MODALIDADES DE SELECCIÓN, CONTRATACIÓN DIRECTA, CABILDOS INDÍGENAS, AUTORIDADES TRADICIONALES INDÍGENAS, ASOCIACIONES DE CABILDOS INDÍGENAS Y/O AUTORIDADES TRADICIONALES INDÍGENAS, CONSEJOS Y ORGANIZACIONES INDÍGENAS, COMUNIDADES NEGRAS, AFRODESCENDIENTES, RAIZALES Y PALENQUERAS

Texto del concepto

MODALIDADES DE SELECCIÓN – Clases – Deber de planeación

Entre estos postulados que deben regir la contratación directa se encuentra el deber de planeación. Si bien el EGCAP prevé distintas modalidades de selección, competitivas y no competitivas, sujetas a procedimientos distintos, todas deben agotar una etapa precontractual en la que se realiza la planeación del contrato, lo cual se refleja en el análisis del sector económico y en los estudios previos. Durante la etapa de planeación, las entidades deben, entre otras cosas, determinar y justificar la modalidad de selección para adelantar el proceso de contratación.

La planeación contractual es una herramienta de gerencia pública, que exige estructurar el proceso contractual dedicando tiempo y esfuerzos para elaborar estudios previos, con el fin de determinar la necesidad que pretende satisfacer la Entidad Estatal y cuál es la mejor manera de hacerlo, consultando el tipo de bienes y servicios que ofrece el mercado y sus características, especificaciones, precios, costos, riesgos, garantías, disponibilidad, oferentes, etc. Lo anterior, con la finalidad de realizar la escogencia diligente de la mejor oferta, para beneficiar los intereses y fines públicos inmersos en la contratación de las Entidades Estatales.

CONTRATACIÓN DIRECTA – Principios aplicables

En efecto, la realización del procedimiento de selección de contratación directa de manera alguna exime a la entidad de aplicar los principios que irradian a la contratación con el Estado. Aunque, dichos principios se modulan frente a la naturaleza y finalidades especiales de tal procedimiento de selección, su aplicación un implica una anulación de los mismos. En este sentido, una utilización indebida de las causales de contratación directa pone en riesgo el cumplimiento de los fines y principios mismos que rigen la actividad contractual del estado.

[…] la Ley 1150 de 2007 fija taxativamente las causales, sin admitir interpretación analógica o flexible; el Decreto 1082 de 2015 impone el deber de planeación con estudios previos que determinen la necesidad, el objeto, el precio, los riesgos y la idoneidad del contratista; y tanto el EGCAP como la propia Ley 2160 de 2021 reafirman que esta modalidad debe sujetarse en todo caso a los principios de transparencia, responsabilidad, selección objetiva, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, los cuales se articulan con los mandatos de los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, de manera que ninguna entidad estatal puede invocar la excepcionalidad de la contratación directa para eludir los controles jurídicos, fiscales y disciplinarios que el ordenamiento ha dispuesto como salvaguarda del patrimonio público y del interés general. En consecuencia, la decisión de adelantar un procedimiento de manera directa no es discrecional; debe estar fundada en la configuración expresa y verificable de las causales legales, cuya interpretación es estricta y restrictiva, sin que sea admisible la analogía ni la extensión de su contenido.

CONTRATACIÓN DIRECTA – Causales l), m) y l) – Fundamento

[…] en virtud de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 21 de 1991, el Estado colombiano se comprometió a implementar las acciones necesarias para garantizar que los pueblos indígenas y tribales, fueran respetados en igualdad de condiciones, promover sus derechos, respetar su identidad, sus costumbres y tradiciones, de modo que se eliminen las diferencias existentes entre sus miembros y los demás grupos sociales.

El cumplimiento de este compromiso ha requerido la creación de un marco jurídico legal y reglamentario que permita desarrollar las acciones pertinentes para alcanzar dicha finalidad. Esta es la razón por la que en el ordenamiento jurídico colombiano existen múltiples preceptos dirigidos a promover en diferentes contextos los derechos de los pueblos y comunidades étnicas. Dentro de los ámbitos en los que han incidido estas disposiciones se encuentra el de la contratación pública, en la medida en que las actuaciones orientadas a la satisfacción de derechos de los grupos étnicos diferenciados en situaciones concretas requieren de la concertación entre estos y las Entidades Estatales, lo que ha suscitado la necesidad de un tratamiento jurídico particular para tales acuerdos.

Por esta razón, dentro del marco jurídico aplicable a los contratos estatales existen disposiciones que regulan la celebración de contratos que involucran como cocontratantes de las Entidades Estatales a diferentes instancias de representación de los Pueblos indígenas y de las comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras. A través de estas disposiciones el legislador ha atribuido capacidad jurídica y contractual a diversas formas organizativas, estableciendo unos supuestos de hecho y requisitos con sujeción a los cuales procede la celebración de acuerdos de naturaleza contractual con dichos agentes. Esto con el fin de garantizar la igualdad material, procurar la satisfacción de derechos sociales, económicos y culturales, así como la preservación de la identidad social y cultural de los pueblos indígenas y las comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras, se han regulado algunos aspectos contractuales en relación con sus órganos representativos.

CABILDOS INDÍGENAS – AUTORIDADES TRADICIONALES INDÍGENAS – ASOCIACIONES DE CABILDOS INDÍGENAS Y/O AUTORIDADES TRADICIONALES INDÍGENAS – CONSEJOS Y ORGANIZACIONES INDÍGENAS – Noción – Régimen de contratación – Ley 2160 de 2021 – Ley 2294 de 2023

La Ley 2160 de 2021, “Por medio del cual se modifica la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007”, estableció nuevas regulaciones con respecto a la capacidad contractual y naturaleza jurídica de varios tipos de organización, entre ellas los cabildos indígenas y asociaciones de autoridades tradicionales indígenas. Teniendo en cuenta esta filosofía y objetivos buscados en el proyecto de ley, esta modificó, entre otras cosas, el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 mediante su artículo 3°

[…]

El anterior artículo fue modificado por el artículo 354 la Ley 2294 de 2023, por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026 "Colombia Potencia Mundial de la Vida”, estableciendo una nueva definición para “Asociaciones de autoridades tradicionales indígenas”, denominándola ahora “Asociaciones de cabildos indígenas y/o autoridades tradicionales indígenas” y adicionó como entidad para contratar al “Consejo Indígena”

[…]

El artículo 353 de la Ley 2294 de 2023 –que modificó el literal L) al artículo 4.2 de la Ley 1150 de 2007– dispone que en los contratos o convenios suscritos “[…] se contemplará la ejecución de obras públicas que impliquen actividades de mantenimiento y/o mejoramiento de infraestructura social y de transporte, así como suministrar bienes y/o servicios para los que se acredite idoneidad, la cual deberá ser valorada teniendo en cuenta un enfoque diferencial” […]

COMUNIDADES NEGRAS, AFRODESCENDIENTES, RAIZALES Y PALENQUERAS – Régimen de contratación

“[…] La Ley 2160 del 2021 “por medio del cual se modifica la ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007”, confirió de manera expresa capacidad jurídica a las organizaciones de base de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras para celebrar contratos con Entidades Estatales. Esto en atención a la necesidad de incluir dentro del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública disposiciones que facilitaran la celebración de contratos estatales con objetos dirigidos a proteger los elementos propios de la identidad y los derechos de estas comunidades, integrando de manera directa a sus formas organizativas dentro del ciclo de la contratación.

