CONVENIOS SOLIDARIOS, LEY 2166 DE 2021

Texto del concepto

CONVENIOS SOLIDARIOS – Generalidades – Contratación directa – Menor cuantía – Organismos de Acción Comunal

“[…] En congruencia con el ámbito de aplicación de la Ley 2166 de 2021 y el Decreto 142 de 2023, existen tres (3) alternativas mediante las cuales las entidades del orden nacional, departamental, distrital o municipal pueden celebrar convenios solidarios con organismos de acción comunal. El primer régimen encuentra su fundamento en el parágrafo cuarto del artículo 3 de la Ley 136 de 1994. Un segundo régimen o modalidad de contratación se encuentra prevista en el Decreto 092 de 2017, exceptuando lo consignado en su artículo quinto, pues versa sobre convenios de asociación. Por último, en armonía con la modificación realizada por la Ley 1955 de 2019, se presenta un tercer régimen, que encuentra su fundamento en los parágrafos tercero y quinto del artículo tercero de la Ley 136 de 1994.

[…] Las “entidades del orden Nacional, Departamental, Distrital y municipal” y los organismos de acción comunal podrán celebrar directamente convenios solidarios, es decir, la modalidad de contratación establecida para este caso es la contratación directa. Para el efecto, debe tenerse en cuenta la clasificación que realiza el artículo 7 de la Ley 2166 de 2021 de los organismos de acción comunal, de manera que la celebración de estos convenios puede realizarse con cualquiera de los organismos de acción comunal allí contemplados, pues la norma se refiere de forma general a los organismos de acción comunal. […]”

LEY 2166 DE 2021 – Organismos de Acción Comunal – Artículo 95 – Convenios solidarios – Contratación directa – Contratos de obra – Menor cuantía

Respecto al régimen del parágrafo cuarto del artículo 3 de la Ley 136 de 1994, es importante señalar que, con la expedición de la Ley 2166 de 2021 se deroga la Ley 743 de 2002, se desarrolla el artículo 38 de la Constitución Política de Colombia en lo referente a los Organismos de Acción Comunal y se establecen lineamientos para la formulación e implementación de la política pública de los Organismos de Acción Comunal y de sus afiliados. De acuerdo con el artículo 1 de dicho cuerpo normativo esta ley tiene por objeto “promover, facilitar, estructurar y fortalecer la organización democrática, moderna, participativa y representativa de la acción comunal en sus respectivos grados asociativos y, a la vez, pretende establecer un marco jurídico para sus relaciones con el Estado y con los particulares, así como para el cabal ejercicio de derechos y deberes”.

En desarrollo de lo anterior, el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021 –derogado parcialmente por el artículo 372 de la Ley 2294 de 2023 en lo que respecta a la expresión “territoriales”– contempla la celebración de directa de convenios solidarios entre Organismos de Acción Comunal y “los entes territoriales del orden Nacional, Departamental, Distrital y municipal” […]

Bogotá D.C., 10 de diciembre del 2024

Señor

Juan Pablo Viáfara García

juanbiga@gmail.com

Cali, Valle del Cauca

Estimado señor Viáfara;

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 31 de octubre del 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:

“[…] ¿La ley ya mencionada con anterioridad hoy esta declarada inexequible por la alta corte constitucional?

¿Actualmente se puede contratar de forma directa con las juntas de acciones comunales?

¿Si la ley en cuestión es declarada inexequible ¿Qué pasaría con los contratos existentes creados, en ejecución y suscritos hechos con esa ley?

¿Cuáles son los requisitos que se necesitan para poder contratar directamente con las juntas de acciones comunales?

