CABILDOS INDÍGENAS, AUTORIDADES TRADICIONALES INDÍGENAS, ASOCIACIONES DE CABILDOS INDÍGENAS Y/O AUTORIDADES TRADICIONALES INDÍGENAS, CONSEJOS INDÍGENAS Y ORGANIZACIONES INDÍGENAS, COMUNIDADES NEGRAS, AFRODESCENDIENTES, RAIZALES Y PALENQUERAS, CONTRATOS CON ESAL

Texto del concepto

CABILDOS INDÍGENAS – AUTORIDADES TRADICIONALES INDÍGENAS – ASOCIACIONES DE CABILDOS INDÍGENAS Y/O AUTORIDADES TRADICIONALES INDÍGENAS – CONSEJOS INDÍGENAS Y ORGANIZACIONES INDÍGENAS – Noción – Régimen de contratación –

Con base en el artículo 56 transitorio de la constitución política el gobierno nacional expidió el Decreto 1088 de 1993, norma que otorgó a los cabildos y/o autoridades indígenas la posibilidad de conformar asociaciones en representación de sus territorios. Adicionalmente, el decreto atribuyó a estas asociaciones la naturaleza jurídica de entidades de derecho público, de carácter especial, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa […] Al otorgar personería jurídica a las asociaciones de cabildos y/o autoridades tradicionales, esta disposición les otorgó la capacidad para adquirir obligaciones mediante la suscripción de contratos o convenios. [Con] la Ley 1551 de 2012, que modifica la Ley 134 de 1994 […] los municipios y distritos se encuentran facultados para celebrar convenios solidarios con cabildos, autoridades y organizaciones indígenas, organismos de acción comunal y demás organizaciones civiles y asociaciones residentes en el territorio. Sin embargo, el objeto específico de estos convenios debe ser el desarrollo conjunto de programas y actividades que la Ley asigna a los municipios y distritos, de acuerdo con sus planes de desarrollo

[…] el Decreto 252 de 2020 confirió a las “organizaciones indígenas” capacidad para contratar con el Estado y también autorizó a todas las Entidades Estatales a contratar con ellas de manera directa. […]la Ley 80 de 1993 [modificada por la Ley 2294 de 2023] reconoce como “entidades a contratar” a los cabildos indígenas, las asociaciones de cabildos y/o autoridades tradicionales indígenas, y a los consejos indígenas, con lo cual estas formas de representación cuentan con capacidad para contratar en el marco del EGCAP. Por otra parte, la Ley 2160 de 2021 modificó el artículo 2º de la Ley 1150 de 2007 y estableció nuevas causales de contratación directa relacionadas con los pueblos indígenas.[…] para determinar su capacidad contractual, es necesario tener en cuenta el tipo de sujetos u organizaciones de las cuales se trata -elemento subjetivo-, así como el objeto específico de la contratación -elemento objetivo-. Lo anterior permitirá establecer cuándo se cumplen los supuestos señalados en los decretos autónomos, en la Ley 1551 de 2012 o en la Ley 2160 de 2021, modificada por la Ley 2294 del 2023, así como el alcance de las figuras contractuales que cada una de estas normas establece.

COMUNIDADES NEGRAS, AFRODESCENDIENTES, RAIZALES Y PALENQUERAS – Naturaleza jurídica – Capacidad contractual – Contratación directa

[…] el artículo 3 de la Ley 2160 de 2021 modificó el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 para incorporar las definiciones de: organizaciones de segundo nivel, consejo comunitario de las comunidades negras, formas o expresiones organizativas, y organizaciones de base de comunidades NARP^[1]. Con estas, no solo se atribuye capacidad jurídica a los mencionados entes representativos y asociativos de las comunidades NARP, sino que además se les da el tratamiento de “entidades a contratar”, adecuando el marco normativo para que las comunidades NARP funjan como colaboradores de la Administración, participando de la ejecución de los contratos estatales.

Además de las disposiciones arriba transcritas, la Ley 2160 de 2021 también introdujo modificaciones en la Ley 1150 de 2007, adicionando los literales M) y N) al numeral 4 del artículo 2. Con esto, el legislador incluyó unas causales de contratación directa aplicables de manera exclusiva a los sujetos a los que los artículos 6 y 7 de la Ley 80 de 1993 otorgó capacidad contractual. Estas causales enfocan la contratación entre la Entidades Estatales y los entes organizativos de la comunidad NARP en objetos que busquen unas finalidades específicas.

CONTRATOS CON ESAL – Ámbito de aplicación – Comunidades étnicas

Con respecto a la aplicación del Decreto 092 del 2017 en la contratación con comunidades étnicas es preciso determinar en cada caso si se cumple el elemento subjetivo y objetivo que establece la norma, es decir, determinar si se trata de los sujetos a los que se refiere el decreto y si se trata de acuerdos que tienen el objeto y las finalidades que allí se estipularon.

[…]Respecto al cumplimiento del elemento subjetivo de la norma, es necesario resaltar que tanto el artículo 355 como el Decreto 092 de 2017 se refieren a los contratos y convenios que celebran las entidades estatales con “entidades privadas sin ánimo de lucro”. En este sentido, los contratos de artículo 355 y los convenios de asociación tienen un ámbito de aplicación limitado a sujetos de naturaleza privada. De esta manera, la posibilidad de que las entidades celebren estos instrumentos con los pueblos étnicos debe ser analizada según los entes u organismos que las representan cumplan con ser entidades privadas sin ánimo de lucro. Cuando este elemento subjetivo no se configura, no es procedente celebrar los contratos del artículo 355 ni los convenios de asociación a los que se refiere el Decreto 092 de 2017.

Bogotá D.C., 11 Abril 2025

Señor

Fredinson Salas Restrepo

Fredinsonsalas2000@gmail.com

Nuevo Belén de Bajirá, Chocó

Estimado señor Salas:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta del 05 de marzo de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“[…] 1. ¿Es viable, por mandato del Decreto 092 de 2017, realizar convenios de asociación con las organizaciones de base de personas pertenecientes a poblaciones afrocolombianas, raizales y palenqueras, o con las demás formas y expresiones organizativas, los cabildos indígenas y las asociaciones de autoridades tradicionales indígenas, así como los consejos comunitarios de las comunidades negras, sobre asuntos relacionados con la promoción de la diversidad étnica colombiana?

2. ¿Qué asuntos constituyen, dentro del objeto de promoción de la diversidad étnica colombiana, actividades válidas? Por ejemplo, ¿la celebración del Día de la Afrocolombianidad entra dentro de dicho objeto?

3. ¿Es viable, por mandato del Decreto 092 de 2017, contratar con las organizaciones de base de personas pertenecientes a poblaciones afrocolombianas, raizales y palenqueras, o con las demás formas y expresiones organizativas, los cabildos indígenas y las asociaciones de autoridades tradicionales indígenas, así como los consejos comunitarios de las comunidades negras, para realizar actividades que impliquen la prestación de servicios a entidades de la misma naturaleza? Por ejemplo, ¿en el marco del Día de la Raza, se podría realizar una capacitación para todas las organizaciones étnicas?

4. ¿Es válido afirmar que el Decreto 092 de 2017 permite contratar asuntos generales de la promoción de la diversidad étnica colombiana, mientras que la Ley 2160 de 2021 permite contratar asuntos específicos de las organizaciones étnicas?

5. ¿Bajo qué condiciones o términos puedo, aplicando el Decreto 092 de 2017 y la Ley 2160 de 2021, contratar con las organizaciones étnicas?

6. ¿Puede una de las organizaciones étnicas previstas en la Ley 2160 de 2021 ejecutar un convenio de asociación del Decreto 092 de 2017 y, al mismo tiempo, ejecutar un convenio interadministrativo?

7. ¿Cuál es el alcance o límite de la capacidad contractual otorgada a las organizaciones étnicas a partir de la expedición de la Ley 2160 de 2021?