[…]

Los literales M) y N) del artículo 2, numeral 4 de la Ley 1150 de 2007 consagran disposiciones que autorizan a las Entidades Estatales a contratar de manera directa con los consejos comunitarios de las comunidades negras y organizaciones de base de personas pertenecientes a comunidades afrocolombianas, raizales y palenqueras o con otras formas y expresiones organizativas. En ese sentido, al igual que las otras causales de contratación directa previstas en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, estas suponen una excepción a la regla general que impone la selección del contratista a través del adelantamiento de proceso competitivo, estableciendo unas condiciones en atención a las cuales es permitido contratar de manera directa. […]”.

Bogotá D.C., 20 de abril de 2026  

Señor

Zeecarlos Asís Terraza

z.asis@outlook.com

Santa Cruz de Mompox, Bolívar

Estimado señor Asís:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta remitida por la Procuraduría General de la Nación el 06 de marzo de 2026, en la cual manifiesta lo siguiente:

“[…] 1. Solicito amablemente a la entidad contestar justificadamente el siguiente cuestionario:

1.1. ¿Cuáles son los principales riesgos asociados a la aplicación de la modalidad de selección por contratación directa?
1.2. ¿Considera que los literales l), m) y n) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 se encuentran alineados con los fines de la contratación estatal y de la administración pública?

1.3. ¿Qué retos enfrentan los entes de control frente a las prácticas indebidas en la contratación estatal?

1.4. ¿Existen estudios que permitan identificar el monto anual de recursos públicos que, entre 2022 y 2024, se han visto comprometidos por actos de corrupción en la contratación estatal? En caso afirmativo, se solicita indicar cuáles son dichos estudios y cómo puede accederse a ellos.

2. Solicito respetuosamente a la entidad que informe, en caso de contar con esta información, cuántos contratos adjudicados durante los años 2022, 2023 y 2024 han sido objeto de investigación y/o sanción por prácticas indebidas o por delitos contra la administración pública. Se solicita que la información se presente discriminada por año y por modalidad de selección”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: i) ¿cuál es el alcance y límites de la modalidad de selección de contratación directa? y ii) ¿cuál es el fundamento jurídico de los literales l), m) y n) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i) La contratación pública comprende, entre otros aspectos, la toma de decisiones del gasto que las entidades realizan para la ejecución de los recursos públicos asignados mediante la adquisición de bienes, obras o servicios que satisfacen sus necesidades. Para las adquisiciones, las entidades estructuran procedimientos de contratación mediante las modalidades de selección previamente definidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –en adelante EGCAP–. En esta medida, conforme el artículo 29 de la Constitución Política, los procesos de selección son una manifestación de la legalidad de las formas de cada proceso en sede administrativa^[1].

El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –en adelante EGCAP– (compuesto principalmente por la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015) señala las etapas y requisitos que deben cumplir las entidades para adelantar cada uno de estos procedimientos, incluyendo las circunstancias que los hacen procedentes para la adquisición de obras, bienes y servicios. Con base en este marco jurídico, cada entidad es responsable de determinar la modalidad de selección adecuada para satisfacer su necesidad y estructurar sus procedimientos contractuales en cumplimiento de los principios de la función administrativa, los presupuestales y los de contratación pública. En efecto, los Procesos de Contratación que deben adelantar las Entidades Estatales para adquirir los bienes, obras o servicios que se requieren, se rigen por procedimientos reglados establecidos por la ley y el reglamento.

Al respecto, el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 establece las modalidades de selección aplicables a las entidades sometidas al EGCAP, indicando que la escogencia del contratista se efectuará por regla general bajo la modalidad de licitación pública, con las excepciones que señalan los numerales 2, 3 y 4 de dicho artículo. En efecto, las Entidades Estatales deben adelantar su procesos de contratación, por regla general, mediante la modalidad competitiva y abierta de licitación pública. De esta forma, salvo que se configure alguno de los supuestos que la norma establece para que sea procedente un procedimiento distinto, la entidad deberá adelantar su contratación mediante dicho procedimiento.

Las entidades podrán contratar mediante la modalidad de contratación directa únicamente cuando se configure alguna de las causales expresamente establecidas en el artículo 2.4 de la Ley 1150 de 2007 y los artículos 2.2.1.2.1.4.1. al 2.2.1.2.1.4.11. del Decreto 1082 de 2015. Si bien la licitación pública es la modalidad de selección que constituye la regla general para las entidades regidas por el EGCAP, estas normas consagran algunas excepciones que atienden a la necesidad de proteger principios como la eficiencia, la eficacia, la economía, la celeridad o la integridad de las personas. Por esta razón, en los procesos que se adelanten directamente, las entidades deberán emitir un acto administrativo en el cual justifiquen la elección de esta modalidad.

La contratación directa únicamente será procedente en los siguientes casos:

1. Cuando se configuren los supuestos de la urgencia manifiesta.
2. Para la contratación de empréstitos.
3. La celebración de contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos, salvo en los casos señalados en el literal c) del artículo 2.4 de la Ley 1150 de 2007. Éstos obedecen a un criterio orgánico, de modo que se configuran cuando se celebren entre Entidades Estatales.
4. La contratación de bienes y servicios en el sector Defensa y en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS (hoy Departamento Administrativo Dirección Nacional de Inteligencia), que necesiten reserva para su adquisición.
5. Los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas, según lo dispuesto en el Decreto-Ley 591 y 393 de 1991.
6. Los contratos de encargo fiduciario que celebren las entidades territoriales cuando inician el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos a que se refieren las Leyes 550 de 1999, 617 de 2000 y las normas que las modifiquen o adicionen, siempre y cuando los celebren con entidades financieras del sector público.
7. Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado, es decir, cuando existe solamente una persona que puede proveer el bien o el servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor, o por ser proveedor exclusivo en el territorio nacional^[2]. 
8. Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales^[3]. Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual, diferentes a los de consultoría, que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.
9. El arrendamiento o adquisición de inmuebles, según las reglas establecidas en los artículos 2.2.1.2.1.4.10 y 2.2.1.2.1.4.11 de Decreto 1082 de 2015. 
10. La contratación de bienes y servicios de la Dirección Nacional de Inteligencia y la Unidad Nacional de Protección que requieran reserva para su adquisición.
11. La selección de peritos expertos o asesores técnicos para presentar o contradecir el dictamen pericial en procesos judiciales.
12. Los contratos o convenios que suscriban las entidades con los Cabildos Indígenas, las asociaciones de Cabildos Indígenas y/o Autoridades Tradicionales Indígenas, Consejos Indígenas y Organizaciones Indígenas con capacidad para contratar cuyo objeto esté relacionado con la ejecución de programas, planes y proyectos del plan de desarrollo relacionados con el fortalecimiento del gobierno propio, la identidad cultural, el ejercicio de la autonomía, la garantía de los derechos, satisfacción de necesidades y/o servicios públicos de los pueblos y comunidades indígenas.
13. Los contratos que suscriban con las entidades con los consejos comunitarios de las comunidades negras regulados por la Ley 70 de 1993, que se encuentren incorporados por el Ministerio del Interior en el correspondiente Registro Público Único Nacional y que hayan cumplido con el deber de actualización de información en el mismo registro, cuyo objeto esté relacionado con el fortalecimiento del gobierno propio, la identidad étnica y cultural, el ejercicio de la autonomía, y/o la garantía de los derechos de los pueblos de las mismas comunidades.
14. Los contratos que suscriban las entidades con las organizaciones de base de personas pertenecientes a poblaciones afrocolombianas, raizales y palenqueras o con las demás formas y expresiones organizativas, que cuenten con diez (10) años o más de haber sido incorporados por el Ministerio del Interior en el correspondiente Registro Público Único Nacional y que hayan cumplido con el deber de actualización de información en el mismo registro, cuyo objeto esté relacionado con el fortalecimiento de sus organizaciones, la identidad étnica y cultural, y/o la garantía de los derechos de las poblaciones de las mismas organizaciones^[4].
15. La compra de manera preferencial y directa de productos agropecuarios a los pueblos y comunidades indígenas y a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, organizaciones y asociaciones campesinas, en situaciones de emergencia y desastres y dentro de sus territorios, los cuales podrán ser donados al Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres.

