LEY 2166 DE 2021, ORGANISMOS DE ACCIÓN COMUNAL, Supervisión, PUBLICACIÓN EN SECOP

Resumen Relatoría

El Concepto C-020 de 2024 (CCE) analiza, a partir de la Ley 136 de 1994 y la Ley 2166 de 2021, cómo se definen y bajo qué regímenes jurídicos pueden suscribirse convenios solidarios por parte de los Organismos de Acción Comunal, diferenciando alternativas con reglas propias para la gestión contractual. Se resalta la necesidad de planeación con estudios previos y análisis del sector para soportar necesidades y presupuestos. Además, se detallan requisitos para aplicar la contratación directa en el marco del artículo 95 de la Ley 2166 de 2021 (obras y menor cuantía) y condiciones del régimen del Decreto 092 de 2017 para convenios solidarios, así como la existencia de un tercer régimen ligado a la participación de los organismos en el mejoramiento municipal y departamental, con referencias a normas aplicables.

Expediente: C-020 de 2024 – Fecha: 23-02-2024 – Número Interno: C-020 de 2024 – Demandado: Ciudadano Anónimo – Actor: Alejandro Ramírez Roa – Radicado de entrada: P20240201000992 – Radicado de salida: RS20240223003319 – Restrictor: – Descriptor: LEY 2166 DE 2021,ORGANISMOS DE ACCIÓN COMUNAL,SUPERVISIÓN,PUBLICACION EN SECOP – Mes: Febrero – Año: 2024

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Texto del concepto

LEY 136 DE 1994 – Convenios Solidarios – Definición - Ámbito de aplicación – Organismos de Acción Comunal – Régimen jurídico

De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo tercero del artículo 3 de la Ley 136 de 1994, los convenios solidarios se definen como “la complementación de esfuerzos institucionales, comunitarios, económicos y sociales para la construcción de obras y la satisfacción de necesidades y aspiraciones de las comunidades”. De acuerdo con dicha definición y lo expresado en los apartes 2.1. y 2.2. de este concepto, los convenios solidarios podrán ser suscritos para diferentes objetos y es posible evidenciar tres regímenes jurídicos para su suscripción.

(…) cada alternativa contempla su propio régimen jurídico para efectos de la gestión contractual. En este contexto, como exigencia acorde a los principios de la función administrativa, la planeación impone el deber de realizar estudios previos y análisis del sector económico, pues son los insumos para determinar desde el punto de vista técnico tanto las necesidades prioritarias como los presupuestos estimados de cada proyecto. Por otra parte, además de lo explicado en el apartado 2.3 sobre la contratación de los parágrafos tercero y quinto del artículo tercero de la Ley 136 de 1994, cada una de ellas precisa el procedimiento de selección aplicable, aclarando que este se rige por las normas de la contratación directa en el primer régimen y que, para efectos del segundo, el procedimiento será competitivo o no competitivo de acuerdo con los previsto en el artículo 4 del Decreto 092 de 2017.

LEY 2166 DE 2021 – Organismos de Acción Comunal – Artículo 95 – Convenios solidarios – Contratación directa – Contratos de obra- menor cuantía

El primer régimen encuentra su fundamento en el parágrafo cuarto del artículo 3 de la Ley 136 de 1994, el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021 y el artículo 15 del Decreto 142 de 2023 que adicionó el artículo 2.2.15.1.2. del Decreto 1082 de 2015, Como se indicó, este determina una sub-regla de contratación prevalente por su especificidad. Para la aplicabilidad de este régimen es necesario que concurran los siguientes requisitos: i) que las partes intervinientes sean, por un lado, entidades de orden nacional, departamental, distrital o municipal y, por otro, Organismos de Acción Comunal; ii) que el objeto contractual consista únicamente en la ejecución de obras; y, iii) que el contrato no supere la menor cuantía. De concurrir las anteriores circunstancias, la norma autoriza la contratación directa entre dichas entidades y el respectivo Organismo de Acción Comunal, previamente legalizada y reconocida ante los organismos competentes. En todo caso, esta contratación debe tomar como personal para la ejecución de la obra a los habitantes de la comunidad.