8. En el artículo 6 de la Ley 2160 de 2021,cuando se habla de la capacidad y se establece: “Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales los Cabildos Indígenas, las asociaciones de Autoridades Tradicionales Indígenas, los consejos comunitarios de las comunidades negras regulados por la Ley 70 de 1993”, ¿se abre la puerta para que dichas personas jurídicas contraten o participen en procesos de selección bajo cualquier modalidad de selección objetiva de contratista?

9. ¿A partir de la expedición de la Ley 2160 de 2021, solo se puede contratar bajo la modalidad de contratación directa asuntos atinentes o que tengan por objeto el fortalecimiento del gobierno propio, la identidad étnica y cultural, el ejercicio de la autonomía, y/o la garantía de los derechos de los pueblos de las mismas comunidades?

10.¿Cómo se articula la contratación directa con cabildos indígenas y consejos comunitarios con los principios de igualdad y no discriminación en la contratación pública? La Ley 2160 de 2021 permite la contratación directa con estas organizaciones, lo que podría generar tensiones con los principios de transparencia y competencia en la contratación estatal. ¿Cómo se equilibra este enfoque con la necesidad de garantizar procesos

competitivos y equitativos?

11. ¿Qué impacto ha tenido la implementación de estas normas en el fortalecimiento de las comunidades étnicas y en la promoción de sus derechos culturales y de autonomía?

12. ¿Cómo se garantiza la participación efectiva de las comunidades étnicas en la formulación y ejecución de los proyectos financiados a través de estas contrataciones?

13. ¿Qué retos o desafíos persisten en la implementación del Decreto 092 de 2017 y la Ley 2160 de 2021, y cómo podrían superarse?

14. ¿Cómo se ha abordado la formación y capacitación de los funcionarios públicos para la implementación efectiva del Decreto 092 de 2017 y la Ley

2160 de 2021?

15. ¿Existen diferencias en la aplicación de estas normas entre las comunidades indígenas y las comunidades afrocolombianas, raizales y palenqueras?

16.¿Qué aprendizajes o buenas prácticas se han derivado de la implementación del Decreto 092 de 2017 y la Ley 2160 de 2021 en materia

de contratación con organizaciones étnicas?

17. ¿Cómo se han resuelto los conflictos o tensiones entre las normas de

contratación estatal y los usos y costumbres de las comunidades étnicas

en la ejecución de proyectos financiados con recursos públicos?

18. ¿Existen limitaciones presupuestales o administrativas que dificulten la implementación efectiva del Decreto 092 de 2017 y la Ley 2160 de 2021 en las entidades estatales?

19. ¿Qué papel juegan las entidades de control, como la Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la Nación, en la supervisión de los convenios y contratos celebrados con organizaciones étnicas bajo estas normas? […]”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿cuál es el régimen de contratación de las asociaciones de cabildos indígenas y/o autoridades tradicionales indígenas, y las organizaciones indígenas?, (ii) ¿cuál es el régimen de contratación de las comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras?, y (iii) ¿cuál es el ámbito de aplicación del Decreto 092 respecto a la contratación con dichas comunidades étnicas?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

(i) La contratación con comunidades éticas ha tenido un amplio desarrollo normativo desde la suscripción del Convenio No. 169 de 1989 “Sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes" de la Organización Internacional del Trabajo – OIT, el cual fue incorporado al bloque de constitucionalidad^[2] mediante la Ley 21 de 1991 “Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76ava reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989”.

La expresión “pueblos indígenas y tribales” abarca a todos los pueblos y/o comunidades que conservan total o parcialmente sus tradiciones o costumbres, instituciones y organización social. Esto quiere decir que no solo los pueblos indígenas son destinatarios de las acciones derivadas del Convenio 169 de la OIT, sino que otros grupos étnicos, como las Comunidades Negras, Afrodescendientes, Raizales y Palenqueras -en adelante NARP-, también son titulares de los derechos ligados a la autonomía, diversidad cultural, defensa de los territorios y participación, entre otros.

De esta manera, el Estado colombiano se comprometió a implementar las acciones que sean necesarias para garantizar de manera concreta que los pueblos indígenas y tribales sean respetados en igualdad de condiciones, promover sus derechos, respetar su identidad, sus costumbres y tradiciones, de modo que se eliminen las diferencias existentes entre sus miembros y otros grupos sociales.

En cumplimiento de este compromiso se ha creado un marco jurídico dirigido a promover en diferentes contextos los derechos de los pueblos y comunidades étnicas. Estas disposiciones han incidido en distintos ámbitos, incluido el de la contratación pública. En la medida en que las actuaciones orientadas a la satisfacción de derechos de los grupos étnicos requieren de la concertación entre estos y las Entidades Estatales, ha surgido la necesidad de establecer un tratamiento jurídico diferenciado en el marco de los contratos estatales.

Por esta razón varias de las disposiciones dirigidas a garantizar la igualdad material, procurar la satisfacción de derechos de las comunidades, así como a la preservación de la identidad social y cultural de los pueblos incluyen aspectos contractuales en relación con sus órganos representativos. El legislador ha atribuido capacidad jurídica y contractual a diversas formas organizativas de estos pueblos, estableciendo unos supuestos de hecho y requisitos para la celebración de estos acuerdos.

(ii) Con respecto a los pueblos indígenas, la regulación en materia contractual es dispersa teniendo en cuenta que las disposiciones sobre las modalidades contractuales y la capacidad para celebrarlas se encuentran en distintas normas que obedecen a contextos disímiles. De este marco jurídico hacen parte normas relevantes como: (i) el Decreto 1088 de 1993 “Por el cual se regula la creación de las asociaciones de Cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indígenas”; (ii) la Ley 1551 de 2012 “Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”; (iii) el Decreto 1953 de 2014 “Por el cual se crea un régimen especial con el fin de poner en funcionamiento los Territorios Indígenas respecto de la administración de los sistemas propios de los pueblos indígenas hasta que el Congreso expida la ley de que trata el artículo 329 de la Constitución Política”, y (iv) el Decreto 252 de 2020 “Por el cual se adiciona el Decreto 1088 de 1993”.

El artículo 329 de la Constitución Política de 1991^[3] dispuso que la conformación de las entidades territoriales indígenas se realizaría conforme a lo dispuesto en la Ley de Ordenamiento Territorial – LOT. Mientras esa ley era expedida por el Congreso de la República, la Constitución dispuso un mecanismo para el funcionamiento los territorios indígenas de manera transitoria. El artículo 56 transitorio de la Constitución Política señala al respecto que “Mientras se expide la ley a la que se refiere el artículo 329, el Gobierno podrá dictar las normas fiscales necesarias y las demás relativas al funcionamiento de los territorios indígenas y su coordinación con las demás entidades territoriales”.

Con base en esta competencia, el gobierno nacional expidió el Decreto 1088 de 1993, norma que otorgó a los cabildos y/o autoridades indígenas la posibilidad de conformar asociaciones en representación de sus territorios. Adicionalmente, el decreto atribuyó a estas asociaciones la naturaleza jurídica de entidades de derecho público, de carácter especial, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. De acuerdo con el artículo tercero, estas asociaciones tienen por objeto el desarrollo integral de las Comunidades Indígenas, para lo cual podrán adelantar las siguientes acciones: (i) actividades de carácter industrial y comercial, bien sea en forma directa, o mediante convenios celebrados con personas naturales o jurídicas y (ii) fomentar en sus comunidades proyectos de salud, educación y vivienda en coordinación con las respectivas autoridades nacionales, regionales o locales y con sujeción a las normas legales pertinentes.