En relación con la contratación directa, es importante señalar que es una excepción al principio de libre concurrencia y competencia, según los cuales cualquier persona interesada en satisfacer la necesidad de una entidad puede presentar una oferta. Siendo una excepción a dichos principios, es de aplicación restrictiva, es decir, solo procede por las causales señaladas expresamente en la ley. Aunque las causales de contratación directa se encuentran contenidas en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, también se pueden encontrar en otras leyes eventos en los que se autorice la contratación bajo esta modalidad. De cualquier forma, su aplicación no puede efectuarse por fuera del contenido normativo, ni operar más allá de lo que la misma norma dispone, dentro del contexto del ordenamiento jurídico de la contratación estatal.

En este sentido la normativa y los lineamientos señalados por la jurisprudencia establecen un límite al riesgo de que las entidades invoquen causales inexistentes o realicen una interpretación extensiva de la normativa con el fin de evadir la aplicación de modalidades competitivas de selección. En efecto, se resalta que la decisión de adelantar un procedimiento de manera directa no es discrecional de la entidad, pues debe estar justificada en la configuración expresa de las causales señaladas en la ley. Las causales establecidas por el legislador para la procedencia de la contratación directa deben ser siempre entendidas como de aplicación excepcional y restrictiva; solo proceden y operan en el contexto de su descripción legal y no pueden exceder este ámbito.

Adicionalmente, para hacer frente al riesgo de que las entidades opten por esta modalidad con base en deficiencias en la planeación, es importante resaltar que esta Agencia ha reiterado que la contratación directa no implica que la entidad estatal contratante pueda inobservar los principios de economía, transparencia y de selección objetiva, así como los principios establecidos en los artículos 209 y 267 de la Constitución Nacional. Por el contrario, en esta modalidad de contratación también se materializan dichos principios con el fin de evitar que se convierta en un mecanismo para malas prácticas que los contravienen, como es el caso de la ausencia de estudios previos, el indebido fraccionamiento de contratos para eludir modalidades de selección competitivas^[5] o su uso para la elección injustificada de un contratista en contravía del principio a de libre competencia económica, igualdad, transparencia y al deber de selección objetiva.

En efecto, la realización del procedimiento de selección de contratación directa de manera alguna exime a la entidad de aplicar los principios que irradian a la contratación con el Estado. Aunque, dichos principios se modulan frente a la naturaleza y finalidades especiales de tal procedimiento de selección, su aplicación un implica una anulación de los mismos. En este sentido, una utilización indebida de las causales de contratación directa pone en riesgo el cumplimiento de los fines y principios mismos que rigen la actividad contractual del estado.

Entre estos postulados que deben regir la contratación directa se encuentra el deber de planeación. Si bien el EGCAP prevé distintas modalidades de selección, competitivas y no competitivas, sujetas a procedimientos distintos, todas deben agotar una etapa precontractual en la que se realiza la planeación del contrato, lo cual se refleja en el análisis del sector económico y en los estudios previos. Durante la etapa de planeación, las entidades deben, entre otras cosas, determinar y justificar la modalidad de selección para adelantar el proceso de contratación.

La planeación contractual es una herramienta de gerencia pública, que exige estructurar el proceso contractual dedicando tiempo y esfuerzos para elaborar estudios previos, con el fin de determinar la necesidad que pretende satisfacer la Entidad Estatal y cuál es la mejor manera de hacerlo, consultando el tipo de bienes y servicios que ofrece el mercado y sus características, especificaciones, precios, costos, riesgos, garantías, disponibilidad, oferentes, etc. Lo anterior, con la finalidad de realizar la escogencia diligente de la mejor oferta, para beneficiar los intereses y fines públicos inmersos en la contratación de las Entidades Estatales.

El Estatuto contiene disposiciones que exigen a las Entidades Estatales el deber general de realizar una planeación adecuada en la etapa precontractual, para que los procesos de contratación satisfagan las necesidades de la Administración, cumplan sus fines, logren la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y permitan la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran en la consecución. En concordancia, el artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015 señala el contenido mínimo de los estudios y documentos previos, entre el cual se incluye necesariamente la identificación de la modalidad de selección del contratista y su justificación, incluyendo los fundamentos jurídicos.

En relación con el principio de economía, la normativa dispone las siguientes reglas en su aplicación, lo cual está previsto en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993:

“7o. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso. […] 12. Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda”.

En consecuencia, en virtud del principio de economía, para iniciar un proceso de contratación, inclusive cuando la selección es directa, se requiere que la entidad realice unos estudios previos. Con ellos, deben estructurar, concretar y viabilizar los aspectos esenciales del futuro contrato, dentro de los cuales se encuentran su objeto y valor estimado, entre otros elementos.

De lo anterior se desprende que una de las exigencias normativas, que al mismo tiempo se erige como contenido propio del deber de planeación en la contratación estatal, consiste en justificar debidamente la modalidad escogida para la selección del contratista. Lo anterior, dado que cada una de dichas modalidades, por un lado, cuenta con causales específicas y de aplicación restrictiva, como sucede con la contratación directa, y, además, por cuanto ha sido intención del legislador lograr que con el diseño de cada una de dichas modalidades se atienda de manera adecuada e idónea a la necesidad de la entidad contratante, a la naturaleza del objeto a contratar y a las circunstancias propias de la contratación. Por ende, la escogencia correcta del procedimiento de selección no obedece a un aspecto meramente formal; sino que, por el contrario, atiende y pretende la mejor y óptima aplicación de los principios que guían la función administrativa.

Por esta razón, el parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 claramente determina el deber de la entidad pública de justificar la escogencia de la modalidad de selección, en los siguientes términos: “La entidad deberá justificar de manera previa a la apertura del proceso de selección de que se trate, los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección que se propone adelantar”. De tal manera, el contenido de los pliegos de condiciones establecido en el precitado artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015, no resulta ser más que una reiteración del deber de las Entidades Estatales dado por la Ley 1150 de 2007 y derivado, entre otros, del deber de planeación.

Si bien dicha disposición de la Ley 1150 resultaría suficiente para comprender que en todas las modalidades de selección la entidad debe justificar la escogencia de una u otra, el reglamento estableció, al tratarse de la contratación directa, el deber de emitir, por regla general, un acto administrativo de justificación, con un contenido especial. Así, en su artículo 2.2.1.2.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015 establece que “La Entidad Estatal debe señalar en un acto administrativo la justificación para contratar bajo la modalidad de contratación directa”, el cual deberá contener: 1) La causal que invoca para contratar directamente; 2) El objeto del contrato; 3) El presupuesto para la contratación y las condiciones que exigirá al contratista; y 4) El lugar en el cual los interesados pueden consultar los estudios y documentos previos.

