derecho público de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1088 de 1993 y la Ley 2294 de 2023; iii) las asociaciones de cabildos indígenas y/o autoridades tradicionales indígenas son consideradas Entidades de derecho público de conformidad a lo expuesto en los Decretos 1088 de 1993 y 252 de 2020 y en la Ley 2294 de 2023; iv) los consejos Indígenas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 330 constitucional disponen que a través de estos se representaran ante el Gobierno Nacional y demás Entidades a los territorios indígenas entre otras funciones cuya naturaleza se le puede catalogar de derecho público, no obstante, lo anterior no fue definido expresamente por la Ley 2294 de 2023; v) las organizaciones indígenas, en estricto sentido, no fueron definidas como Entidades de derecho público, por el contrario la Ley 1551 de 2012, permite observar que frente aquellas se aplicaría el derecho privado, sin embargo, hay que tener en cuenta por quienes estarían constituidas dichas organizaciones, pues en virtud del Decreto 252 de 2020 se les permitió a las organizaciones indígenas celebrar contratos o convenios de manera directa con las Entidades Estatales, siempre y cuando estén conformadas exclusivamente por cabildos indígenas, resguardos indígenas, asociaciones de cabildos, asociación de autoridades u otra forma de autoridad indígena propia; y vi) se consideraran Entidades Estatales aquellos resguardos que se asocien para administrar y ejecutar los recursos del Sistema General de Participaciones, en virtud de lo contemplado en el Decreto 1953 de 2014. 

SISTEMA GENERAL DE REGALÍAS – Fundamento normativo – Ley 2056 de 2020

Con fundamento en los artículos 360 y 361 de la Constitución Política, se expidió la Ley 2056 de 2020, por medio de la cual se deroga, entre otras, la Ley 1530 de 2012, y “Por la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías”. El Título IV, Capítulo I, la Ley 2056 de 2020 establece las reglas generales para los proyectos de inversión en el Sistema General de Regalías. -SGR En esta línea, regula la destinación de los proyectos del SGR –artículo 28–, las características de los proyectos de inversión –artículo 29–, los ejercicios de planeación –artículo 30–, el ciclo de los proyectos de inversión –artículo 31–, el registro de proyectos –artículo 32–, formulación y presentación de los proyectos de inversión –artículo 33–, viabilidad de los proyectos de inversión–artículo 34–, priorización y aprobación de los proyectos de inversión de la asignación para la inversión regional –artículo 35–, priorización y aprobación de proyectos de inversión para las asignaciones directas y asignación para la inversión local –artículo 36–, así como la ejecución de proyectos de inversión –artículo 37–.

ENTIDADES EJECUTORAS –Pueblos y comunidades indígenas – Régimen de contratos

El Capítulo II del Título V de la Ley 2056 de 2020 establece lo referente a la inversión de los recursos del Sistema General de Regalías para pueblos y comunidades indígenas. De conformidad con el parágrafo del artículo 84, podrán ser designadas como entidad ejecutora, además de las señaladas por dicha Ley, los resguardos y asociaciones de resguardos, las asociaciones de cabildos y las asociaciones de autoridades tradicionales indígenas u otras formas de organización debidamente inscritas en el Registro Único del Ministerio del Interior y las organizaciones indígenas a que se refiere el Decreto 252 de 2020 o el que lo modifique o sustituya. Por su parte, el artículo 85 se refiere a la ejecución de recursos y señala que “Los actos o contratos que expidan o celebren los ejecutores se regirán por las normas presupuestales contenidas en la presente ley, el Estatuto de Contratación Estatal, los Decretos 1088 de 1993 y 252 de 2020, las normas contables que para este efecto defina la Contaduría General de la Nación y las demás disposiciones complementarias”. (Énfasis pro fuera de texto).

De las normas citadas se concluyen dos aspectos fundamentales: i) los proyectos de inversión con Recursos del SGR podrán ser ejecutados, entre otros sujetos, por las asociaciones de cabildos, las asociaciones tradicionales indígenas, otras formas de asociación y las organizaciones indígenas a las que se refiere el Decreto 252 de 2020 y, ii) los actos o contratos que expidan o celebren las asociaciones de cabildos, las asociaciones tradicionales indígenas y las organizaciones indígenas como entidades ejecutoras se regirán por los Decretos 1088 de 1993 y 252 de 2020.

PUBLICIDAD EN SECOP – obligatoriedad

En el marco del Sistema General de Regalías las asociaciones de cabildos y/o autoridades tradicionales Indígenas y organizaciones indígenas tienen la obligación de registro y publicación en el SECOP de toda la actividad contractual, cuando estas sea entidades ejecutoras de dichos recursos. Además, este deber de publicación en el SECOP, como se indicó, se hace extensivo incluso a la Entidades exceptuadas, así las cosas, se requiere que publiquen en el SECOP II todo documento expedido durante las diferentes etapas del proceso contractual, abarcando desde la fase previa a su celebración, pasando por la ejecución y hasta la fase posterior a su ejecución. Lo anterior sin perjuicio de las reservas de información establecidas en normas de orden constitucional o legal.