Al otorgar personería jurídica a las asociaciones de cabildos y/o autoridades tradicionales, esta disposición les otorgó la capacidad para adquirir obligaciones mediante la suscripción de contratos o convenios. En relación con la naturaleza de los actos y contratos celebrados por estas asociaciones, el artículo 10 señala específicamente que aquellos “de naturaleza industrial o comercial de las asociaciones de que trata el presente Decreto, se regirán por el derecho privado. En los demás casos se sujetarán a las normas sobre asociaciones de entidades públicas conforme al Decreto 130 de 1976 y normas concordantes” [Énfasis fuera del texto original].

Al respecto, la Corte Constitucional señaló que con este Decreto se reconocieron “las aspiraciones de los Pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas, religiones, dentro del marco de los Estados en que viven”^[4]. De esta manera, el Decreto 1088 de 1993 regula la asociación de cabildos y/o autoridades tradicionales indígenas para que realicen las acciones tendientes al desarrollo integral de sus comunidades, determinando las reglas específicas para su funcionamiento.

Posteriormente, el artículo 6º de la Ley 1551 de 2012, que modifica la Ley 134 de 1994, determinó las siguientes competencias con respecto a cabildos, autoridades y organizaciones indígenas:

“Artículo 6°. El artículo 3° de la Ley 136 de 1994 quedará así: Artículo 3°. Funciones de los municipios. Corresponde al municipio:

[…] 16. En concordancia con lo establecido en el artículo 355 de la Constitución Política, los municipios y distritos podrán celebrar convenios solidarios con: los cabildos, las autoridades y organizaciones indígenas, los organismos de acción comunal y demás organizaciones civiles y asociaciones residentes en el territorio, para el desarrollo conjunto de programas y actividades establecidas por la Ley a los municipios y distritos, acorde con sus planes de desarrollo.

[…] 18. Celebrar convenios de uso de bienes públicos y/o de usufructo comunitario con los cabildos, autoridades y organizaciones indígenas y con los organismos de acción comunal y otros organismos comunitarios […]”. [Énfasis fuera del texto original]

Con esta norma, los municipios y distritos se encuentran facultados para celebrar convenios solidarios con cabildos, autoridades y organizaciones indígenas, organismos de acción comunal y demás organizaciones civiles y asociaciones residentes en el territorio. Sin embargo, el objeto específico de estos convenios debe ser el desarrollo conjunto de programas y actividades que la Ley asigna a los municipios y distritos, de acuerdo con sus planes de desarrollo. Como se advierte, la norma no otorgó personería jurídica ni capacidad jurídica general a estas formas de organización indígena, sino que se les asignó capacidad jurídica contractual para los negocios jurídicos específicos que se celebren con esa finalidad y entre los sujetos señalados.

En contraste, el artículo primero del Decreto 252 de 2020 permite que las asociaciones de cabildos, asociaciones de autoridades tradicionales indígenas y las “organizaciones indígenas” contraten con las Entidades Estatales definidas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 de manera directa –sin necesidad de participar en licitaciones u otro proceso de selección–. No obstante, esta capacidad se encuentra condicionada a que los miembros de estas organizaciones sean exclusivamente (i) cabildos indígenas, (ii) resguardos indígenas, (iii) asociaciones de cabildos indígenas, (iv) asociaciones de autoridades indígenas, u (v) otra forma de autoridad indígena propia^[5].

En ese sentido, el Decreto 252 de 2020 confirió a las “organizaciones indígenas” capacidad para contratar con el Estado y también autorizó a todas las Entidades Estatales a contratar con ellas de manera directa. Por oposición, antes de esta norma solo podían celebrar convenios solidarios con los municipios y distritos. En todo caso, el Decreto 252 de 2020 no califica a las “organizaciones indígenas” como Entidades Estatales, no regula su naturaleza o régimen legal, sino que establece la regulación indicada en materia contractual.

En síntesis, las normas hasta aquí expuestas reconocen que las asociaciones de cabildos y/o autoridades tradicionales, y las organizaciones indígenas tienen capacidad para contratar. La modalidad de selección para estos procesos será la contratación directa. Sin embargo, los supuestos de contratación directa a los que se refiere el Decreto 252 de 2020 se aplican sin perjuicio de las demás causales de contratación directa establecidas en el artículo 2.4 de la Ley 1150 de 2007 -a las cuales se hace referencia más adelante-, y deben cumplir con las formalidades propias para su celebración y ejecución.

En ese sentido, las normas expuestas han complementado al Estatuto General de Contratación de la administración Pública -EGCAP-, en la medida en que su contenido ha llenado vacíos normativos de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 que no permitían que las Entidades Estatales suscribieran contratos estatales con los pueblos indígenas, menos aun de manera directa. Esto representaba una cuestión problemática para el Estado colombiano pues el despliegue de la acción coordinada y sistemática de las instituciones para proteger los derechos y garantizar la integridad de los pueblos indígenas, como lo exige el artículo 2 de la Ley 21 de 1991, requiere de la participación y concertación con los integrantes de las comunidades, así como de la articulación de múltiples entes estatales, lo que implica la celebración de acuerdos entre los implicados.

Si bien la Ley 80 de 1993 estableció que los territorios indígenas constituyen Entidades Estatales, lo cierto es que la determinación de estos sujetos se encuentra condicionada a la expedición de la Ley de Ordenamiento Territorial. Teniendo en cuenta que ésta no ha sido expedida^[6], el carácter de territorio indígena al que se refiere la Ley 80 de 1993 no está definido y el alcance de su facultad para adquirir obligaciones en calidad de Entidades Estatales requiere de remisión a otras normas.

En todo caso, es importante considerar que los decretos expuestos tienen el carácter de decretos autónomos, pues fueron expedidos conforme a las facultades normativas excepcionales que el artículo 56 transitorio de Constitución Política otorgó al Gobierno Nacional. Esto significa que dichas disposiciones mantendrán su vigencia hasta que el legislador ejerza la competencia normativa que le asiste en orden de implementar los territorios indígenas conforme al artículo 329 constitucional.

A pesar de lo anterior, la Ley 2160 de 2021 estableció nuevos aspectos sobre la capacidad contractual y naturaleza jurídica de varios tipos de organizaciones^[7]. Esta modificó, entre otros, el artículo 6 de la Ley 80 de 1993. La modificación indica que son capaces para contratar con las Entidades Estatales, además de las personas consideradas legalmente capaces: los cabildos indígenas, las asociaciones autoridades tradicionales indígenas y los consejos comunitarios de las comunidades negras, de acuerdo con la Ley 70 de 1993. Adicionalmente, la la Ley 2160 de 2021 modificó el artículo séptimo de la Ley 80 de 1993 así:

“Artículo 7°. Entidades a Contratar. Para los efectos de esta ley se entiende por:

1. Cabildo Indígena: Es una entidad pública especial, cuyos integrantes son miembros de una comunidad indígena, elegidos y reconocidos por esta, con una organización socio política tradicional, cuya función es representar legalmente a la comunidad, ejercer la autoridad y realizar las actividades que le atribuyen las leyes, sus usos, costumbres y el reglamento interno de cada comunidad.

[…]

8. Asociaciones de autoridades tradicionales indígenas. Entidad de derecho público, encargada de fomentar y coordinar con las autoridades locales, regionales y nacionales, la ejecución de proyectos en salud, educación y vivienda. Esta entidad estará conformada por diez (10) organizaciones regionales indígenas”. [Énfasis fuera del texto original]

El anterior artículo fue luego modificado por el artículo 354 la Ley 2294 de 2023 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026, Colombia Potencia Mundial de la Vida”, que estableció una nueva definición para “Asociaciones de autoridades tradicionales indígenas”, denominándolas ahora “Asociaciones de cabildos indígenas y/o autoridades tradicionales indígenas” y adicionó como entidad a contratar al “Consejo Indígena”, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 354. Modifíquese el numeral 8 y adiciónese el numeral 9 al artículo 7° de la Ley 80 de 1993, así:

Artículo 7°. Entidades a contratar. Para los efectos de esta ley se entiende por:

[…]

8. Asociaciones de cabildos indígenas y/o autoridades tradicionales indígenas. Entidad de derecho público, encargada de fomentar y coordinar con las autoridades locales, regionales y nacionales, la ejecución de programas, planes y proyectos del plan de desarrollo relacionados con el fortalecimiento del gobierno propio, la identidad cultural, el ejercicio de la autonomía, la garantía de los derechos, satisfacción de necesidades y/o servicios públicos de los pueblos y comunidades indígenas, conforme a los lineamientos que al respecto reglamente el Ministerio del Interior y las demás entidades técnicas con competencias relacionadas para su conformación, dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de la presente ley.