LEY 2166 DE 2021 – Artículo 63 – Convenios solidarios – menor cuantía – Artículo 141 de la Ley 136 de 1994

Un segundo régimen o modalidad de contratación se encuentra prevista en el Decreto 092 de 2017, exceptuando lo consignado en su artículo quinto, pues versa sobre convenios de asociación. Este decreto desarrolla, en términos generales, la contratación autorizada por el artículo 355 de la Constitución Política, la cual, en concordancia con el numeral 16 y el parágrafo tercero del artículo 3 de la Ley 136 de 1994, puede manifestarse a través de convenios solidarios. En este sentido, el régimen especial y preferente previsto en el Decreto 092 de 2017 para la celebración de convenios solidarios será aplicable cuando se reúnan los siguientes requisitos: i) que las partes intervinientes sean, de un lado, entidades territoriales del orden nacional, departamental, distrital o municipal y, de otro, Organismos de Acción Comunal de reconocida idoneidad; ii) que el objeto del contrato esté dirigido al impulso de programas y actividades de interés público acordes con el plan de desarrollo aplicable; iii) que el contrato no refleje relaciones conmutativas que impliquen contraprestaciones para la entidad del Estado; iv) que la entidad del Estado no imparta instrucciones precisas para la ejecución del objeto convenido; y, v) en virtud del literal f) del artículo 16 de la Ley 2166 de 2021, su cuantía no puede ser superior a la menor cuantía.

(…)

Por último, en armonía con la modificación realizada por la Ley 1955 de 2019 y la Ley 2200 de 2022, se presenta un tercer régimen, que encuentra su fundamento en los parágrafos tercero y quinto del artículo tercero de la Ley 136 de 1994, que deben interpretarse armónicamente con lo dispuesto en el artículo 141 de la precitada Ley y el artículo 63 de la Ley 2166 de 2021. En virtud de tales disposiciones normativas, los Organismos de Acción Comunal cuentan con la posibilidad de vincularse al desarrollo y mejoramiento municipal y departamental mediante la participación en el ejercicio de las funciones. (…) Las normas previamente citadas disponen que se aplicarán los artículos 375 a 378 del Decreto 1333 de 1986 así como el EGCAP. Frente a este régimen de contratación la Agencia ha indicado que aquel resulta aplicable a todos los casos no reglamentados a través de normas específicas en los que: i) se vinculen entidades del orden departamental, municipal o distrital y Organismos de Acción Comunal; ii) se cumpla con el objetivo planteado en el parágrafo tercero del artículo tercero de la Ley 136 de 1994 y el artículo 63 de la Ley 2166 de 2021, en consonancia con el artículo 355 constitucional; y iii) no exista otra forma especial de contratación.

ORGANISMOS DE ACCIÓN COMUNAL – Capacidad jurídica –

En desarrollo de ese ejercicio democrático, el artículo 16 ibidem dispuso como funciones de los Organismos de Acción Comunal promover y fortalecer en el individuo, el sentido de pertenencia frente a su comunidad, localidad, distrito o municipio a través del ejercicio de la democracia participativa, y en virtud a ello generar procesos comunitarios como la formulación, ejecución y administración, entre otros, de planes, programas y proyectos de desarrollo comunitario, por lo que se encuentran facultadas para celebrar contratos con entidades del estado, empresas públicas y privadas del orden internacional, nacional, departamental, distrital, municipal y local, hasta de menor cuantía, con el fin de impulsar planes, programas y proyectos acordes con los planes comunales y comunitarios de desarrollo territorial.

(…)

Asimismo, el artículo 9 ibidem dispuso que “cada organismo de acción comunal desarrollará sus actividades dentro de un territorio delimitado”, indicando las orientaciones para dicha limitación. (…) De lo anterior se concluye, que con base en el principio de participación, el objeto social de las Juntas de Acción Comunal está definido y limitado a la territorialidad a la cual pertenece y tiene jurisdicción, por lo tanto, no podrá ejecutar actividades por fuera de esta, pues sólo así se garantizaría que el desarrollo de la comunidad, se dé a través de un proceso territorial que integren los esfuerzos de su población, organismos y el Estado, para mejorar la calidad de vida de las comunidades, fortaleciendo así la construcción de las mismas, a partir de los planes de desarrollo comunales y comunitarios construidos y concertados por los afiliados a los organismos comunales, en articulación con las autoridades de cada uno de sus territorios.