Bogotá D.C., 20 de diciembre de 2024

Señor

Norey Maku Quigua Izquierdo

Secretario Técnico

Instancia de Decisión de los Pueblos y Comunidades Indígenas

Bogotá D.C

Estimado señor Quigua Izquierdo:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su solicitud del 15 de noviembre de 2024, en la cual pregunta sobre lo siguiente:

1. “Las asociaciones de Cabildos y/o autoridades tradicionales Indígenas u otras formas organizativas de los Pueblos Indígenas, creadas y regidas en el marco del Decreto 1088 de 1993; conforme la remisión expresa del articulo 85 la Ley 2056 del 2020, el cual señala textualmente: “Ejecución de recursos. Los actos o contratos que expidan o celebren los ejecutores se regirán por las normas presupuestales contenidas en la presente ley, el Estatuto de Contratación Estatal, los Decretos 1088 de 1993 y 252 de 2020, las normas contables que para este efecto defina la Contaduría General de la Nación y las demás disposiciones complementarias” ¿Pueden en el marco de la ejecución de los recursos de SGR según el artículo 85 de la Ley 2056, ejecutar según el régimen jurídico definido en el Decreto 1088 de 1993 articulo 10 ?
2. ¿En el marco del enfoque diferencial cuales son las orientaciones para la publicación en la plataforma SECOP de los resguardos y asociaciones de resguardos, las asociaciones de cabildos y las asociaciones de autoridades tradicionales indígenas u otras formas de organización dedignas como entidades ejecutoras en el marco de la Ley 2056 del 2020?

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en las preguntas de la petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problemas planteados:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Cuál es el régimen de los contratos celebrados por las asociaciones de Cabildos y/o autoridades tradicionales Indígenas y organizaciones indígenas en el marco del Sistema General de Regalías?, y ii) ¿Cuáles son las orientaciones para la publicación en la plataforma SECOP de los resguardos y asociaciones de resguardos, las asociaciones de cabildos y las asociaciones de autoridades tradicionales indígenas u otras formas de organización dedignas como entidades ejecutoras en el marco de la Ley 2056 del 2020?

1. Respuestas:

1. Razones de las respuestas:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i) La contratación con los cabildos indígenas, autoridades tradicionales indígenas, asociaciones de cabildos indígenas y/o autoridades indígenas, consejos indígenas y organizaciones indígenas ha tenido un amplio desarrollo normativo, desde la suscripción del Convenio No. 169 de 1989 “Sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes" de la Organización Internacional del Trabajo – OIT, el cual se incorporó al bloque de constitucionalidad^[1] mediante la Ley 21 de 1991 “Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76ava reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989”.

De esta forma, el Gobierno Colombiano se comprometió a promover el desarrollo de los pueblos indígenas con acciones concretas dirigidas al reconocimiento de sus derechos y el respeto de su integridad, entre otros compromisos adquiridos. Al respecto, la Ley 21 de 1991, en el artículo 2, prescribe:

“Artículo 2.

1. Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad.

2. Esta acción deberá incluir medidas:

a). Que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la población;

b). Que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones;

c). Que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias socioeconómicas que puedan existir entre los miembros indígenas y los demás miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida.”

En virtud de lo anterior, el Estado colombiano se comprometió a implementar las acciones necesarias para garantizar que los pueblos indígenas fueran respetados en igualdad de condiciones, promover sus derechos, respetar su identidad, sus costumbres y tradiciones, de modo que se eliminen las diferencias existentes entre sus miembros y los demás grupos sociales. En desarrollo de esto, se expidieron, entre otras, las siguientes disposiciones normativas: i) el Decreto 1088 de 1993 “Por el cual se regula la creación de las asociaciones de Cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indígenas”; ii) la Ley 1551 de 2012 “Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”; iii) el Decreto 1953 de 2014 “Por el cual se crea un régimen especial con el fin de poner en funcionamiento los Territorios Indígenas respecto de la administración de los sistemas propios de los pueblos indígenas hasta que el Congreso expida la ley de que trata el artículo 329 de la Constitución Política” y, iv) el Decreto 252 de 2020 “Por el cual se adiciona el Decreto 1088 de 1993”.