9. Consejo Indígena. Forma de gobierno indígena, conformados y reglamentados a través de sus usos y costumbres, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 330 de la Constitución Política. […]”

Conforme lo anterior, la Ley 80 de 1993 reconoce como “entidades a contratar” a los cabildos indígenas, las asociaciones de cabildos y/o autoridades tradicionales indígenas, y a los consejos indígenas, con lo cual estas formas de representación cuentan con capacidad para contratar en el marco del EGCAP.

Por otra parte, la Ley 2160 de 2021 modificó el artículo 2º de la Ley 1150 de 2007 y estableció nuevas causales de contratación directa relacionadas con los pueblos indígenas. Éstas disposiciones también fueron modificadas por el artículo 353 de la Ley 2294 de 2023. En concreto, la Ley del Plan Nacional de Desarrollo modificó el literal L) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 sobre la contratación directa con cabildos indígenas, y demás autoridades tradicionales y organizaciones indígenas, de la siguiente forma:

“4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos: 

[…] l) Los contratos o convenios que las entidades estatales suscriban con los Cabildos Indígenas, las asociaciones de Cabildos Indígenas y/o Autoridades Tradicionales Indígenas, Consejos Indígenas y Organizaciones Indígenas con capacidad para contratar cuyo objeto esté relacionado con la ejecución de programas, planes y proyectos del plan de desarrollo relacionados con el fortalecimiento del gobierno propio, la identidad cultural, el ejercicio de la autonomía, la garantía de los derechos, satisfacción de necesidades y/o servicios públicos de los pueblos y comunidades indígenas. En el marco de dichos objetos se contemplará la ejecución de obras públicas que impliquen actividades de mantenimiento y/o mejoramiento de infraestructura social y de transporte, así como suministrar bienes y/o servicios para los que se acredite idoneidad, la cual deberá ser valorada teniendo en cuenta un enfoque diferencial […]”.

De acuerdo con este texto, la causal de contratación directa aplica en función de los sujetos y del objeto allí establecidos. Por un lado, se circunscribe a los contratos o convenios celebrados entre las Entidades Estatales con los “[…] Cabildos Indígenas, las asociaciones de Cabildos Indígenas y/o Autoridades Tradicionales Indígenas, Consejos Indígenas y Organizaciones Indígenas […]”. Las Entidades Estatales son aquellas definidas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, mientras que la naturaleza jurídica y la capacidad contractual de las comunidades indígenas se encuentra definida en las normas señaladas previamente. Por otra parte, además del criterio subjetivo, se requiere que estos contratos y convenios se enfoquen en “[…] el fortalecimiento del gobierno propio, la identidad cultural, el ejercicio de la autonomía, la garantía de los derechos, satisfacción de necesidades y/o servicios públicos de los pueblos y comunidades indígenas […]”. Es decir, la causal no es absoluta y, por tanto, la excepción a los procedimientos de la convocatoria abierta se refiere a estos objetos específicos. Además, también es necesario que estén “[…] relacionados con la ejecución de programas, planes y proyectos del plan de desarrollo […]”, lo cual implica una delimitación adicional.

Es necesario aclarar que aunque las Leyes 2160 de 2021 y 2294 del 2023 incluyeron la posibilidad de contratar directamente con los Cabildos Indígenas, las asociaciones de Cabildos Indígenas y/o Autoridades Tradicionales Indígenas, Consejos Indígenas y Organizaciones Indígenas mediante la causal del literal L), la inclusión de esta causal de contratación directa no afectó la vigencia de lo que ya habían establecido los Decretos autónomos 1088 de 1993 y 252 del 2020, cuyo fundamento es el artículo 56 transitorio de la Constitución Política^[8]. De esta manera, aunque no se configuren los supuestos específicos de la causal del literal L), la contratación directa con pueblos indígenas puede ser procedente bajo lo establecido en los señalados decretos autónomos o la facultad dispuesta en la Ley 1551 de 2012, dado que tienen ámbitos de aplicación distintos.

El Decreto autónomo 1088 de 1993, modificado por el Decreto 252 de 2020, regula la posibilidad de celebrar contratos y convenios de manera directa sin restricción en cuantía y objeto con Asociaciones de Cabildos y/o Autoridades Tradicionales y Organizaciones Indígenas que estén conformadas exclusivamente por Cabildos, Resguardos, Asociaciones de Cabildos, Asociaciones de Autoridades u otra forma de Autoridad Indígena propia, por lo que se trata de sujetos diferentes a los establecidos en la causal de la Ley 2294 del 2023. Por otra parte, el literal L) del artículo 2.4 de la Ley 1150 de 2007, permite contratar directamente sin restricción a la cuantía, pero con un objeto cualificado en los términos explicados, lo cual difiere de los decretos autónomos que no establecieron ninguna limitación en éste ámbito. Además de lo anterior, los municipios y distritos conservan la capacidad de celebrar convenios solidarios con cabildos, autoridades y organizaciones indígenas para el desarrollo conjunto de los programas y actividades que la ley les asigna, y de acuerdo con sus planes de desarrollo.

(ii) Dentro del marco jurídico aplicable a los contratos estatales también existen disposiciones que regulan la celebración de contratos que involucran a diferentes instancias de representación de las comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras -en adelante NARP-. A través de estas, el legislador ha atribuido capacidad jurídica y contractual a diversas formas organizativas, estableciendo unos supuestos de hecho y requisitos con sujeción a los cuales procede la celebración de acuerdos de naturaleza contractual con dichos sujetos. Lo anterior, también se encuentra fundamentado en las obligaciones del Estado de garantizar la igualdad material, procurar la satisfacción de sus derechos sociales, económicos y culturales, así como la preservación de la identidad social y cultural de las comunidades NARP.

En concreto, la Ley 2160 del 2021 confirió de manera expresa capacidad para contratar a los consejos comunitarios y las organizaciones de base de las comunidades NARP para celebrar contratos con Entidades Estatales. Esto responde a la necesidad de incluir dentro del EGCAP disposiciones que faciliten la celebración de acuerdos dirigidos a proteger los elementos propios de la identidad y los derechos de estas comunidades, integrando de manera directa a sus formas organizativas dentro del ciclo de la contratación^[9]. Con este propósito, dispuso la modificación del artículo 6 de la Ley 80 de 1993, el cual confiere capacidad para contratar con Entidades Estatales a los consejos comunitarios de las comunidades NARP, regulados por la Ley 70 de 1993, y a las organizaciones de base de estas comunidades, así como a las demás formas y expresiones organizativas.

En concordancia con lo anterior, el artículo 3 de la Ley 2160 de 2021 modificó el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 para incorporar las definiciones de: organizaciones de segundo nivel, consejo comunitario de las comunidades negras, formas o expresiones organizativas, y organizaciones de base de comunidades NARP^[10]. Con estas, no solo se atribuye capacidad jurídica a los mencionados entes representativos y asociativos de las comunidades NARP, sino que además se les da el tratamiento de “entidades a contratar”, adecuando el marco normativo para que las comunidades NARP funjan como colaboradores de la Administración, participando de la ejecución de los contratos estatales.