A su turno, el inciso segundo del mismo artículo exceptúa la emisión de dicho acto administrativo para los casos en que “el contrato a celebrar es de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, y para los contratos de que tratan los literales (a) y (b) del artículo 2.2.1.2.1.4.3 del presente decreto”, referidos a la contratación de empréstitos y a la celebración de contratos interadministrativos por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Banco de la República^[6]

Lo anterior no solo se deriva del hecho que todo procedimiento de selección, independientemente de su modalidad, es una forma de manifestación de la función administrativa y formalmente un procedimiento administrativo especial que, por ende, debe atender a los principios que a tal función y a dicho procedimiento atañe; sino por la expresión clara, entre otros, del artículo 23 de la Ley 80 de 1993 que establece que “Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”. En el mismo sentido, el artículo 2 de la Ley 1150 del 2007 establece que, en el procedimiento aplicable a cada una de las modalidades de selección de contratistas, “deberá[n] observarse los principios de transparencia, economía, responsabilidad”.

En virtud de lo anterior, tal y como lo ha dicho el Consejo de Estado^[7], incluso cuando la normativa no exige la emisión del acto administrativo de justificación de la contratación directa, esto no exime a la respectiva entidad para que, dentro de sus estudios previos, realice el análisis suficiente y necesario para justificar la modalidad de selección escogida. Lo anterior, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, así como de los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993^[8], según se indicó arriba, por cuanto “las normas legales que integran el estatuto de contratación estatal, al regular el principio de transparencia que debe imperar en la actividad contractual, no establecen distinción alguna orientada a relevar a una o a varias entidades estatales, en ciertos eventos, del deber que les asiste justificar la modalidad de selección escogida previamente a su apertura y por contera a la celebración del contrato producto de la misma […]”^[9].

De lo anterior se destaca, por un lado, que el deber de justificar suficientemente la modalidad de selección escogida es de raigambre legal, más allá de la precisión que sobre la contratación directa haga el reglamento y, por otro, que dicha justificación necesariamente debe anteceder a la celebración misma del contrato respectivo. La existencia de una norma reglamentaria especial que implique la obligación, en cabeza de la entidad contratante, de emitir un acto administrativo particular a través del cual justifique la escogencia de la contratación directa, además de acompasarse con los principios de transparencia, publicidad y selección objetiva, resulta coherente con el carácter excepcional y taxativo de las causales para contratar directamente. Lo que se pretende con la exigencia de ese acto administrativo, dicho en otras palabras, es que la entidad certifique y/o verifique la causal aplicable y, por ende, la procedencia de la contratación directa, como procedimiento de selección que, por sus especiales características debilita la aplicación de ciertos principios fundamentales para la contratación del Estado, como es, por ejemplo, la libre concurrencia.

Aunado a lo anterior, los principios que rigen la actividad contractual de las Entidades Estatales están orientados a preservar la objetividad en la selección del contratista, para garantizar el interés general y la realización de los fines del Estado. De igual forma, dichos principios buscan hacer eficaz la participación, en igualdad de condiciones, de quienes reúnan los requisitos que sean exigidos en los documentos del proceso de contratación.

En este sentido, otro de los principios transversales a los procedimientos de contratación directa es el de selección objetiva. Se trata del postulado que exige que la escogencia de la oferta ganadora debe fundamentarse en factores objetivos, de carácter técnico, jurídico y financiero, y no en criterios subjetivos, como el afecto, la amistad, el ánimo de ayuda, el interés personal, entre otros. Si bien dentro de la historia de la contratación pública en Colombia se vislumbran antecedentes normativos que consagraban dicho principio^[10], en la actualidad la disposición legal que lo prevé de manera más clara y contundente es el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 88 de la Ley 1474 de 2011 y por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018^[11] .

De acuerdo con el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, el deber de selección objetiva supone que las entidades escojan en los procesos de selección el “[…] ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca […]”. Tal favorabilidad debe determinarse a partir de criterios que pueden variar de acuerdo con el objeto contractual o la modalidad de selección aplicable, los cuales, en todo caso, para que la selección sea objetiva, deben señalarse en el pliego de condiciones o documento equivalente.

Así mismo, la Ley 80 de 1993 se refiere a la selección objetiva en varios apartados, como: i) el primer inciso del artículo 21, que obliga a las entidades estatales a tener en cuenta la selección objetiva, al garantizar la participación de los oferentes de bienes y servicios de origen nacional, ii) el artículo 24, numeral 5º, literal a), que exige se indiquen en los pliegos de condiciones “[…] los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección”, iii) el artículo 24, numeral 5º, literal b), que establece que en los pliegos de condiciones se deben definir “[…] reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación”.

De igual forma, iv) el artículo 24, numeral 8º, establece que “Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto”; v) el segundo inciso del parágrafo 3º del artículo 24 exige tener en cuenta la selección objetiva de la entidad veedora para el procedimiento de venta de bienes de las entidades estatales por el sistema de martillo; vi) el numeral 18 del artículo 25, el cual señala que “La declaratoria de desierta de la licitación únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva”.

Finalmente, este principio se manifiesta vii) en el numeral 2 del artículo 30, que dispone que “La entidad interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones, […], en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas”; viii) en el inciso final del artículo 38, que obliga a las Entidades Estatales que tengan como objeto la prestación de servicios y actividades de telecomunicaciones a respetar el principio de selección objetiva; y ix) en el segundo inciso del artículo 76, que ordena cumplir también con dicho principio a las entidades que tengan por objeto la exploración, explotación y comercialización de recursos naturales renovables y no renovables.

Por su parte, a nivel reglamentario, el Decreto 1082 de 2015 también hace referencia a la selección objetiva como postulado esencial al interior de los procedimientos de selección. Así se infiere, por ejemplo, del numeral 4º del artículo 2.2.1.1.2.1.3., que indica que dentro de la información del pliego de condiciones se deben definir “Las condiciones de costo y/o calidad que la Entidad Estatal debe tener en cuenta para la selección objetiva, de acuerdo con la modalidad de selección del contratista”, entre otros.

La jurisprudencia también ha reconocido la preponderancia de este deber en la etapa precontractual, indicando que su garantía es imprescindible para satisfacer adecuadamente las necesidades de la sociedad mediante la celebración del contrato. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha dicho que la objetividad en la selección de los contratistas se relaciona, principalmente, con evitar criterios subjetivos, lo que significa reglas que evalúen factores comparables, dándole un valor a cada uno que permita una adjudicación objetiva^[12]. Igualmente, ha señalado que la selección objetiva “fundamenta uno de los principales deberes de todos los responsables de la contratación estatal en el derecho colombiano, cual es el de mantener intacta la institucionalidad por encima de los intereses personales, individuales o subjetivos”^[13].

Lo anterior evidencia que la contratación directa no está exceptuada del cumplimiento de los principios que rigen la contratación estatal, los cuales tienen como elemento común la objetividad en la selección del contratista. Las definiciones expuestas en párrafos anteriores son evidencia de esto, ya que a pesar de que la entidad dirija la invitación a ofertar solamente a una persona, esto no significa que puede elegirla con base en criterios subjetivos, como el afecto, la amistad, el ánimo de ayuda, el interés personal, entre otros. En ese sentido, la persona a la que la entidad contrata directamente es aquella que se considera que cumple con lo requerido para satisfacer la necesidad contractual. Esa consideración de la entidad contratante será objetiva en la medida en que se cumpla con el principio de planeación, que se refleja principalmente en los estudios previos y en el acto administrativo que justifica la contratación directa, en los casos en que aplica. De esta manera, aunque la contratación sea directa, como ya se explicó, esto no implica que la entidad no deba definir las condiciones del contratista que está en capacidad de cumplir el contrato, lo cual es un elemento común entre las modalidades de selección competitivas y no competitivas.