Particularmente, sobre el Decreto 1088 de 1993 debe precisarse que según su ámbito de aplicación los Cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indígenas, en representación de sus respectivos territorios indígenas, podrán conformar asociaciones y la naturaleza jurídica de estas corresponde a entidades de Derecho Público de carácter especial, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. De acuerdo con el artículo tercero ibidem estas asociaciones tienen por objeto, el desarrollo integral de las Comunidades Indígenas, para lo cual podrán adelantar las siguientes acciones: i) actividades de carácter industrial y comercial, bien sea en forma directa, o mediante convenios celebrados con personas naturales o jurídicas y ii) fomentar en sus comunidades proyectos de salud, educación y vivienda en coordinación con las respectivas autoridades nacionales, regionales o locales y con sujeción a las normas legales pertinentes.

El artículo 7 señala que el patrimonio y recursos financieros de la asociación sólo podrán ser destinados para el cumplimiento de los objetivos de la misma. En relación con la naturaleza de los actos y contratos celebrados por estas asociaciones, el artículo 10 señala específicamente que “Los actos y contratos de naturaleza industrial o comercial de las asociaciones de que trata el presente Decreto, se regirán por el derecho privado. En los demás casos se sujetarán a las normas sobre asociaciones de entidades públicas conforme al Decreto 130 de 1976 y normas concordantes”. (Énfasis por fuera de texto)

Al respecto, la Corte Constitucional señaló que “con este Decreto se reconocieron “las aspiraciones de los Pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas, religiones, dentro del marco de los Estados en que viven”^[2]. De esta manera, el Decreto 1088 de 1993 regula la asociación de Cabildos y/o autoridades tradicionales Indígenas para que estas realicen acciones tendientes al desarrollo integral de las comunidades indígenas, para lo cual determina unas reglas específicas para su funcionamiento, entre ellas, que los actos y contratos de naturaleza industrial o comercial celebrados por estas asociaciones se realicen con aplicación del derecho privado.

Por su parte, el Decreto 252 de 2020 adiciona al artículo 10 del Decreto 1088 de 1993 un parágrafo, asignándole a las “organizaciones indígenas” capacidad para contratar, sin limitaciones en cuanto al objeto del contrato o por la fuente de los recursos. En este aspecto, es necesario señalar que las “organizaciones indígenas” se mencionaron en el artículo 6 de la Ley 1551 de 2012 que, entre otros grupos, regula los convenios solidarios entre los municipios y distritos con diferentes agrupaciones indígenas, autorizando que este tipo de contrato sea celebrado con “organizaciones indígenas”, cabildos y autoridades indígenas. Como se advierte, allí no se otorgó personería jurídica ni capacidad jurídica general a estas formas de organización indígena, sino que se les asignó la capacidad jurídica contractual concreta para un negocio jurídico específico, celebrado con entidades de derecho público que tienen capacidad para contratar, esto, de conformidad con el artículo 2 de la Ley 80 de 1993.

El artículo 1 del Decreto 252 de 2020 permite que las asociaciones de cabildos o asociaciones de autoridades tradicionales indígenas y las “organizaciones indígenas” contraten con las Entidades Estatales definidas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, y además pueden hacerlo de manera directa –sin necesidad de participar en licitaciones u otro proceso de selección–, pero condicionando a la composición de estas organizaciones, cuyos miembros deben ser, exclusivamente: i) cabildos indígenas, ii) resguardos indígenas, iii) asociaciones de cabildos indígenas, iv) asociaciones de autoridades indígenas, y v) otras formas de autoridad indígena.^[3]

En ese sentido, la norma le confirió a las “organizaciones indígenas” capacidad para contratar con el Estado y también autorizó a todas las Entidades Estatales a contratar con ellas de manera directa. Por oposición, antes de esta norma solo podían celebrar convenios solidarios con municipios y distritos. En todo caso, el Decreto 252 de 2020 no califica a las “organizaciones indígenas” como Entidades Estatales, no regula su naturaleza o régimen legal, sino que establece la regulación indicada en materia contractual.

De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, es claro que la celebración de contratos o convenios de manera directa entre entidades estatales y Asociaciones de Cabildos y Autoridades Tradicionales, al igual que con organizaciones indígenas, es un asunto regulado por el Decreto 1088 de 1993, adicionado por el Decreto 252 de 2020. Además, estableció la naturaleza de los actos y contratos de estas asociaciones y organizaciones indígenas y, señaló que los contratos industriales y comerciales se regirán por las reglas de derecho privado.

ii) Posteriormente, la Ley 2160 de 2021, “Por medio del cual se modifica la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007”, estableció nuevas regulaciones con respecto a la capacidad contractual y naturaleza jurídica de varios tipos de organización, entre ellas los cabildos indígenas y asociaciones de autoridades tradicionales indígenas^[4]. Teniendo en cuenta esta filosofía y objetivos buscados en el proyecto de ley, esta modificó, entre otros, el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 mediante su artículo 3°, cuyo tenor literal dispuso:

“ARTÍCULO 7°. ENTIDADES A CONTRATAR. Para los efectos de esta ley se entiende por:

“1. Cabildo Indígena: Es una entidad pública especial, cuyos integrantes son miembros de una comunidad indígena, elegidos y reconocidos por esta, con una organización socio política tradicional, cuya función es representar legalmente a la comunidad, ejercer la autoridad y realizar las actividades que le atribuyen las leyes, sus usos, costumbres y el reglamento interno de cada comunidad.