En caso de que sea declarada inexequible por la alta corte ¿es posible seguir contratando de manera directa con las juntas de acciones comunales con base a las leyes 136 de 1994 y la ley 1551 de 2012? […]”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Qué pronunciamientos ha realizado la Corte Constitucional sobre el artículo 95 de la ley 2166 de 2021? y: ii) ¿Actualmente se puede contratar de forma directa con juntas de acción comunal?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior respuesta se sustenta en las siguientes consideraciones:

• En congruencia con el ámbito de aplicación de la Ley 2166 de 2021 y el Decreto 142 de 2023, existen tres (3) alternativas mediante las cuales las entidades del orden nacional, departamental, distrital o municipal pueden celebrar convenios solidarios con organismos de acción comunal. El primer régimen encuentra su fundamento en el parágrafo cuarto del artículo 3 de la Ley 136 de 1994. Un segundo régimen o modalidad de contratación se encuentra prevista en el Decreto 092 de 2017, exceptuando lo consignado en su artículo quinto, pues versa sobre convenios de asociación. Por último, en armonía con la modificación realizada por la Ley 1955 de 2019, se presenta un tercer régimen, que encuentra su fundamento en los parágrafos tercero y quinto del artículo tercero de la Ley 136 de 1994.
• Con fundamento en la competencia prevista en el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020, el pasado 30 de junio de 2023 la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expidió la Resolución 358 de 2023 “Por la cual se adopta el documento tipo para la contratación directa de convenios solidarios para la ejecución de obras hasta la menor cuantía con organismos de acción comunal”[1]. La Resolución señalada, consta de cuatro artículos, el primero dispone que esta adopta los documentos tipo para la contratación directa de convenios solidarios para la ejecución de obras hasta la menor cuantía con Organismos de Acción Comunal.
• Con la expedición de la Ley 2166 de 2021 se deroga la Ley 743 de 2002, y se desarrolla el artículo 38 de la Constitución Política de Colombia en lo referente a los organismos de acción comunal y se establecen lineamientos para la formulación e implementación de la política pública de los organismos de acción comunal y de sus afiliados. De acuerdo con el artículo 1 de dicho cuerpo normativo esta ley tiene por objeto “promover, facilitar, estructurar y fortalecer la organización democrática, moderna, participativa y representativa de la acción comunal en sus respectivos grados asociativos y, a la vez, pretende establecer un marco jurídico para sus relaciones con el Estado y con los particulares, así como para el cabal ejercicio de derechos y deberes”.
• En desarrollo de lo anterior, el artículo 95 de dicha ley contempla la celebración directa de convenios solidarios entre organismos de acción comunal y “los entes del orden Nacional, Departamental, Distrital y municipal”, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 95. Convenios Solidarios. Se autoriza a los entes del orden Nacional, Departamental, Distrital y municipal para celebrar directamente convenios solidarios con los Organismos de Acción Comunal con el fin de ejecutar obras hasta por la menor cuantía. Para la ejecución de estas deberán contratar con los habitantes de la comunidad.

Parágrafo 1. Los entes territoriales podrán incluir en el monto total de los Convenios Solidarios los costos directos, los costos administrativos y el Subsidio al dignatario representante legal para transportes de que trata la (SIC) el literal c) del artículo 38 de la presente ley.

Parágrafo 2. Adicional del monto del Convenio Solidario, los entes territoriales deberán contar o disponer de personal técnico y administrativo-contable, para supervisar y apoyar a los Organismos de Acción Comunal en la ejecución de las obras”^[2].