Además de las disposiciones arriba transcritas, la Ley 2160 de 2021 también introdujo modificaciones en la Ley 1150 de 2007, adicionando los literales M) y N) al numeral 4 del artículo 2. Con esto, el legislador incluyó unas causales de contratación directa aplicables de manera exclusiva a los sujetos a los que los artículos 6 y 7 de la Ley 80 de 1993 otorgó capacidad contractual. Estas causales enfocan la contratación entre la Entidades Estatales y los entes organizativos de la comunidad NARP en objetos que busquen unas finalidades específicas.

En ese orden de ideas, los literales M) y N) del artículo señalado autorizan a las Entidades Estatales a contratar de manera directa con (i) los consejos comunitarios de las comunidades negras y (ii) las organizaciones de base de personas pertenecientes a comunidades NARP o (iii) con otras formas y expresiones organizativas. En ese sentido, al igual que las otras causales de contratación directa previstas en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, estas suponen una excepción a la regla general que impone la selección del contratista a través de procesos competitivos, estableciendo unas condiciones en atención a las cuales está permitido contratar de manera directa. Conforme ha explicado la jurisprudencia^[11] y la doctrina nacional^[12], se trata de disposiciones de aplicación restrictiva que permiten que la Entidad Estatal desarrolle una relación contractual sin un proceso competitivo, con estricta sujeción a las condiciones o requisitos que estipulan.

Como requisitos subjetivos, ambas causales establecen unos sujetos específicos respecto de los que procede su aplicación, lo que significa que estas causales solo pueden ser aplicadas en relaciones contractuales que involucren de a los allí establecidos. En el caso del literal M) solo los Consejos Comunitarios regulados por la Ley 70 de 1993 pueden ser beneficiarios de la causal. Sin perjuicio de la definición incorporada en el numeral 2 del artículo 7 de la Ley 80 de 1993, para dar aplicación a esta disposición se requiere que el consejo comunitario con el que se contrata haya sido incorporado por el Ministerio del Interior en el correspondiente Registro Público Único Nacional y que haya cumplido con el deber de actualización de información en el mismo registro, de conformidad con lo previsto en el Capítulo 5, del Título 1, de la Parte 5, del Libro 2 del Decreto 1066 de 2015, sustituido y adicionado por el Decreto 1640 de 2020. En ese sentido, para contratar de manera directa al amparo de esta causal no basta con que el con el Consejo Comunitario haya cumplido con el deber de inscripción, sino que es necesario constatar que haya cumplido con el deber de actualización de la información contenida en el mencionado registro establecido en el artículo 2.5.1.5.6 del Decreto 1066 de 2015^[13].

En el literal N) el elemento subjetivo viene dado por el hecho de que la norma contempla su aplicación respecto de las organizaciones de base de personas pertenecientes a comunidades NARP –definidas en el numeral 4 del artículo 7 de la Ley 80 de 1993– o con las demás formas y expresiones organizativas –según lo dispuesto en numeral 3 del artículo 7 ibídem–. Respecto de estas organizaciones, de manera similar a lo explicado en el párrafo anterior, también se exige que hayan sido incorporadas en Registro Público Único Nacional y que hayan cumplido con el deber de actualización, pero además se exige una antigüedad. Esto implica que, para la aplicación de la causal no basta con que la organización de base o forma organizativa se haya inscrito y actualizado el registro, sino que además debe acreditar que se ha registrado hace por lo menos diez (10) años, que es el plazo estipulado en la norma.

Por otra parte, en cuanto al elemento objetivo, la causal del literal M) exige que el objeto contractual  esté relacionado con el fortalecimiento del gobierno propio, la identidad étnica y cultural, el ejercicio de la autonomía, y/o la garantía de los derechos de los pueblos de las mismas comunidades, mientras que el literal N) requiere que el objeto esté asociado al fortalecimiento de sus organizaciones, la identidad étnica y cultural, y/o la garantía de los derechos de las poblaciones de las mismas organizaciones. En ese sentido, ambas causales coinciden en las finalidades que persiguen en cuanto al fortalecimiento de los entes representativos, la protección de la identidad étnica cultural y la garantía de los derechos de las personas pertenecientes a las comunidades NARP. Al incluir estas finalidades, el legislador delimitó el ámbito de aplicación restringiéndolas a aquellos que tengan una relación con determinados elementos culturales y prestacionales que encuentran su fundamento dentro de la protección jurídica particular de la que son objeto los pueblos étnicos.

Conforme a lo anterior, la implementación de las causales M) y N) del artículo 2, numeral 4 de la Ley 1150 de 2007 está determinada por los requisitos subjetivos y objetivos que aquí se han precisado. De esta manera, la aplicación adecuada de la primera causal exige que el contratista acredite la calidad de Consejo Comunitario, así como las actuaciones tendientes a su inscripción y actualización en el Registro Único de la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior. Del mismo modo, para acreditar el requisito subjetivo de la otra causal se requiere que la Organización de Base o Forma Organizativa demuestre estar inscrita hace por lo menos diez (10) años en el aludido registro, habiendo cumplido con el deber de actualización. Cumplidos estos requisitos, las Entidades Estatales deberán cerciorarse de que el objeto contractual está relacionado con el fortalecimiento del gobierno propio u organizativo, la identidad étnica y cultural, la autonomía o los derechos de las personas pertenecientes a las comunidades y/o organizaciones de la comunidad NARP. De no cumplirse con los requisitos, no será procedente la aplicación de estas causales de contratación directa.

(iii) En ese orden, el cumplimiento de los requisitos analizados en el presente concepto para la aplicación de las causales de contratación directa con pueblos indígenas y comunidades NARP establecidas en los literales L), M) y N) del artículo 2.4 de la Ley 1150 de 2007 deben constar en los instrumentos reglados por el Decreto 1082 de 2015. El contenido del acto administrativo de justificación de la contratación directa, el análisis del sector, los estudios y documentos previos deben contener información inequívoca sobre el cumplimiento de los requisitos establecidos por los literales del artículo 2, numeral 4 de la Ley 1150 de 2007, teniendo en cuenta que su aplicación restrictiva. Esto significa que tales documentos deben abordar y explicar, en el caso de las comunidades NARP, cómo el objeto del contrato se relaciona con el fortalecimiento del gobierno propio, la identidad cultural, el ejercicio de la autonomía, y/o la garantía de los derechos de las comunidades, lo cual supone una especial carga justificativa que debe asumir la Entidad Estatal contratante, pues tales finalidades deben ser entendidas a partir del alcance que les da el marco constitucional aquí explicado.

Adicional a lo anterior, en el caso de los pueblos indígenas, el ordenamiento jurídico reconoce su capacidad para contratar con Entidades Estatales en otros ámbitos distintos a los de las causales de contratación directa del artículo 2.4 de la Ley 1150 de 2007. Entonces, para determinar su capacidad contractual, es necesario tener en cuenta el tipo de sujetos u organizaciones de las cuales se trata -elemento subjetivo-, así como el objeto específico de la contratación -elemento objetivo-. Lo anterior permitirá establecer cuándo se cumplen los supuestos señalados en los decretos autónomos, en la Ley 1551 de 2012 o en la Ley 2160 de 2021, modificada por la Ley 2294 del 2023, así como el alcance de las figuras contractuales que cada una de estas normas establece.

En cualquier caso, la capacidad de contratación de los pueblos étnicos no se limita exclusivamente a la aplicación de las formas de contratación directa referidas. En términos generales, se reitera que la Ley 2160 de 2021 modificó la Ley 80 de 1993 en el sentido de reconocer expresamente la capacidad contractual de los entes representativos señalados en este concepto e incluirlos bajo el concepto de “entidades a contratar”. De esta manera, los sujetos señalados en los artículos 6 y 7 de la Ley 80 de 1993 que pertenecen a los pueblos indígenas y a las comunidades NARP tienen capacidad jurídica para presentarse en los procesos de contratación que adelanten las Entidades Estatales en las distintas modalidades de selección del EGCAP, siempre que acrediten el cumplimiento de los requisitos que para ello establece la normativa.