[…]

8. Asociaciones de autoridades tradicionales indígenas. Entidad de derecho público, encargada de fomentar y coordinar con las autoridades locales, regionales y nacionales, la ejecución de proyectos en salud, educación y vivienda. Esta entidad estará conformada por diez (10) organizaciones regionales indígenas.” [Énfasis fuera de texto].

Finalmente, el anterior artículo fue modificado por el artículo 354 la Ley 2294 de 2023, “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026 "Colombia Potencia Mundial de la Vida”, que estableció una nueva definición para “Asociaciones de autoridades tradicionales indígenas”, denominándola ahora “Asociaciones de cabildos indígenas y/o autoridades tradicionales indígenas” y adicionó como entidad para contratar al “Consejo Indígena”, bajo los siguientes términos:

“ARTÍCULO 354. Modifíquese el numeral 8 y adiciónese el numeral 9 al artículo 7° de la Ley 80 de 1993, así:

Artículo 7°. Entidades a contratar. Para los efectos de esta ley se entiende por:

[…]

8. Asociaciones de cabildos indígenas y/o autoridades tradicionales indígenas. Entidad de derecho público, encargada de fomentar y coordinar con las autoridades locales, regionales y nacionales, la ejecución de programas, planes y proyectos del plan de desarrollo relacionados con el fortalecimiento del gobierno propio, la identidad cultural, el ejercicio de la autonomía, la garantía de los derechos, satisfacción de necesidades y/o servicios públicos de los pueblos y comunidades indígenas, conforme a los lineamientos que al respecto reglamente el Ministerio del Interior y las demás entidades técnicas con competencias relacionadas para su conformación, dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de la presente ley.

9. Consejo Indígena. Forma de gobierno indígena, conformados y reglamentados a través de sus usos y costumbres, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 330 de la Constitución Política. […]”

Por su parte, el artículo 353 de la Ley 2294 de 2023, modificó el literal l) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 referente a la contratación directa de los contratos y convenios con Cabildos indígenas, y demás autoridades tradicionales y organizaciones indígenas, de la siguiente forma:

“ARTÍCULO 353. […]

l) Los contratos o convenios que las entidades estatales suscriban con los Cabildos Indígenas, las asociaciones de Cabildos Indígenas y/o Autoridades Tradicionales Indígenas, Consejos Indígenas y Organizaciones Indígenas con capacidad para contratar cuyo objeto esté relacionado con la ejecución de programas, planes y proyectos del plan de desarrollo relacionados con el fortalecimiento del gobierno propio, la identidad cultural, el ejercicio de la autonomía, la garantía de los derechos, satisfacción de necesidades y/o servicios públicos de los pueblos y comunidades indígenas. En el marco de dichos objetos se contemplará la ejecución de obras públicas que impliquen actividades de mantenimiento y/o mejoramiento de infraestructura social y de transporte, así como suministrar bienes y/o servicios para los que se acredite idoneidad, la cual deberá ser valorada teniendo en cuenta un enfoque diferencial. […]”.

De acuerdo, con lo expuesto, de los regímenes de contratación aplicables a los pueblos indígenas, se deduce que: i) los cabildos indígenas en virtud de lo consagrado en el Decreto 2164 de 1995 y en la Ley 2160 de 2021 que modificó el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, deben entenderse como Entidades públicas especiales; ii) las autoridades tradicionales indígenas son consideradas Entidades de derecho público de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1088 de 1993 y la Ley 2294 de 2023; iii) las asociaciones de cabildos indígenas y/o autoridades tradicionales indígenas son consideradas Entidades de derecho público de conformidad a lo expuesto en los Decretos 1088 de 1993 y 252 de 2020 y en la Ley 2294 de 2023; iv) los consejos Indígenas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 330 constitucional disponen que a través de estos se representaran ante el Gobierno Nacional y demás Entidades a los territorios indígenas entre otras funciones cuya naturaleza se le puede catalogar de derecho público, no obstante, lo anterior no fue definido expresamente por la Ley 2294 de 2023; v) las organizaciones indígenas, en estricto sentido, no fueron definidas como Entidades de derecho público, por el contrario la Ley 1551 de 2012, permite observar que frente aquellas se aplicaría el derecho privado, sin embargo, hay que tener en cuenta por quienes estarían constituidas dichas organizaciones, pues en virtud del Decreto 252 de 2020 se les permitió a las organizaciones indígenas celebrar contratos o convenios de manera directa con las Entidades Estatales, siempre y cuando estén conformadas exclusivamente por cabildos indígenas, resguardos indígenas, asociaciones de cabildos, asociación de autoridades u otra forma de autoridad indígena propia; y vi) se consideraran Entidades Estatales aquellos resguardos que se asocien para administrar y ejecutar los recursos del Sistema General de Participaciones, en virtud de lo contemplado en el Decreto 1953 de 2014. 