En todo caso, siempre deberán definirse los criterios de escogencia del contratista, pero la diferencia de las modalidades de selección radica en que las causales de contratación directa fueron dispuestas por el legislador en atención a que, por ejemplo, en el mercado no se encuentren una gran cantidad de proveedores que ofrezcan lo que la entidad requiere. O que, existiendo muchos proveedores, la entidad los puede diferenciar a partir del nivel de conocimientos o experiencia que poseen para elegir entre ellos a uno que, objetivamente, considere como el que puede desarrollar de mejor forma el objeto contractual; entre otros elementos materiales que justifican la existencia de las demás causales de contratación directa.

De esta manera, la entidad puede invitar directamente a quien cumple con dichos requisitos a que presente oferta, sin que esto implique la existencia de una indebida decisión arbitraria, o una decisión caprichosa y basada en criterios subjetivos. La razón de esto es que, como se señaló, la objetividad está dada por la definición de criterios de escogencia que reflejen una justificación fundamentada en lo que requiere la entidad. Los fines públicos imponen el cumplimiento de principios superiores, frente a los cuales la contratación directa de las entidades no es asimilable a la autonomía de la voluntad regulada en el derecho privado, pues deben garantizarse la selección objetiva, una planeación adecuada, la transparencia, la economía, entre otros, para celebrar este tipo de contratos.

Conforme con lo expuesto, la escogencia correcta del procedimiento de selección del contratista pretende la mejor y óptima aplicación de los principios que rigen la función administrativa y la contratación estatal. En ese sentido, la escogencia de una modalidad de selección y su debida justificación debe atender, por un lado, a que cada una de ellas cuentan con causales específicas y de aplicación restrictiva, como es el caso de la contratación directa; y de otro lado, a que ha sido intención del legislador lograr que con el diseño de cada una de dichas modalidades de selección se atienda de manera adecuada e idónea a la necesidad de la entidad contratante, a la naturaleza del objeto a contratar y a las circunstancias propias de la contratación.

En ese contexto, la contratación directa es una excepción al principio de libre competencia y concurrencia aplicable a los procesos de contratación, en virtud de los cuales cualquier persona interesada en satisfacer una necesidad de una Entidad Estatal puede presentar una oferta. Al ser una excepción, la aplicación de esta modalidad de selección debe realizarse de forma restrictiva, esto es, que solo debe ser usada en aquellos eventos en los cuales el legislador privilegió algunos objetos contractuales u oferentes para contratarlos de manera directa. En este sentido, respecto a la elección de la modalidad de selección rige el principio de legalidad, por lo que la entidad deberá acudir a la modalidad que haya establecido el legislador, de acuerdo con las causales o eventos previstos para la procedencia de cada una de ellas. En este sentido, no es posible realizar interpretaciones amplias y extensivas, pues la finalidad de la norma no es que la contratación directa sea un fundamento para impedir o restringir la competencia.

En suma, con respecto a la primera pregunta de su consulta, se resalta que la contratación directa, en tanto modalidad excepcional y de aplicación restrictiva, puede entrañar riesgos que se deriven de su uso inadecuado, entre los cuales se incluyen: la invocación de causales inexistentes o su interpretación extensiva, el fraccionamiento indebido del contrato para eludir la licitación pública, la nulidad absoluta por pretermisión del procedimiento legalmente exigido, la ausencia de estudios previos, la selección de contratistas sin la idoneidad requerida, el detrimento patrimonial por falta de pluralidad de ofertas, la responsabilidad disciplinaria y penal de los servidores públicos que actúan con desviación de poder, y la conversión sistemática de la excepción en regla de facto como canal de corrupción.

No obstante, para conjurar estos riesgos, el ordenamiento ha establecido un marco de contención preciso: la Ley 1150 de 2007 fija taxativamente las causales, sin admitir interpretación analógica o flexible; el Decreto 1082 de 2015 impone el deber de planeación con estudios previos que determinen la necesidad, el objeto, el precio, los riesgos y la idoneidad del contratista; y tanto el EGCAP como la propia Ley 2160 de 2021 reafirman que esta modalidad debe sujetarse en todo caso a los principios de transparencia, responsabilidad, selección objetiva, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, los cuales se articulan con los mandatos de los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, de manera que ninguna entidad estatal puede invocar la excepcionalidad de la contratación directa para eludir los controles jurídicos, fiscales y disciplinarios que el ordenamiento ha dispuesto como salvaguarda del patrimonio público y del interés general.

ii) Con respecto al segundo problema jurídico planteado, es importante resaltar que los literales l), m) y n) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 tienen fundamento en postulados de orden constitucional y legal, así como en compromisos internacionales asumidos por el estado Colombiano, los cuales se encuentran alineados con los fines de la contratación estatal señalados en la Ley 80 de 1993.

Con la suscripción del Convenio No. 169 de 1989, “Sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes” de la Organización Internacional del Trabajo – OIT, incorporado al bloque de constitucionalidad^[14] mediante la Ley 21 de 1991, “Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76ava reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989” el Estado colombiano se comprometió a promover el desarrollo de los pueblos indígenas y tribales con acciones concretas dirigidas al reconocimiento de sus derechos y el respeto de su integridad, entre otros compromisos adquiridos.

En lo que respecta a la expresión “pueblos indígenas y tribales”, ha de precisarse que abarca a todos los pueblos y/o comunidades que conservan total o parcialmente sus tradiciones o costumbres, instituciones y organización social, ello quiere decir, que no solo los pueblos indígenas son titulares de los preceptos establecidos en el convenio 169 aprobado por la Ley 21 de 1991, sino que otros grupos étnicos diferenciados, como es el caso de las Comunidades Negras, Afrodescendientes, Raizales y Palenqueras, quienes también son titulares de los derechos ligados a la autonomía, diversidad cultural, defensa de los territorios, participación, entre otros.

Así, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 21 de 1991, el Estado colombiano se comprometió a implementar las acciones necesarias para garantizar que los pueblos indígenas y tribales, fueran respetados en igualdad de condiciones, promover sus derechos, respetar su identidad, sus costumbres y tradiciones, de modo que se eliminen las diferencias existentes entre sus miembros y los demás grupos sociales.

El cumplimiento de este compromiso ha requerido la creación de un marco jurídico legal y reglamentario que permita desarrollar las acciones pertinentes para alcanzar dicha finalidad. Esta es la razón por la que en el ordenamiento jurídico colombiano existen múltiples preceptos dirigidos a promover en diferentes contextos los derechos de los pueblos y comunidades étnicas. Dentro de los ámbitos en los que han incidido estas disposiciones se encuentra el de la contratación pública, en la medida en que las actuaciones orientadas a la satisfacción de derechos de los grupos étnicos diferenciados en situaciones concretas requieren de la concertación entre estos y las Entidades Estatales, lo que ha suscitado la necesidad de un tratamiento jurídico particular para tales acuerdos.

Por esta razón, dentro del marco jurídico aplicable a los contratos estatales existen disposiciones que regulan la celebración de contratos que involucran como cocontratantes de las Entidades Estatales a diferentes instancias de representación de los Pueblos indígenas y de las comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras. A través de estas disposiciones el legislador ha atribuido capacidad jurídica y contractual a diversas formas organizativas, estableciendo unos supuestos de hecho y requisitos con sujeción a los cuales procede la celebración de acuerdos de naturaleza contractual con dichos agentes. Esto con el fin de garantizar la igualdad material, procurar la satisfacción de derechos sociales, económicos y culturales, así como la preservación de la identidad social y cultural de los pueblos indígenas y las comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras, se han regulado algunos aspectos contractuales en relación con sus órganos representativos.