• Según se evidencia, esta norma desarrolla las siguientes reglas:
• i) Las “entidades del orden Nacional, Departamental, Distrital y municipal” y los organismos de acción comunal podrán celebrar directamente convenios solidarios, es decir, la modalidad de contratación establecida para este caso es la contratación directa. Para el efecto, debe tenerse en cuenta la clasificación que realiza el artículo 7 de la Ley 2166 de 2021 de los organismos de acción comunal, de manera que la celebración de estos convenios puede realizarse con cualquiera de los organismos de acción comunal allí contemplados, pues la norma se refiere de forma general a los organismos de acción comunal^[3].
• ii) Estos convenios solidarios deben tener por objeto únicamente la ejecución de obras. Esto significa que no pueden desarrollarse otros objetos distintos a la obra con fundamento en este artículo.
• iii) El convenio solidario tiene un límite consistente en que no podrá exceder la menor cuantía de la entidad. Por tanto, los sujetos señalados en la norma están facultados para celebrar estos convenios por la mínima o la menor cuantía de la entidad, para lo cual se atenderá lo previsto en el literal b) del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 para determinar el tope de la menor cuantía de la Entidad Estatal.
• iv) Para la ejecución de las obras se establece el deber de contratar con los habitantes de la comunidad.
• v) En el valor total del convenio la entidad podrá incluir los costos directos, los costos administrativos y el subsidio al dignatario representante legal para transportes de que trata el literal c) del artículo 38 de la Ley 2166 de 2021. Estos costos deberán incluirse en el ejercicio de planeación que realice la entidad y estar debidamente justificados.
• vi) Las entidades deberán contar con personal técnico y administrativo-contable para apoyar y supervisar a los organismos de acción comunal durante la ejecución de las obras. De acuerdo con el parágrafo 2 del artículo 95 de la Ley 2166 de 2021, para garantizar este personal de apoyo las Entidades Estatales deben contar con unos recursos adicionales a los comprendidos dentro del valor del Convenio Solidario.
• Como se observa, el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021 determina la celebración por contratación directa de convenios solidarios. Este régimen de contratación ya se había contemplado inicialmente en el parágrafo 4 del artículo 3 de la Ley 136 de 1994. Sin embargo, el contenido del artículo 95 es más amplio en relación con los sujetos, la cuantía del contrato y la ejecución de dichos convenios. En efecto, el artículo 95 incluye a los “entes del orden Nacional, Departamental, Distrital y municipal” y a los “organismos de acción comunal”.
• Es decir, conforme a esta Ley podrán celebrar convenios solidarios directamente, no solo los entes del orden departamental, municipal y distrital, sino también las entidades del orden nacional, y se podrán celebrar con todos los organismos de acción comunal y no únicamente con las juntas de acción comunal. Además, se amplía la cuantía de los convenios permitiendo que se contraten hasta por la menor cuantía y no solo por la mínima cuantía. En cuanto al objeto, las normas son claras en señalar que se trata de la ejecución de obras. Por lo demás, dichos aspectos se sintetizan en el desarrollo reglamentario del Decreto 142 de 2023, el cual adiciona el artículo 2.2.15.1.2 del Decreto 1082 de 2015 en los siguientes términos:

“Artículo 2.2.15.1.2. Convenios solidarios para la ejecución de obras. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021, solo podrán celebrar de manera directa convenios solidarios para la ejecución de obras los entes territoriales del orden nacional, departamental, distrital y municipal con los organismos de acción comunal. El valor de tales convenios no podrá exceder la menor cuantía de la entidad estatal involucrada.

• Estos convenios solidarios solo podrán tener por objeto la ejecución de obras. Para la ejecución de estas obras los Organismos de Acción Comunal deberán procurar vincular a los habitantes de la comunidad”.
• Ahora bien, en lo que respecta al artículo 372 de la ley 2294 del 2023, esto es, frente a la derogación de la expresión “territoriales” del artículo 95 de la ley 2166 de 2021, resulta necesario precisar que lo que se logró con esta disposición fue aclarar la ambigüedad dispuesta en la ley 2166 de 2021, lo anterior debido a que no existen entes territoriales del orden nacional. Así las cosas, es menester indicar que es jurídicamente viable celebrar convenios solidarios de manera directa con organismos de Acción Comunal a la luz de la norma previamente mencionada.
• Finalmente, debe señalarse que la Corte Constitucional frente a la inconstitucionalidad del artículo 95 de la ley 2166 de 2021, se ha pronunciado en el auto del 183 del 2024, mediante el cual rechazó el recurso de súplica interpuesto contra el Auto del 15 de diciembre del 2023 en el cual se rechazó la demanda del ciudadano Carlos Francisco Saavedra Roa contra el parágrafo 4º del artículo 6 de la Ley 1551 de 2012 y contra el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021; y en el auto 1451 del 2024 en el cual suspendió los términos de la acción pública de inconstitucionalidad en contra del parágrafo 4º del artículo 6º de la ley 1551 de 2012 y del artículo 95 de la ley 2166 de 2021. Lo anterior, significa que, aún no hay pronunciamientos de inconstitucionalidad declarados por la Corte Constitucional en relación con el artículo 95 de la ley 2166 de 2021.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre el alcance de los convenios solidarios y su régimen contractual esta Subdirección se ha pronunciado en los conceptos Nos. C-971 del 28 de febrero de 2023, C-972 del 8 de febrero de 2023, C-068 del 9 de marzo de 2023, C-040 del 24 de marzo de 2023, C-052 del 21 de abril de 2023, C-0117 del 21 de abril de 2023, C-094 del 4 de mayo de 2023, C-209 del 21 de junio de 2023, C-287 del 9 de octubre de 2023, C-469 del 5 de febrero de 2024, C-020 del 23 de febrero de 2024, C-051 del 3 de mayo de 2024, C- 214 del 05 de agosto de 2024, C-261 del 03 de octubre del 2024, C-722 del 26 de noviembre del 2024, C-703 del 20 de noviembre del 2024 y C-666 del 31 de noviembre del 2024. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/.