(iv) Ahora bien, es importante resaltar que la autorización para contratar directamente con las organizaciones o entes de las comunidades étnicas no exime a las Entidades Estatales del deber de velar por el cumplimiento de los principios generales que rigen la contratación pública. En este sentido, el artículo 2º de la Ley 2160 de 2021, que también adicionó el parágrafo 8º al artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, resalta que los procesos que se adelanten mediante la modalidad de contratación directa deben estar sujetos al EGCAP o los regímenes especiales de contratación pertinentes, frente a los requisitos jurídicos, técnicos y financieros. Además señala que estos procesos de contratación directa deben tener en cuenta los principios de transparencia, responsabilidad, selección objetiva, economía, celeridad, imparcialidad, eficacia y eficiencia.

Una consecuencia importante de esta aclaración es que, aunque las entidades estén facultadas para celebrar convenios o contratos de forma directa con los entes representativos y para los objetos específicos allí descritos, estos procesos deberán en todo caso cumplir con los principios de selección objetiva e imparcialidad, así como estar sujetos a control judicial, disciplinario y fiscal. Esto implica que las entidades deberán escoger al contratista que sea más favorable a la entidad y a sus fines, sin consideración a factores de afecto, de interés o cualquier clase de motivación subjetiva -Art 29, Ley 80 de 1993-. Por su parte, la aplicación del principio de transparencia implica que las actuaciones de la entidad sean públicas y que las autoridades no actúen con desviación o abuso de poder, de manera que ejerzan sus competencias para los fines previstos en la Ley y no eludan el deber de selección objetiva -Art. 24, Ley 80 de 1993-. De esta forma, en la contratación con los sujetos antes expuestos las Entidades Estatales deben también velar por el cumplimiento de los principios que rigen la contratación pública.

En línea con lo anterior, la Ley 2160 de 2021 adicionó el parágrafo 9º al artículo 2º de la Ley 1150 de 2007 mediante el cual dispuso que la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las Contralorías Territoriales, la Procuraduría General de la Nación y la Rama judicial ejercerán control judicial, disciplinario y fiscal, en el marco de sus competencias, sobre los recursos públicos que ejecuten las entidades estatales en la celebración de contratos con cabildos indígenas; consejos comunitarios de las comunidades negras; organizaciones de base de comunidades NARP; y las demás personas naturales y jurídicas con capacidad para contratar, cualquiera sea la modalidad que se aplique a la correspondiente contratación.

La vocación de vigilancia o control sobre los recursos públicos ejecutados mediante estos contratos es también reforzada en el artículo 65 de la Ley 2160 de 2021, según el cual las autoridades de control fiscal intervendrán una vez legalizados los contratos, y ejercerán control posterior a las cuentas correspondientes a los pagos originados. Adicionalmente, ejercerán vigilancia fiscal una vez liquidados o terminados los contratos, incluyendo el control financiero, de gestión y de resultados fundados en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. Para esto, las autoridades de control fiscal podrán exigir informes sobre la gestión contractual a los servidores públicos. Lo anterior, sin perjuicio del control preventivo y concomitante ejercido por la Contraloría General de la República.

(v) Con respecto a la aplicación del Decreto 092 del 2017 en la contratación con comunidades étnicas es preciso determinar en cada caso si se cumple el elemento subjetivo y objetivo que establece la norma, es decir, determinar si se trata de los sujetos a los que se refiere el decreto y si se trata de acuerdos que tienen el objeto y las finalidades que allí se estipularon.

El Decreto 092 de 2017 se fundamenta en el artículo 355 de la Constitución Política que establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con entidades privadas sin ánimo de lucro (ESAL) con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo^[14]. Por otra parte, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite a las entidades públicas en general, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad^[15].

En particular, el artículo 1º del Decreto 092 de 2017 señala que su objeto es reglamentar la forma como el Gobierno nacional, departamental, distrital y municipal contrata con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, para impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de Desarrollo. En este ámbito, se refiere a dos eventos: (i) los contratos del artículo 355 de la Constitución Política con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo; y (ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998.

En primer lugar, los contratos del artículo 355 de la Constitución Política tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que estén previstas en los planes de desarrollo. Por este motivo, no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre ésta y la ESAL, toda vez que el beneficio directo lo recibirán, en últimas, los sectores de este tipo de acciones de fomento.

De acuerdo con el artículo 3 del Decreto 092 de 2017, para celebrar este tipo de contratos, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la ESAL. En particular, debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: (i) que el objeto del contrato corresponda a programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional o Seccional de Desarrollo; y (ii) que no haya una contraprestación directa a favor de la Entidad Estatal, es decir, que el programa o actividad a desarrollar este dirigida al beneficio de la población en general, ya que cuando se adquieren bienes o servicios o se ejecutan obras en una relación conmutativa, las normas aplicables son las del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP. Solo cuando se reúnan estas condiciones es procedente celebrar contratos del artículo 355 de la Constitución Política; de lo contrario, se aplicarán las normas del EGCAP. Por disposición del artículo 4 del Decreto 92 de 2017, las Entidades Estatales deberán adelantar procesos competitivos cuando en el marco de la etapa de planeación evidencien que el programa o actividad a desarrollar es ofrecido por más de una ESAL.

En segundo lugar, el Decreto 092 de 2027 se refiere a los convenios de asociación como aquellos que “[t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley”^[16] [Énfasis fuera del texto original]. El convenio de asociación no es conmutativo y, por tanto, la entidad no instruye al contratista para desarrollar los programas o actividades previstas, sino que se asocia con él para el cumplimiento de objetivos comunes^[17]. En esta línea, en estos convenios las ESAL deben realizar aportes dirigidos a lograr la ejecución del convenio. Los aportes pueden ser recursos en dinero, que representen cualquier porcentaje del valor total del convenio, o en especie, siempre que sirvan al desarrollo de los objetos comunes de la asociación.

Respecto al cumplimiento del elemento subjetivo de la norma, es necesario resaltar que tanto el artículo 355 como el Decreto 092 de 2017 se refieren a los contratos y convenios que celebran las entidades estatales con “entidades privadas sin ánimo de lucro”. En este sentido, los contratos de artículo 355 y los convenios de asociación tienen un ámbito de aplicación limitado a sujetos de naturaleza privada. De esta manera, la posibilidad de que las entidades celebren estos instrumentos con los pueblos étnicos debe ser analizada según los entes u organismos que las representan cumplan con ser entidades privadas sin ánimo de lucro. Cuando este elemento subjetivo no se configura, no es procedente celebrar los contratos del artículo 355 ni los convenios de asociación a los que se refiere el Decreto 092 de 2017.

Así por ejemplo, de los regímenes de contratación aplicables a los pueblos indígenas referidos en este concepto se deduce que: (i) los cabildos indígenas son entidades pública especiales en virtud de lo establecido en el Decreto 2164 de 1995 y en la Ley 2160 de 2021; (ii) las autoridades tradicionales indígenas son Entidades de derecho público de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1088 de 1993 y la Ley 2294 de 2023; (iii) las asociaciones de cabildos indígenas y/o autoridades tradicionales indígenas son consideradas Entidades de derecho público de conformidad a lo expuesto en los Decretos 1088 de 1993 y 252 de 2020 y en la Ley 2294 de 2023; (iv) los consejos indígenas representan a los territorios indígenas ante el gobierno nacional y demás entidades ejercen otras funciones cuya naturaleza se puede catalogar como de derecho público, aunque no lo haya definido expresamente la Ley 2294 de 2023; (v) las organizaciones indígenas no fueron definidas como entidades de derecho público , sin embargo, se debe tener en cuenta por quiénes estaran constituidas, pues en virtud del Decreto 252 de 2020 pueden celebrar contratos o convenios de manera directa con las Entidades Estatales siempre y cuando estén conformadas exclusivamente por cabildos indígenas, resguardos indígenas, asociaciones de cabildos, asociación de autoridades u otra forma de autoridad indígena propia; y (vi) se consideraran Entidades Estatales aquellos resguardos que se asocien para administrar y ejecutar los recursos del Sistema General de Participaciones, en virtud de lo contemplado en el Decreto 1953 de 2014. 