En efecto, la Ley 2160 del 2021 “por medio del cual se modifica la ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007”, confirió de manera expresa capacidad jurídica a los cabildos Indígenas, a las Asociaciones de Autoridades Tradicionales Indígenas, las organizaciones de base de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras para celebrar contratos con Entidades Estatales. Esto en atención a la necesidad de incluir dentro del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública disposiciones que facilitaran la celebración de contratos estatales con objetos dirigidos a proteger los elementos propios de la identidad y los derechos de estas comunidades, integrando de manera directa a sus formas organizativas dentro del ciclo de la contratación^[15]. Con este propósito se dispuso la modificación del artículo 6 de la Ley 80 de 1993, el cual confiere capacidad jurídica para contratar con Entidades Estatales a los Cabildos Indígenas, las asociaciones de Autoridades Tradicionales Indígenas, los consejos comunitarios de las comunidades negras regulados por la Ley 70 de 1993 y a las organizaciones de base de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y las demás formas y expresiones organizativas.

Ahora bien, tratándose de los Pueblos indígenas el artículo 354 la Ley 2294 de 2023, “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026 "Colombia Potencia Mundial de la Vida”, estableció una nueva definición para las “Asociaciones de autoridades tradicionales indígenas”, denominándola “Asociaciones de cabildos indígenas y/o autoridades tradicionales indígenas” y adicionó como entidad para contratar al “Consejo Indígena”.

En concordancia con lo anterior, debe precisarse que los artículos 3 de la Ley 2160 de 2021 y 354 la Ley 2294 de 2023, modificaron el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, norma que se limitaba a regular las nociones de consorcio y unión temporal en el marco del EGCAP. Entre las definiciones incluidas se destacan las de Cabildo Indígena, Consejos comunitarios de las comunidades negras, Formas o expresiones organizativas, Organizaciones de Base de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, Organizaciones de Segundo Nivel, Asociaciones de cabildos indígenas y/o autoridades tradicionales indígena y Consejo Indígena. Con estas disposiciones no solo se atribuye capacidad jurídica a los mencionados entes representativos y asociativos de los Pueblos indígenas y de la comunidad negra, afrodescendiente, raizal y palenquera, sino que además se les da el tratamiento de “entidades a contratar”.

Fuera de las disposiciones arriba transcritas, la Ley 2160 de 2021 también introdujo modificaciones en la Ley 1150 de 2007, específicamente en el artículo 2, adicionando los literales L, M y N al numeral 4, creando unas causales de contratación directa aplicables de manera exclusiva a los entes organizativos a los que les atribuyen capacidad contractual los artículos 6 y 7 de la Ley 80 de 1993, por cuenta de las modificaciones aquí explicadas. Estas causales enfocan la colaboración entre la Entidades Estatales y los entes organizativos de los Pueblos Indígenas y la comunidad negra, afrodescendiente, raizal y palenquera a objetos que busquen unas finalidades específicas.

En lo que respecta al literal L, numeral 4 del artículo 2 de la ley 1150 de 2007 debe tenerse de presente que mediante el artículo 353 de la 2294 de 2023, se modificó la causal de contratación directa prevista para que las Entidades Estatales puedan suscribir de manera directa contratos o convenios con Cabildos indígenas, y demás autoridades tradicionales y organizaciones indígenas.^[16]

En ese orden de ideas, y en el caso de los Pueblos indígenas se tiene que la causal de contratación directa prevista en el literal L, numeral 4 del artículo 2 de la ley 1150 de 2007, aplica en función de los sujetos y del objeto. Por un lado, se circunscribe a los contratos o convenios celebrados entre las entidades públicas con los “[…] Cabildos Indígenas, las asociaciones de Cabildos Indígenas y/o Autoridades Tradicionales Indígenas, Consejos Indígenas y Organizaciones Indígenas […]”. Las entidades públicas son aquellas definidas en el artículo 2 de las Ley 80 de 1993, mientras que la naturaleza jurídica y la capacidad contractual de las comunidades indígenas se estudió en el punto anterior.

Por otra parte, además del criterio subjetivo, se requiere que los contratos y convenios se enfoquen en “[…] el fortalecimiento del gobierno propio, la identidad cultural, el ejercicio de la autonomía, la garantía de los derechos, satisfacción de necesidades y/o servicios públicos de los pueblos y comunidades indígenas […]”. ^[17]Es decir, la causal no es absoluta y, por tanto, la excepción a los procedimientos de la convocatoria abierta se refiere a objetos específicos. Sin embargo, es también es necesario que estén “[…] relacionados con la ejecución de programas, planes y proyectos del plan de desarrollo […]”,^[18] lo cual implica una delimitación adicional.

Ahora, para el caso de las comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras los literales M) y N) del artículo 2, numeral 4 de la Ley 1150 de 2007 consagran disposiciones que autorizan a las Entidades Estatales a contratar de manera directa con los consejos comunitarios de las comunidades negras y organizaciones de base de personas pertenecientes a comunidades afrocolombianas, raizales y palenqueras o con otras formas y expresiones organizativas.

En ese sentido, al igual que las otras causales de contratación directa previstas en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, estas suponen una excepción a la regla general que impone la selección del contratista a través del adelantamiento de proceso competitivo, estableciendo unas condiciones en atención a las cuales es permitido contratar de manera directa. Esto implica que, conforme ha explicado la jurisprudencia^[19] y la doctrina nacional^[20], estas son disposiciones de aplicación restrictiva que permiten que la Entidad Estatal desarrolle una relación contractual producto de un proceso no competitivo, con estricta sujeción a las condiciones o requisitos que estipula la causal.

Como requisitos subjetivos, ambas causales establecen unos sujetos específicos respecto de los que procede su aplicación, lo que significa que estas causales solo pueden ser aplicadas en relaciones contractuales que involucren de a los sujetos establecidos en la causal. En el caso del literal M) son los Consejos Comunitarios regulados por la Ley 70 de 1993 los beneficiarios exclusivos de la causal.

Sin perjuicio de la definición incorporada en el numeral 2 del artículo 7 de la Ley 80 de 1993, para dar aplicación a esta disposición se requiere que el consejo comunitario con el que se contrata haya sido incorporado por el Ministerio del Interior en el correspondiente Registro Público Único Nacional y que haya cumplido con el deber de actualización de información en el mismo registro, de conformidad con lo previsto en el Capítulo 5, del Título 1, de la Parte 5, del Libro 2 del Decreto 1066 de 2015, sustituido y adicionado por el Decreto 1640 de 2020. En ese sentido, para contratar de manera directa al amparo de esta causal no basta con que el con el Consejo Comunitario haya cumplido con el deber de inscripción, sino que es necesario constatar que haya cumplido con el deber de actualización de la información contenida en el mencionado registro establecido en el artículo 2.5.1.5.6 del Decreto 1066 de 2015^[21].

En cuanto al literal N) de la norma ibidem, el elemento subjetivo viene dado por el hecho de que la norma contempla su aplicación respecto de las organizaciones de base de personas pertenecientes a comunidades afrocolombianas, raizales y palenqueras –definidas en el numeral 4 del artículo 7 de la Ley 80 de 1993– o con las demás formas y expresiones organizativas –según lo dispuesto en numeral 3 del artículo 7 ibídem–.