ORGANISMOS DE ACCIÓN COMUNAL – Capacidad técnica – Acreditación

Por lo demás, en lo que respecta a la capacidad técnica del organismo de acción comunal, es necesario tener en cuenta que –de acuerdo en lo explicado en el apartado 2.1 – el convenio solidario se suscribe en ámbito de colaboración institucional. De adoptar una forma contractual, como ocurre en los procedimientos adelantados a través del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, la sujeción del contratista a la entidad justifica requisitos estrictos para la validación de la experiencia, pues es este último quien se encargará de la ejecución de las obligaciones. No obstante, en los convenios autorizados por la Ley 136 de 1994 y sus normas complementarias, las partes actúan en un ámbito de colaboración, por lo cual - de acuerdo con las capacidades de cada extremo de la relación– ambas deben aunar sus esfuerzos para satisfacer la necesidad conjunta.

(…)

SUPERVISIÓN – Régimen jurídico

La Ley 1474 de 2011, “por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”, obliga a las entidades públicas a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado a través de las figuras de “supervisión” o de “interventoría”, con la finalidad de lograr la correcta ejecución del contrato y prevenir actos de corrupción que afecten la moralidad administrativa.

En este sentido, el artículo 83 de la citada norma define la supervisión como el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que debe ejercer la entidad contratante sobre el cumplimiento del objeto del contrato, cuando no se requiera un conocimiento especializado.

La obligación mencionada guarda relación con el principio de responsabilidad que rige la celebración y ejecución de los contratos estatales. Así, por ejemplo, los artículos 4, 5, 12, 14,26 y 32 de la Ley 80 de 1993 consagran normas relacionadas con el control y vigilancia de la ejecución de los contratos estatales. Estas disposiciones establecen, entre otros aspectos, la obligación de las entidades estatales de velar por el correcto y oportuno cumplimiento de las prestaciones del contrato o convenio, las especificaciones de los bienes, obras y servicios objeto del mismo, las condiciones de calidad ofrecidas, etc. Esta obligación se predica, en principio, del jefe o representante legal de la entidad, por tener la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual, pero también de los servidores públicos que intervienen en ella. En ese sentido, las entidades estatales deben ejercer el control de la ejecución del contrato o convenio y, de ser el caso, tomar medidas para exigir el adecuado cumplimiento.

Las Leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011 complementan el régimen jurídico de la obligación de vigilar la correcta ejecución de los contratos estatales. Allí se impone el debido proceso como principio rector en materia sancionatoria contractual, entre otros, para la imposición de multas y la decisión de hacer efectiva la cláusula penal; principio que se debe respetar en el ejercicio del control y vigilancia de la ejecución contractual. También se establecen los límites de la responsabilidad del representante legal ante la delegación de sus funciones en materia contractual y se regula la supervisión y la interventoría de los contratos estatales.

SUPERVISIÓN – Aplicabilidad a los convenios solidarios

Ahora bien, frente a los convenios solidarios suscrito con Organismos de Acción Comunal, no cabe duda que las Entidades Estatales que lo suscriban les asiste el deber de vigilar la correcta ejecución del objeto acordado y a proteger tanto los derechos de la propia entidad como los del Organismo y terceros que puedan verse afectados por la ejecución del dicho convenio, sin importar el régimen jurídico que les aplique, para lo cual deberá contar o disponer de servidores públicos o contratistas que cuenten con la idoneidad técnica, administrativa y contable para de vigilar el cumplimiento de las obligaciones pactadas por las partes y apoyar al Organismo de Acción Comunal, en la ejecución de las obras.

Igualmente, resulta importante aclarar, sin perjuicio de la supervisión ejercida directamente por la Entidad Estatal, frente a los convenios solidarios cuyo objeto sea exclusivamente la ejecución de obras hasta por la menor cuantía, no le asiste a la Entidad Estatal la obligación de contratar un tercero interventor de conformidad con el numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y el parágrafo 1 del artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, pues este sólo es obligatorio en obras cuya contratación se origine de procesos de selección por licitación pública, sin embargo, en caso de considerarlo necesario, las entidades estatales se encuentran facultadas para contratarlos debida justificación en los documentos precontractuales.