De esta manera, el análisis del elemento subjetivo en estos ejemplos permite concluir que las asociaciones de cabildos y/o autoridades tradicionales indígenas, así como los cabildos y las autoridades indígenas individualmente considerados, tienen naturaleza jurídica pública, por lo que no cumplen con lo requerido en el Decreto 092 de 2017 para la suscripción de los contratos del artículo 355 constitucional y los convenios de asociación, consistente en acreditar el carácter de entidades privadas sin ánimo de lucro. Este análisis deberá realizarse frente a los demás entes u organizaciones de los pueblos étnicos para determinar la procedencia de las figuras contractuales establecidas en el Decreto 092 de 2017, lo cual exigirá no solo que tengan naturaleza privada, sino también que cumplan con ser entidades sin ánimo de lucro.

Por otra parte, además del elemento subjetivo, la aplicación del Decreto 092 de 2017 exige que los contratos y convenios cumplan con el objeto y la finalidad específica que allí se establece. En este sentido, para que las entidades puedan suscribir los contratos del artículo 355 constitucional será necesario que el objeto del acuerdo sea promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, y que estén previstas en los planes de desarrollo. De manera similar, solo podrán suscribir convenios de asociación para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a las entidades conforme a la Constitución y a la Ley. Si el objeto del acuerdo jurídico es distinto, no será procedente sus suscripción bajo las figuras contempladas en el Decreto 092 de 2017.

Según lo expuesto, los mecanismos jurídicos referidos son la materialización de los esfuerzos del Estado colombiano por realizar acciones concretas en el ámbito de la contratación pública para promover la participación de los pueblos étnicos en los asuntos que les impactan desde un marco de igualdad material. Los desarrollos más recientes implican un reconocimiento expreso de la capacidad contractual de las comunidades indígenas y pueblos NARP como mecanismo para garantizar que, en ejercicio de su autonomía, puedan trabajar conjuntamente con la administración en proyectos que los impactan, y a través de estos medios, avanzar en la garantía de sus derechos y potenciar su desarrollo.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha analizado la contratación con pueblos indígenas en los conceptos Nro. C- 806 del 19 de diciembre de 2022, C- 899 de 30 de diciembre de 2022, C-928 de 26 de enero de 2023, C-961 del 30 de enero de 2023, C- 084 del 28 de abril de 2023, C-044 del 8 de mayo de 2023, C-182 del 29 de junio de 2023, C-319 del 2 de agosto de 2023, C-301 del 6 de octubre de 2023, C-459 del 22 de diciembre del 2023, C-011 del 01 de marzo del 2024, C-012 del 21 de marzo del 2024, C-062 del 07 de junio del 2024 y C-371 del 09 de agosto del 2024, C-256 del 30 de agosto del 2024, C-607 del 18 de octubre del 2024 y C-877 del 05 de diciembre del 2024, entre otros. Sobre el marco jurídico de la contratación con comunidades NARO se ha pronunciado en los conceptos C-731 del 26 de enero del 2022, C- 052 del 21 de abril del 2023, C-025 del 21 de febrero del 2024 y C-553 del 15 de octubre de 2024, entre otros. Estos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Le informamos que ya se encuentra disponible la Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia. Esta cartilla es una apuesta de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para incentivar la participación de los pueblos y comunidades étnicas en las compras y contratación pública, mediante el desarrollo de los principios de igualdad, equidad e inclusión social. Puede consultar la versión actualizada en el siguiente enlace: Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

De otra parte, informamos que, con el objetivo de garantizar un conocimiento adecuado de las modificaciones y/o actualizaciones realizadas a los Documentos Tipo, hemos programado una serie de capacitaciones dirigidas a todos los actores involucrados en los procesos de selección. Podrá conocer la programación y realizar su inscripción a estas capacitaciones a través del siguiente enlace: Calendario | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

También, le contamos que ya publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Ley 80 de 1993, “ARTICULO 7o. ENTIDADES A CONTRATAR. Para los efectos de esta ley se entiende por:  2. Consejo comunitario de las comunidades negras: Es la persona jurídica que ejerce la máxima autoridad de administración Interna dentro de las Tierras de las Comunidades Negras, de acuerdo con los mandatos constitucionales y legales que lo rigen y los demás que le asigne el sistema de derecho propio de cada comunidad.

   3. Formas o expresiones organizativas. Son manifestaciones que, en ejercicio del derecho constitucional de participación, asociación y de la autonomía de conjuntos de familias de ascendencia negra, afrocolombiana, raizal o palenquera que reivindican y promueven su cultura propia, su historia, sus prácticas tradicionales y costumbres, para preservar y proteger la identidad cultural y que estén asentados en un territorio que por su naturaleza no es susceptible de ser titulada de manera colectiva.

   4. Organizaciones de Base de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Rizales y Palenqueras. Son asociaciones comunitarias integradas por personas de las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales o Palenqueras; que reivindican y promueven los derechos étnicos y humanos de estas comunidades.

   5. Organizaciones de Segundo Nivel. Son asociaciones de Consejos Comunitarios, formas y expresiones organizativas y/o organizaciones de base que agrupan a más de dos (2), inscritas en el Registro Único de la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior, siempre y cuando el área de influencia de la organización de segundo nivel corresponda a más de la tercera parte de los departamentos donde existan comisiones consultivas”. ↑

2. Constitución Política: “Artículo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.

   Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia [...]”. ↑

3. “Artículo 329. La conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, y su delimitación se hará por el Gobierno Nacional, con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial. Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable. La ley definirá las relaciones y la coordinación de estas entidades con aquellas de las cuales formen parte.

   Parágrafo. En el caso de un territorio indígena que comprenda el territorio de dos o más departamentos, su administración se hará por los consejos indígenas en coordinación con los gobernadores de los respectivos departamentos. En caso de que este territorio decida constituirse como entidad territorial, se hará con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el inciso primero de este artículo”. ↑

4. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-362 del 2023. M.P: Diana Fajardo Rivera. ↑

5. Decreto 252 de 2020: “Articulo 1. Adiciónese al artículo 10 del Decreto 1088 de 1993, el siguiente parágrafo:

   “Artículo 10. Naturaleza de los actos y contratos.

   “[...]

   “Parágrafo. Además de las anteriores asociaciones, las organizaciones indígenas, también podrán celebrar contratos o convenios de manera directa con las entidades estatales de acuerdo con lo contemplado en el presente artículo y en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, siempre y cuando estén conformadas exclusivamente por cabildos indígenas, resguardos indígenas, asociaciones de cabildos, asociación de autoridades u otra forma de autoridad indígena propia.

   “Para la ejecución contractual, la entidad estatal deberá exigir la constitución de una garantía única que consistirá en una póliza de seguros que cubrirá suficientemente los riesgos del contrato o convenio.

   “La entidad estatal podrá terminar unilateralmente el contrato o convenio en caso de incumplimiento de las obligaciones a cargo de la organización indígena.