Respecto de estas organizaciones, de manera similar a lo explicado en los párrafos previos, también se exige que hayan sido incorporadas en Registro Público Único Nacional y que hayan cumplido con el deber de actualización, pero además se exige una antigüedad. Esto implica que, para la aplicación de la causal no basta con que la organización de base o forma organizativa se haya inscrito y actualizado el registro, sino que además debe acreditar que se ha registrado hace por lo menos diez (10) años, que es el plazo estipulado en la norma.

Por otra parte, en cuanto al elemento objetivo, la causal del literal M) del artículo 2, numeral 4 de la Ley 1150 de 2007, exige que el objeto contractual  esté relacionado con el fortalecimiento del gobierno propio, la identidad étnica y cultural, el ejercicio de la autonomía, y/o la garantía de los derechos de los pueblos de las mismas comunidades, mientras que el literal N) requiere que el objeto esté asociado al fortalecimiento de sus organizaciones, la identidad étnica y cultural, y/o la garantía de los derechos de las poblaciones de las mismas organizaciones. En ese sentido, ambas causales coinciden en las finalidades que persiguen en cuanto al fortalecimiento de los entes representativos, la protección de la identidad étnica cultural y la garantía de los derechos de las personas pertenecientes a comunidades negras, afrodescendientes, raizales o palenqueras. Al incluir estas finalidades en esta disposición normativa, el legislador acotó el ámbito de las causales restringiendo su aplicación a aquellos que tengan una relación con determinados elementos culturales y prestacionales que encuentran su fundamento dentro de la protección jurídica particular de la que son objeto los pueblos étnicos.

Conforme a lo anterior, la implementación de las causales M) y N) del artículo 2, numeral 4 de la Ley 1150 de 2007 está determinada por los requisitos que aquí se han precisado. De esta manera, la aplicación adecuada de la primera causal exige que el eventual contratista acredite la calidad de Consejo Comunitario, así como las actuaciones tendientes a su inscripción y actualización en el Registro Único de la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior.

Del mismo modo, para acreditar que el requisito subjetivo de la otra causal se requiere que la Organización de Base o Forma Organizativa, demuestre haberse inscrito hace por lo menos diez (10) años en aludido registro, habiendo cumplido con el deber de actualización. Cumplidos estos requisitos, para validar la correcta aplicación de las causales las Entidades Estatales deberán cerciorarse de que, el objeto contractual está relacionado con el fortalecimiento del gobierno propio–u organizativo–, la identidad étnica y cultural, la autonomía o los derechos de las personas pertenecientes a las comunidades y/o organizaciones de la comunidad negra, afrodescendiente, raizal y/o palenquera.

En efecto, el parágrafo 8 de la Ley 2160 de 2021 la modalidad de contratación directa prevista en el numeral 4 de este artículo deberá sujetarse a lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y sus modificaciones, o en los regímenes especiales de contratación, que disponen los requisitos jurídicos, técnicos y financieros; en todo caso teniendo en cuenta los principios de transparencia, responsabilidad, selección objetiva, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad, eficacia y eficiencia. Igualmente, el parágrafo 9 amplía expresamente el control sobre estos contratos a la Fiscalía, la Contraloría, las contralorías territoriales, la Procuraduría y la Rama Judicial, lo que refleja la voluntad del legislador de compensar la ausencia de convocatoria pública con mayor vigilancia institucional.

De esta manera, las causales sobre las cuales versa su consulta cuentan con un fundamento constitucional y legal sólido que reconoce a dichos actores como sujetos con la competencia de celebrar contratos estatales y que sustentan la inclusión de las causales de contratación directa señaladas en los literales l), m) y n) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.

iii) Conforme lo expuesto, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública establece los criterios y aspectos que deben tener en cuenta las Entidades Estatales para que, como estructuradoras de sus procesos, determinen la modalidad de contratación que mejor se ajuste al interés general y a la satisfacción de su necesidad, en cumplimiento de lo establecido en la normativa. Lo anterior, hace parte del deber de planeación que deben cumplir las Entidades Estatales, por lo que hace parte del análisis que realicen de su necesidad y de la mejor forma de satisfacerla durante la etapa precontractual.

En suma, es importante advertir que compete a cada Entidad Estatal que considere celebrar un contrato específico definir la modalidad de selección adecuada. Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse a un asunto particular y concreto, esta Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del Sistema de Compras y Contratación Pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada Entidad establecerá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente definirla o validarla.

Finalmente, se aclara que, en línea con lo establecido en la aclaración preliminar de este oficio, conforme a los artículos 3, numeral 5, y 11, numeral 8, del Decreto Ley 4170 de 2011, la función consultiva de Colombia Compra Eficiente se circunscribe a la interpretación y aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública, sin que comprenda el ejercicio de funciones de control, vigilancia, investigación o sanción. Por lo anterior, excede este marco jurídico pronunciarse sobre los retos que enfrentan este tipo de organismos o la cuantificación de recursos públicos comprometidos por actos de corrupción, o los procesos afectos a la investigación o sanción por prácticas indebidas o delitos contra la administración pública.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha referido al principio de selección objetiva en los procesos de contratación directa en los conceptos C-250 de 2022, C-135 de 2024, C-249 de 2024, C-024 de 2025, C-237 de 2025, C-535 de 2025, C-564 de 2025, C-722 de 2025, entre otros. Sobre el el marco jurídico de la contratación con pueblos indígenas esta subdirección se ha pronunciado en los conceptos Nro. C- 806 del 19 de diciembre de 2022, C- 899 de 30 de diciembre de 2022, C-928 de 26 de enero de 2023, C-961 del 30 de enero de 2023, C- 084 del 28 de abril de 2023, C-044 del 8 de mayo de 2023, C-182 del 29 de junio de 2023, C-319 del 2 de agosto de 2023, C-301 del 6 de octubre de 2023, C-459 del 22 de diciembre del 2023, C-011 del 01 de marzo del 2024, C-012 del 21 de marzo del 2024, C-062 del 07 de junio del 2024 y C-371 del 09 de agosto del 2024, C-256 del 30 de agosto del 2024, C-596 del 16 de octubre del 2024 y C-607 del 18 de octubre del 2024. Igualmente, ha analizado el marco jurídico de la contratación con comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras, en los conceptos C-731 del 26 de enero del 2022, C- 052 del 21 de abril del 2023, C-025 del 21 de febrero del 2024 y C-553 del 15 de octubre del 2024. Estos y otros se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

Twitter: @colombiacompra

Facebook: ColombiaCompraEficiente

LinkedIn: Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente Instagram: @colombiacompraeficiente_cce

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Al respecto, la jurisprudencia explica que la garantía del debido proceso “[…] tampoco es exclusiva de los procedimientos sancionatorios contractuales, sino de los demás trámites administrativos que se surten al interior de la actividad contractual, que también deben garantizar un procedimiento previo que racionalice las decisiones que se adoptan a través suyo. Los más representativos son los procesos de selección de contratistas, cuyas etapas y requisitos son de estricta observancia, tanto para la administración como para los participantes, en señal de respeto al principio de legalidad como a este derecho que integra el debido proceso” (CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 2010. Rad. 16.367. C.P. Enrique Gil Botero). ↑

2. No existe pluralidad de oferentes cuando sólo hay una persona que pueda proveer el bien o servicio, bien sea por ser el titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor, bien sea por ser el proveedor exclusivo en el territorio nacional, de conformidad con el artículo 2.2.1.2.1.4.8 del Decreto 1082 de 2015. ↑