De otro lado, informamos que ya se encuentra disponible la actualización del Manual de Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación. Esta herramienta ofrece una orientación valiosa para que las entidades públicas determinen los acuerdos comerciales que deben incluir en sus procesos contractuales. Este instrumento se encuentra disponible para consulta en el siguiente enlace: manual_para_el_manejo_de_acuerdos_comerciales_vf.pdf

También lo invitamos a consultar la versión VII  de 2024, del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual relacionado con las ASOCIACIONES PÚBLICO POPULARES, el cual se puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital 

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

Twitter: @colombiacompra

Facebook: ColombiaCompraEficiente

LinkedIn: Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente Instagram: @colombiacompraeficiente_cce

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Esta resolución puede consultarse en la página web de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/content/documento-tipo-para-la-contratacion-directa-de-convenios-solidarios-para-la-ejecucion-de ↑

2. Texto tomado de la ley sancionada y publicada en la página web de la Presidencia de la República, disponible en el siguiente enlace: https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/leyes. ↑

3. “Artículo 7. Organismos de la Acción Comunal.

   a) Son organismos de acción comunal de primer grado las juntas de acción comunal y las juntas de vivienda comunal. La junta de acción comunal es una organización cívica, social y comunitaria de gestión social, sin ánimo de lucro, de naturaleza solidaria, con personería jurídica y patrimonio propio, integrada voluntariamente por los residentes de un lugar que aúnan esfuerzos y recursos para procurar un desarrollo integral, sostenible y sustentable con fundamento en el ejercicio de la democracia participativa;

   b) La junta de vivienda comunal es una organización cívica sin ánimo de lucro, integrada por familias que se reúnen con el propósito de adelantar programas de mejoramiento o de autoconstrucción de vivienda. Una vez concluido el programa, la junta de vivienda comunal se podrá asimilar a la Junta de Acción Comunal definida en el presente artículo, siempre y cuando cumpla los requisitos dispuestos en la ley;

   c) Es organismo de acción comunal de segundo grado la asociación de juntas de acción comunal. Tienen la misma naturaleza jurídica de las juntas de acción comunal y se constituye con los organismos de primer grado fundadores y los que posteriormente se afilien;

   d) Es organismo de acción comunal de tercer grado la federación de acción comunal tiene la misma naturaleza jurídica de las juntas de acción comunal y se constituye con los organismos de acción comunal de segundo grado fundadores y que posteriormente se afilien;

   e) Es organismo de acción comunal de cuarto grado, la confederación nacional de acción comunal tiene la misma naturaleza jurídica de las juntas de acción comunal y se constituye con los organismos de acción comunal de tercer grado fundadores y que posteriormente se afilien.

   PARÁGRAFO 1o. Cada organismo de acción comunal, se dará su propio reglamento conforme al marco brindado por esta ley enunciado en el artículo 1 y las normas que le sucedan.

   PARÁGRAFO 2o. Dentro del año siguiente a la expedición de la presente Ley en concertación con la organización social de la Acción Comunal, el Gobierno nacional expedirá una reglamentación para las Juntas de Vivienda Comunal”. ↑