Según se evidencia de las normas expuesta, no hubo modificación del Decreto 1088 de 1993, de manera que continua vigente el artículo 10 según el cual los actos y contratos de naturaleza industrial y comerciales que celebren las asociaciones de cabildos indígenas y/o autoridades tradicionales indígenas se regirán por el derecho privado.

iii) Ahora bien, por tratarse del tema de consulta, se considera necesaria hacer una revisión sobre las normas del Sistema General de Regalías, con la ejecución de recursos por parte de las asociaciones de cabildos indígenas y/o autoridades tradicionales indígenas.

Con fundamento en los artículos 360 y 361 de la Constitución Política, se expidió la Ley 2056 de 2020, por medio de la cual se deroga, entre otras, la Ley 1530 de 2012, y “Por la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías”. El Título IV, Capítulo I, la Ley 2056 de 2020 establece las reglas generales para los proyectos de inversión en el Sistema General de Regalías. -SGR En esta línea, regula la destinación de los proyectos del SGR –artículo 28–, las características de los proyectos de inversión –artículo 29–, los ejercicios de planeación –artículo 30–, el ciclo de los proyectos de inversión –artículo 31–, el registro de proyectos –artículo 32–, formulación y presentación de los proyectos de inversión –artículo 33–, viabilidad de los proyectos de inversión–artículo 34–, priorización y aprobación de los proyectos de inversión de la asignación para la inversión regional –artículo 35–, priorización y aprobación de proyectos de inversión para las asignaciones directas y asignación para la inversión local –artículo 36–, así como la ejecución de proyectos de inversión –artículo 37–.

Particularmente, el Capítulo II del Título V de la Ley 2056 de 2020 establece lo referente a la inversión de los recursos del Sistema General de Regalías para pueblos y comunidades indígenas. De conformidad con el parágrafo del artículo 84, podrán ser designadas como entidad ejecutora, además de las señaladas por dicha Ley, los resguardos y asociaciones de resguardos, las asociaciones de cabildos y las asociaciones de autoridades tradicionales indígenas u otras formas de organización debidamente inscritas en el Registro Único del Ministerio del Interior y las organizaciones indígenas a que se refiere el Decreto 252 de 2020 o el que lo modifique o sustituya. Por su parte, el artículo 85 se refiere a la ejecución de recursos y señala que “Los actos o contratos que expidan o celebren los ejecutores se regirán por las normas presupuestales contenidas en la presente ley, el Estatuto de Contratación Estatal, los Decretos 1088 de 1993 y 252 de 2020, las normas contables que para este efecto defina la Contaduría General de la Nación y las demás disposiciones complementarias”. (Énfasis pro fuera de texto).

De las normas citadas se concluyen dos aspectos fundamentales: i) los proyectos de inversión con Recursos del SGR podrán ser ejecutados, entre otros sujetos, por las asociaciones de cabildos, las asociaciones tradicionales indígenas, otras formas de asociación y las organizaciones indígenas a las que se refiere el Decreto 252 de 2020 y, ii) los actos o contratos que expidan o celebren las asociaciones de cabildos, las asociaciones tradicionales indígenas y las organizaciones indígenas como entidades ejecutoras se regirán por los Decretos 1088 de 1993 y 252 de 2020.

En efecto, según se evidencia, el artículo 85 de la Ley 2056 de 2020 expresamente remite a los Decretos 1088 de 1993 y 252 de 2020 para establecer las normas que regirán los actos o contratos que expidan o celebren los ejecutores. Esta normativa regula específicamente las asociaciones de cabildos y/o autoridades tradicionales Indígenas y organizaciones indígenas, y establece unas reglas particulares en cuanto a su creación, naturaleza de actos y contratos, constitución, estatutos, bienes y control fiscal, etc. De esta manera, teniendo en cuenta que hay una norma particular que regula de forma más precisa y detallada aspectos de estas asociaciones, por especialidad resulta viable concluir que esta normativa debe ser la que se aplique respecto del régimen de los contratos.

Además, no puede perderse de vista que el mismo artículo 85 de la Ley 2056 de 2020 remite y se refiere a la norma especial, de tal suerte que su finalidad es que los Decretos 1088 de 1993 y 252 de 2020 sean los que se apliquen en esta materia. En este sentido, al referirse a estas normas, el artículo 85 de la Ley 2056 de 2020 reconoce la autonomía de los pueblos y comunidades indígenas para asociarse y regirse por unas reglas particulares que posibilita su participación y permite fortalecer su desarrollo económico, social y cultural.