   “En estos convenios se tendrá como aporte de las organizaciones indígenas el conocimiento ancestral”. ↑

6. La omisión legislativa permanece, sin perjuicio de la expedición de la Ley 1454 de 2011, tal como lo precisó la Corte Constitucional en las sentencias C-489 de 2012 y C-617 de 2015. ↑

7. Al respecto, la exposición de motivos expresó que: “La iniciativa presentada consiste en conceder capacidad jurídica a los cabildos indígenas para poder contratar directamente con las entidades del Estado, tanto en lo contemplado en la Ley 80 de 1993, como en la Ley 1150 de 2007. Sea lo primero mencionar que, el proyecto de ley se justifica en el análisis normativo realizado de las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, las cuales no incluyen disposiciones que otorguen capacidad jurídica a los cabildos indígenas para celebrar negocios con las entidades del Estado, como tampoco se evidencian causales de contratación directa que permita celebrar directamente negocios jurídicos con los cabildos.

   […]

   “Bajo este panorama, las comunidades indígenas se han visto gravemente afectadas pues las entidades del Estado han expresado que no existen alternativas jurídicas que permitan la celebración de contratos o convenios con cabildos, ni una causal de contratación directa que habilite eficazmente el desarrollo de programas o inversión de recurso en beneficio de las comunidades indígenas como sujetos de especial protección. Lo anterior, ha ocasionado que las comunidades indígenas en múltiples ocasiones hayan recurrido a las vías de hecho para promover la garantía y materialización de sus derechos. En virtud de lo anterior, es necesario crear una disposición que otorgue plena capacidad Jurídica a los cabildos indígenas y autorice a las entidades del Estado la suscripción de Negocios jurídicos directamente con esta forma de gobierno indígena”. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Informe de ponencia para primer debate en comisiones primeras conjuntas de Senado y Cámara. Proyecto de ley número 418 de 2021 del Senado, 485 de 2020 cámara, por medio del cual se modifica la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007. ↑

8. “Artículo Transitorio 56. Mientras se expide la ley a que se refiere el artículo 329, el Gobierno podrá dictar las normas fiscales necesarias y las demás relativas al funcionamiento de los territorios indígenas y su coordinación con las demás entidades territoriales”. ↑

9. Sobre la necesidad de extender reconocer capacidad jurídica a estas organizaciones, en el marco del trámite legislativo se consideró lo siguiente: “[E]l Decreto 1640 de 2020 que sustituyó y adicionó el Decreto 1066 de 2015, prevé en el artículo 2.5.1.1.22, la existencia de organizaciones de base de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, así como de organizaciones de segundo nivel, entendidas como asociaciones de consejos comunitarios, formas y expresiones organizativas y/o organizaciones de base que agrupan a más de dos (2) organizaciones, inscritas en el Registro Único de la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior, siempre y cuando el área de influencia de dichas organizaciones corresponda a más de la tercera parte de los departamentos donde existan comisiones consultivas.

   “Aquellas razones hacen necesario aplicar la propuesta legislativa a los consejos comunitarios de las comunidades negras y las organizaciones de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y sus asociaciones de segundo nivel el régimen general de contratación, por lo cual se busca precisar la capacidad de contratación y autorizar la aplicación de la contratación directa, prevista en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2017, a los mencionados consejos y organizaciones […]

   “[R]esulta importante traer a colación el Acta de la Décimo Segunda Sesión Plenaria del Espacio Nacional de Consulta Previa de Medidas Legislativas y Administrativas de Amplio Alcance Susceptibles de Afectar a la Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, donde se acordó que “El Ministerio del Interior, conformará una mesa entre el DNP y Colombia Compra Eficiente para revisar y ajustar de conformidad a la normatividad, los asuntos correspondientes a la capacidad jurídica y legal para la contratación con las formas organizativas de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras” Por tanto, en cumplimiento de este compromiso, el Ministerio del Interior efectuó los análisis respectivos con el Departamento Nacional de Planeación, DNP y con Colombia Compra Eficiente, y se concluyó que resultaba necesaria esta iniciativa legislativa que se somete”. ↑

10. Ley 80 de 1993, “ARTICULO 7o. ENTIDADES A CONTRATAR. Para los efectos de esta ley se entiende por:  2. Consejo comunitario de las comunidades negras: Es la persona jurídica que ejerce la máxima autoridad de administración Interna dentro de las Tierras de las Comunidades Negras, de acuerdo con los mandatos constitucionales y legales que lo rigen y los demás que le asigne el sistema de derecho propio de cada comunidad.

    3. Formas o expresiones organizativas. Son manifestaciones que, en ejercicio del derecho constitucional de participación, asociación y de la autonomía de conjuntos de familias de ascendencia negra, afrocolombiana, raizal o palenquera que reivindican y promueven su cultura propia, su historia, sus prácticas tradicionales y costumbres, para preservar y proteger la identidad cultural y que estén asentados en un territorio que por su naturaleza no es susceptible de ser titulada de manera colectiva.

    4. Organizaciones de Base de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Rizales y Palenqueras. Son asociaciones comunitarias integradas por personas de las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales o Palenqueras; que reivindican y promueven los derechos étnicos y humanos de estas comunidades.

    5. Organizaciones de Segundo Nivel. Son asociaciones de Consejos Comunitarios, formas y expresiones organizativas y/o organizaciones de base que agrupan a más de dos (2), inscritas en el Registro Único de la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior, siempre y cuando el área de influencia de la organización de segundo nivel corresponda a más de la tercera parte de los departamentos donde existan comisiones consultivas”. ↑

11. Sobre la contratación directa el Consejo de Estado ha explicado que “[…] es atribución exclusiva del legislador señalar los mecanismos de selección de los contratos que celebren las entidades del Estado, porque el constituyente confirió al legislador la competencia para regular el tema de la contratación estatal, campo en el cual la función del ejecutivo se limita a reglamentar las normas expedidas por aquel en orden a su correcta ejecución”. Sección Tercera, Auto del 16 de marzo de 2006, Exp. No. 29.393, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. ↑

12. Al respecto se asevera que: “La interpretación de estas causales es restrictiva y no admite la analogía. Significa lo anterior que cuando una determinada situación no encaja en alguno de los motivos excepcionales, no es dable buscar interpretaciones acomodadas en procura de evitar la licitación. También se afecta el principio, incluso en frente de causales excepcionales, cuando se emplea el procedimiento errado, en particular, cuando siendo el aplicable uno que se caracteriza por la pluralidad de oferentes como la selección abreviada o el concurso de méritos, se “tuerce el cuello de la ley” para usar la contratación directa”. DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo, Régimen jurídico de la contratación estatal, tercera edición, Legis, Bogotá, 2016, pp. -245 ↑

13. Decreto 1066 de 2015: “Artículo 2.5.1.5.6. Actualización de la información en el Registro Público de Instituciones Representativas. Los Consejos Comunitarios, las formas y expresiones organizativas de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y las organizaciones de base a que se refiere el presente decreto, deberán actualizar la información inscrita en el registro público de instituciones representativas, a más tardar el último día hábil del mes de mayo de cada dos años, todos los años pares, de conformidad con el formulario que determine el Ministerio del Interior.

    En caso de que no actualice la información en el plazo antes indicado, en la certificación de inscripción se indicará que los datos inscritos no se encuentran actualizados. Así mismo, cuando se allegue la documentación para la actualización con fecha posterior, la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior, procederá a efectuar la respectiva actualización.

    Contra el acto administrativo de actualización proceden los recursos de reposición ante la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras y de apelación ante el viceministro para la Participación e Igualdad de Derechos”. ↑

14. Sobre esta norma, consultar los conceptos del 8 de octubre de 2019, con radicado No. 2201913000007532, y del 20 de diciembre de 2019, con radicado No. 4201913000008240. ↑

15. Al respecto, la Ley 489 de 1998 dispone que “Art. 96. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.

    Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”. ↑

16. Concepto del 3 de septiembre de 2019, con radicado No. 2201913000006512. ↑

17. Sobre la naturaleza de los convenios de asociación, se reitera lo expuesto en el concepto del 19 de noviembre de 2019, con radicado No. 2201913000008611. ↑