3. Los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión son aquellos de naturaleza intelectual que se derivan del cumplimiento de funciones de la Administración, como los relacionados con actividades operativas, logísticas o asistenciales, de conformidad con el artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015. ↑

4. Las tres últimas causales fueron creadas por la Ley 2160 del 25 de noviembre de 2021. ↑

5. Sobre este tema se recomienda consultar: Consejo De Estado, sentencia treinta y uno (31) de enero de dos mil once (2011), Radicación número: 25000-23-26-000-1995-00867-01(17767), Consejera ponente: Olga Mélida Valle De La Hoz. ↑

6. Similar excepción se establece en el artículo 2.2.1.2.1.4.2. del Decreto 1082 de 2015, donde se señala que cuando la causal de contratación directa sea la urgencia manifiesta, el acto administrativo que la declare hará las veces del acto administrativo de justificación. ↑

7. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 24 de mayo de 2018, Rad. 11001-03-26-000-2014-00035-00 (50222). ↑

8. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 7 de marzo de 2011. Rad. 10010326000200900070. M.P. Enrique Gil Botero, en esta providencia se dijo: «Pues bien, motu proprio, el reglamento —Decreto 2474— estableció un requisito para la contratación directa, que guarda alguna relación, pero sólo aparente, con la apertura del proceso. Se dice aparente, porque técnicamente no es lo mismo. Se trata del “acto administrativo de justificación de la contratación directa”. Y no se trata de un acto de apertura, porque técnicamente no existe esa etapa ni en la ley ni en el reglamento. Pero sí está claro que la ley exigió justificar por qué se hace uso de esa modalidad de selección» ↑

9. Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto 2014-00035 del 14 de mayo de 2014, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. ↑

10. Se destaca lo establecido en el el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. ↑

11. ↑

12. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 25 de octubre de 2019. Exp. 39.945. Consejera Ponente: María Adriana Marín: La selección de contratistas, para cumplir con el requisito de objetividad, debe caracterizarse: 1. Ausencia total de subjetividad; 2. Estar determinada por la comparación de distintos factores, establecidos con anterioridad por la Administración en el pliego de condiciones; 3. Estar determinada la forma como los factores de selección serán evaluados y el valor que corresponde a cada uno de ellos en el pliego de condiciones y 4. Estar determinada la adjudicación y celebración del ↑

13. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 5 de julio de 2018. Exp. 37.834. Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. ↑

14. Constitución Política: “Artículo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.

    “Los derechos y deberes consagrados en esta Carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia [...]”. ↑

15. Sobre la necesidad de extender reconocer capacidad jurídica a estas organizaciones, en el marco del trámite legislativo se consideró lo siguiente: “[E]l Decreto 1640 de 2020 que sustituyó y adicionó el Decreto 1066 de 2015, prevé en el artículo 2.5.1.1.22, la existencia de organizaciones de base de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, así como de organizaciones de segundo nivel, entendidas como asociaciones de consejos comunitarios, formas y expresiones organizativas y/o organizaciones de base que agrupan a más de dos (2) organizaciones, inscritas en el Registro Único de la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior, siempre y cuando el área de influencia de dichas organizaciones corresponda a más de la tercera parte de los departamentos donde existan comisiones consultivas.

    “Aquellas razones hacen necesario aplicar la propuesta legislativa a los consejos comunitarios de las comunidades negras y las organizaciones de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y sus asociaciones de segundo nivel el régimen general de contratación, por lo cual se busca precisar la capacidad de contratación y autorizar la aplicación de la contratación directa, prevista en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2017, a los mencionados consejos y organizaciones […]

    “[R]esulta importante traer a colación el Acta de la Décimo Segunda Sesión Plenaria del Espacio Nacional de Consulta Previa de Medidas Legislativas y Administrativas de Amplio Alcance Susceptibles de Afectar a la Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, donde se acordó que “El Ministerio del Interior, conformará una mesa entre el DNP y Colombia Compra Eficiente para revisar y ajustar de conformidad a la normatividad, los asuntos correspondientes a la capacidad jurídica y legal para la contratación con las formas organizativas de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras” Por tanto, en cumplimiento de este compromiso, el Ministerio del Interior efectuó los análisis respectivos con el Departamento Nacional de Planeación, DNP y con Colombia Compra Eficiente, y se concluyó que resultaba necesaria esta iniciativa legislativa que se somete”. ↑

16. Ley 2294 de 2023: “Artículo 353: […] L) Los contratos o convenios que las entidades estatales suscriban con los Cabildos Indígenas, las asociaciones de Cabildos Indígenas y/o Autoridades Tradicionales Indígenas, Consejos Indígenas y Organizaciones Indígenas con capacidad para contratar cuyo objeto esté relacionado con la ejecución de programas, planes y proyectos del plan de desarrollo relacionados con el fortalecimiento del gobierno propio, la identidad cultural, el ejercicio de la autonomía, la garantía de los derechos, satisfacción de necesidades y/o servicios públicos de los pueblos y comunidades indígenas. En el marco de dichos objetos se contemplará la ejecución de obras públicas que impliquen actividades de mantenimiento y/o mejoramiento de infraestructura social y de transporte, así como suministrar bienes y/o servicios para los que se acredite idoneidad, la cual deberá ser valorada teniendo en cuenta un enfoque diferencial […]”. ↑

17. literal L, numeral 4 del artículo 2 de la ley 1150 de 2007 ↑

18. Ibidem. ↑

19. Sobre la contratación directa el Consejo de Estado ha explicado que “[…] es atribución exclusiva del legislador señalar los mecanismos de selección de los contratos que celebren las entidades del Estado, porque el constituyente confirió al legislador la competencia para regular el tema de la contratación estatal, campo en el cual la función del ejecutivo se limita a reglamentar las normas expedidas por aquel en orden a su correcta ejecución”. Sección Tercera, Auto del 16 de marzo de 2006, Exp. No. 29.393, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. ↑

20. Al respecto se asevera que: “La interpretación de estas causales es restrictiva y no admite la analogía. Significa lo anterior que cuando una determinada situación no encaja en alguno de los motivos excepcionales, no es dable buscar interpretaciones acomodadas en procura de evitar la licitación. También se afecta el principio, incluso en frente de causales excepcionales, cuando se emplea el procedimiento errado, en particular, cuando siendo el aplicable uno que se caracteriza por la pluralidad de oferentes como la selección abreviada o el concurso de méritos, se “tuerce el cuello de la ley” para usar la contratación directa”. DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo, Régimen jurídico de la contratación estatal, tercera edición, Legis, Bogotá, 2016, pp. -245 ↑

21. Decreto 1066 de 2015: “Artículo 2.5.1.5.6. Actualización de la información en el Registro Público de Instituciones Representativas. Los Consejos Comunitarios, las formas y expresiones organizativas de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y las organizaciones de base a que se refiere el presente decreto, deberán actualizar la información inscrita en el registro público de instituciones representativas, a más tardar el último día hábil del mes de mayo de cada dos años, todos los años pares, de conformidad con el formulario que determine el Ministerio del Interior.

    En caso de que no actualice la información en el plazo antes indicado, en la certificación de inscripción se indicará que los datos inscritos no se encuentran actualizados. Así mismo, cuando se allegue la documentación para la actualización con fecha posterior, la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior, procederá a efectuar la respectiva actualización.

    Contra el acto administrativo de actualización proceden los recursos de reposición ante la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras y de apelación ante el viceministro para la Participación e Igualdad de Derechos”. ↑