Adicionalmente, es importante señalar que “aunque el Decreto Ley 1088 de 1993 no precisó las fuentes de financiación de las asociaciones, lo cierto es que el régimen descrito permite establecer que, con el propósito de desarrollar su objeto social, estas organizaciones pueden celebrar contratos con particulares, es decir, obtener fuentes de financiación privada. Asimismo, como entidades de derecho público, pueden manejar fondos y recursos tanto de la Nación como de las entidades territoriales”^[5]. De este modo, comoquiera que el Decreto 1088 de 1993 no realizó distinción sobre las fuentes de financiación, una interpretación integral con las normas del SGR descritas, permite colegir que su aplicación se realiza también en el marco de la ejecución de dichos recursos conforme lo señala el artículo 85 la Ley 2056 de 2020.

Precisamente, sobre los actos y contratos de naturaleza industrial o comercial que celebren estas asociaciones, el artículo 10 del Decreto 1088 de 2993 señala que se regirán por el derecho privado. De este modo, cuando el ejecutor de los recursos del SGR sean las asociaciones de cabildos, las asociaciones de autoridades tradicionales indígenas y las organizaciones indígenas a que se refiere el Decreto 252 de 2020, los contratos de naturaleza industrial o comercial que celebren estas asociaciones con cargo a dichos recursos se regirán por el derecho privado. Sin embargo, el ejecutor deberá cumplir con las obligaciones inherentes al SGR como el suministro y registro de la información requerida por el sistema de seguimiento, evaluación y control y demás actividades de seguimiento propias de la ejecución de dichos recursos.

iv) Frente a la publicación en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública - SECOP, es preciso indicar que el principio de publicidad impone a las autoridades administrativas el deber de dar a conocer sus actos, contratos y decisiones para que se divulguen y eventualmente se controlen. Por ello, en la contratación estatal, el literal c) del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 establece el SECOP como un mecanismo que “contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónicos^[6]”.

De otra parte, la Ley 1712 de 2014 –ley estatutaria que regula la transparencia y el derecho de acceso a la información y a los documentos públicos–; identifica como principios que orientan el derecho de acceso a la información pública, el de máxima publicidad, transparencia en la información y buena fe. El principio de máxima publicidad establece que “toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal”^[7]. El principio de transparencia en la información alude al deber de los sujetos de proporcionar y facilitar el acceso a la misma en los términos más amplios posibles, y a través de los medios y procedimientos legales. La Ley estatutaria citada establece, en el literal e) del artículo 9, que los sujetos obligados, que son todas las entidades públicas^[8], deben publicar la información relativa a su contratación.

Esta obligación fue desarrollada por el Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015^[9], el cual dispuso que la publicación de la información contractual de los sujetos obligados, que contratan con cargo a recursos públicos, debe hacerse en el SECOP. En ese contexto, las Entidades Estatales, conforme al artículo 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015, tienen la obligación de publicar en el SECOP “[…] los Documentos del Proceso y los actos administrativos del Proceso de Contratación, dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición […]”

Específicamente, sobre las orientaciones para la publicación en el SECOP de las comunidades indígenas, la ANCP – CCE expidió la “Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso al sistema de compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia” con la finalidad de incentivar y fortalecer su acceso al sistema de compras y contratación pública como sujetos de especial protección constitucional. El numeral 5 establece lo referente al registro de proveedores en el Sistema Electrónico Contratación Pública –SECOP– y señala que “En lo que respecta a las disposiciones de contratación aplicables a los pueblos indígenas con capacidad para contratar y que ejecuten recursos públicos ha de indicarse que están obligados a estar inscritos en el SECOP y a publicar toda la actividad contractual, esto en la medida en que al administrar recursos de naturaleza u origen público los ubica dentro de los sujetos obligados de que trata el literal g) del artículo 5 de la Ley 1712 de 2014 corregido por el Decreto 1494 del 2015.” (Énfasis por fuera de texto).

Respecto de los recursos del SGR señaló que “Sobre el deber de publicidad de la información oficial relativa a los procesos de contratación, el artículo 27 de la ley 2056 del 2020, enfocado en el giro de las regalías, establece en su parágrafo segundo que las Entidades ejecutoras y los beneficiarios de los recursos del Sistema General de Regalías, al momento de afectar las apropiaciones en Sistema de Presupuesto y Giros de Regalías (SPGR), deberán publicar el proceso de contratación en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública”.

Adicionalmente, debe precisarse que en lo referente a las Entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, es decir aquellas que se rigen por disposiciones especiales y el derecho privado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022^[10], mediante el cual se adiciona el artículo 13 a la Ley 1150 de 2007, se asigna a dichas entidades la obligación de publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el SECOP o la plataforma transaccional que haga sus veces.

Conforme a lo expuesto, en el marco del Sistema General de Regalías las asociaciones de cabildos y/o autoridades tradicionales Indígenas y organizaciones indígenas tienen la obligación de registro y publicación en el SECOP de toda la actividad contractual, cuando estas sea entidades ejecutoras de dichos recursos. Además, este deber de publicación en el SECOP, como se indicó, se hace extensivo incluso a la Entidades exceptuadas, así las cosas, se requiere que publiquen en el SECOP II todo documento expedido durante las diferentes etapas del proceso contractual, abarcando desde la fase previa a su celebración, pasando por la ejecución y hasta la fase posterior a su ejecución. Lo anterior sin perjuicio de las reservas de información establecidas en normas de orden constitucional o legal.

En cuanto a los documentos que deben ser publicados en el SECOP II a efectos de dar cumplimiento al mandato consagrado en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, es preciso advertir que la disposición hace referencia a los documentos relacionados con su actividad contractual, la cual define como “[…] los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la postcontractual”. En ese sentido, el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 establece el deber de publicar toda aquella información relacionada con el respectivo contrato, sin incluir ninguna excepción relacionada con la naturaleza u objeto contractual.

Por lo tanto, para que las entidades exceptuadas cumplan con el deber de publicidad consagrado en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, se requiere que publiquen en el SECOP II todo documento expedido durante las diferentes etapas del proceso contractual, lo que abarca tanto la fase previa a su celebración, como la ejecución y la fase posterior a su ejecución. Sin perjuicio de lo anterior, vale la pena aclarar que el cumplimiento del deber de publicar la documentación contractual debe armonizarse con las normas aplicables al tipo de información que estas contienen, para garantizar la reserva de algunos documentos o de una parte de estos^[11]. Lo anterior significa que, respecto de datos sensibles, información sometida a reserva o de la cual proceda un tratamiento especial que impida su publicidad, las Entidades deberán proceder de conformidad con el tratamiento que impongan tales normas.

1. Referencias normativas:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre el el marco jurídico de la contratación con pueblos indígenas esta subdirección se ha pronunciado en los conceptos Nro. C- 806 del 19 de diciembre de 2022, C- 899 de 30 de diciembre de 2022, C-928 de 26 de enero de 2023, C-961 del 30 de enero de 2023, C- 084 del 28 de abril de 2023, C-044 del 8 de mayo de 2023, C-182 del 29 de junio de 2023, C-319 del 2 de agosto de 2023, C-301 del 6 de octubre de 2023, C-459 del 22 de diciembre del 2023, C-011 del 01 de marzo del 2024, C-012 del 21 de marzo del 2024, C-062 del 07 de junio del 2024 y C-371 del 09 de agosto del 2024, C-256 del 30 de agosto del 2024, C-596 del 16 de octubre del 2024 y C-607 del 18 de octubre del 2024. Estos conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.   

Le informamos que ya se encuentra disponible la actualización del Manual de Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación. Esta herramienta ofrece una orientación valiosa para que las entidades públicas determinen los acuerdos comerciales que deben incluir en sus procesos contractuales. Puede consultar la versión actualizada en el siguiente enlace: manual_para_el_manejo_de_acuerdos_comerciales_vf.pdf

También le invitamos a consultar las versiones V y VI de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual relacionados con las guías de Plan Anual de Adquisiciones y la modalidad de selección de mínima cuantía , los cuales se pueden descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Constitución Política: “Artículo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.

   Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia [...]”. ↑

2. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-362 del 2023. M.P: Diana Fajardo Rivera. ↑

3. Decreto 252 de 2020: “Articulo 1. Adiciónese al artículo 10 del Decreto 1088 de 1993, el siguiente parágrafo:

   Artículo 10. Naturaleza de los actos y contratos.

   [...]

   Parágrafo. Además de las anteriores asociaciones, las organizaciones indígenas, también podrán celebrar contratos o convenios de manera directa con las entidades estatales de acuerdo con lo contemplado en el presente artículo y en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, siempre y cuando estén conformadas exclusivamente por cabildos indígenas, resguardos indígenas, asociaciones de cabildos, asociación de autoridades u otra forma de autoridad indígena propia.

   Para la ejecución contractual, la entidad estatal deberá exigir la constitución de una garantía única que consistirá en una póliza de seguros que cubrirá suficientemente los riesgos del contrato o convenio.

   La entidad estatal podrá terminar unilateralmente el contrato o convenio en caso de incumplimiento de las obligaciones a cargo de la organización indígena.

   En estos convenios se tendrá como aporte de las organizaciones indígenas el conocimiento ancestral”. ↑

4. Al respecto, la exposición de motivos expresó que: “La iniciativa presentada consiste en conceder capacidad jurídica a los cabildos indígenas para poder contratar directamente con las entidades del Estado, tanto en lo contemplado en la Ley 80 de 1993, como en la Ley 1150 de 2007. Sea lo primero mencionar que, el proyecto de ley se justifica en el análisis normativo realizado de las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, las cuales no incluyen disposiciones que otorguen capacidad jurídica a los cabildos indígenas para celebrar negocios con las entidades del Estado, como tampoco se evidencian causales de contratación directa que permita celebrar directamente negocios jurídicos con los cabildos.

   […]

   “Bajo este panorama, las comunidades indígenas se han visto gravemente afectadas pues las entidades del Estado han expresado que no existen alternativas jurídicas que permitan la celebración de contratos o convenios con cabildos, ni una causal de contratación directa que habilite eficazmente el desarrollo de programas o inversión de recurso en beneficio de las comunidades indígenas como sujetos de especial protección. Lo anterior, ha ocasionado que las comunidades indígenas en múltiples ocasiones hayan recurrido a las vías de hecho para promover la garantía y materialización de sus derechos. En virtud de lo anterior, es necesario crear una disposición que otorgue plena capacidad Jurídica a los cabildos indígenas y autorice a las entidades del Estado la suscripción de Negocios jurídicos directamente con esta forma de gobierno indígena”. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Informe de ponencia para primer debate en comisiones primeras conjuntas de Senado y Cámara. Proyecto de ley número 418 de 2021 del Senado, 485 de 2020 cámara, por medio del cual se modifica la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007. ↑

5. Corte Constitucional. Sentencia T- 172 del 2019. M.P: Gloria Stella Ortiz Delgado. ↑

6. Ley 1150 de 2007: “Artículo 3. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, la sustanciación de las actuaciones, la expedición de los actos administrativos, los documentos, contratos y en general los actos derivados de la actividad precontractual y contractual, podrán tener lugar por medios electrónicos. Para el trámite, notificación y publicación de tales actos, podrán utilizarse soportes, medios y aplicaciones electrónicas. Los mecanismos e instrumentos por medio de los cuales las entidades cumplirán con las obligaciones de publicidad del proceso contractual serán señalados por el Gobierno Nacional.

   Lo anterior, sin perjuicio de las publicaciones previstas en el numeral 3 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

   Con el fin de materializar los objetivos a que se refiere el inciso anterior, el Gobierno Nacional desarrollará el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, Secop, el cual:

   […]

   c) Contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónico”. ↑

7. Ley 1712 de 2014: “Artículo 2. Toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley”. ↑

8. Ley 1712 de 2014: “Artículo 5. Ámbito de aplicación. Las disposiciones de esta ley serán aplicables a las siguientes personas en calidad de sujetos obligados:

   “a) Toda entidad pública, incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público, en todos los niveles de la estructura estatal, central o descentralizada por servicios o territorialmente, en los órdenes nacional, departamental, municipal y distrital”. ↑

9. “Artículo 2.1.1.2.1.7. Publicación de la información contractual. De conformidad con el literal (c) del artículo 3° de la Ley 1150 de 2007, el sistema de información del Estado en el cual los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos deben cumplir la obligación de publicar la información de su gestión contractual es el Sistema Electrónico para la Contratación Pública [SECOP]

   […].

   “Los sujetos obligados que contratan con recursos públicos y recursos privados, deben publicar la información de su gestión contractual con cargo a recursos públicos en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública [SECOP]”. ↑

10. Adiciónese los siguientes incisos al artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así:

    Artículo 13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.

    En desarrollo de los anteriores principios, deberán publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública –SECOP II– o la plataforma transaccional que haga sus veces. Para los efectos de este artículo, se entiende por actividad contractual los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la postcontractual.

    A partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, se establecerá un periodo de transición de seis (6) meses, para que las entidades den cumplimiento efectivo a lo aquí establecido. ↑

11. Ley 1437 de 2011: “Artículo 24. Informaciones y documentos reservados. Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley, y en especial:

    “1. Los relacionados con la defensa o seguridad nacionales.

    “2. Las instrucciones en materia diplomática o sobre negociaciones reservadas.

    “3. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica.

    “4. Los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la nación. Estos documentos e informaciones estarán sometidos a reserva por un término de seis (6) meses contados a partir de la realización de la respectiva operación.

    “5. Los datos referentes a la información financiera y comercial, en los términos de la Ley Estatutaria 1266 de 2008.

    “6. Los protegidos por el secreto comercial o industrial, así como los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos.

    “7. Los amparados por el secreto profesional.

    “8. Los datos genéticos humanos.

    “Parágrafo. Para efecto de la solicitud de información de carácter reservado, enunciada en los numerales 3, 5, 6 y 7 solo podrá ser solicitada por el titular de la información, por sus apoderados o por personas autorizadas con facultad expresa para acceder a esa información”. ↑