PUBLICACIÓN EN SECOP – Principio de transparencia – Convenios solidarios

El principio de publicidad impone a las autoridades el deber de dar a conocer sus actos, contratos y decisiones, para que se divulguen y eventualmente se controlen dichas actuaciones. Por lo tanto, en la contratación estatal, el literal c), del artículo 3, de la Ley 1150 de 2007 establece el Sistema Electrónico para la Contratación Pública –SECOP– como un mecanismo que “contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónicos”.

(…)

Por lo tanto, se advierte que, en la celebración y ejecución de convenios solidarios, sin distinción de su régimen jurídico, no se exime a la Entidad Estatal, en su obligación de publicar sus actuaciones contractuales en el Sistema Electrónico de la Contratación Pública – SECOP, plataforma en la que además el Organismo de Acción Comunal deberá publicar, cuando se encuentre obligada a hacerlo, los documentos contractuales que se originen en el marco del convenio solidario, de conformidad a lo expuesto en este acápite.

Bogotá D.C., [Día] [Mes.NombreCapitalizado] [Año]

Doctor,

Alejandro Ramírez Roa

Director para la Democracia,

la Participación Ciudadana y la Acción Comunal

Ministerio del Interior

alejandro.ramirez@mininterior.gov.co

Cuidad,

Concepto C – 020 de 2024

Temas:

CONVENIOS SOLIDARIOS – Marco normativo / LEY 136 DE 1994 – Convenios Solidarios – Definición - Ámbito de aplicación – Organismos de Acción Comunal – Régimen jurídico / LEY 2166 DE 2021 – Organismos de Acción Comunal – Artículo 95 – Convenios solidarios – Contratación directa – Contratos de obra- menor cuantía / LEY 2166 DE 2021 – Artículo 63 – Convenios solidarios – menor cuantía – Artículo 141 de la Ley 136 de 1994 / ORGANISMOS DE ACCIÓN COMUNAL – Capacidad jurídica – Capacidad técnica – Acreditación/ SUPERVISIÓN – Régimen jurídico – Aplicabilidad a los convenios solidarios/ PUBLICACIÓN EN SECOP – Principio de transparencia

Radicación:

Respuesta a consulta P20240201000992

Estimado señor Ramírez Roa:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente- responde la consulta radicada el 1 de febrero de 2024.

Problemas planteados

Usted realiza las siguientes preguntas:

“¿Las Entidades Estatales se encuentran obligadas a publicar en el SECOP los convenios solidarios descritos en artículo 95 de la Ley 2166 de 2021?
¿Los Organismos de Acción Comunal Para la suscripción de convenios solidarios deben contar con usuario en el SECOP, entendiendo que sobre los mismos hay recursos públicos involucrados?
¿Para la eventual celebración de convenios solidarios, aplica el régimen de inhabilidades e incompatibilidades?
¿Los Organismos de Acción Comunal deben acreditar idoneidad para la ejecución del convenio a ser celebrado? ¿En caso afirmativo, como debe acreditarla? ¿En caso negativo, no sería posible celebrar el convenio con dicha organización?
¿Deben exigirse pólizas que garanticen la calidad de las obras a ser ejecutadas, así como el cumplimiento de los convenios a ser celebrados con las organizaciones de acción comunal? aún cuanto entre ellas no se pacten obligaciones conmutativas?
¿Puede manejarse las figuras de anticipo y de pago anticipado? ¿En caso afirmativo, debe exigirse pólizas de buen manejo de anticipo?
¿Si bien el artículo el parágrafo 2° del artículo 95 de la Ley 2166 de 2021, contempla la obligatoriedad de contar con personal técnico y administrativo-contable, para supervisar y apoyar a los Organismos de Acción Comunal en la ejecución de las obras, se debe entender que solo aplica la figura de supervisión para este tipo de convenios y no la interventoría?
¿El parágrafo único del artículo 141 de la ley 136 de 1994, establece que los contratos o convenios que se celebren en desarrollo del precitado artículo 141 anterior, se sujetarán a la Ley 80 de 1993, debe entenderse entonces que dicha disposición aplica para todos los convenios solidarios a celebrarse con los Organismos de Acción Comunal?
¿Dado que el artículo 2.2.15.1.2 del Decreto 1082 de 2015, contempla los convenios solidarios en el marco de las disposiciones en materia de contratación pública, debe entenderse entonces que a este tipo de convenios le son aplicables las disposiciones y principios de la contratación estatal?
¿En caso de un eventual incumplimiento por parte del Organismo de Acción Comunal del convenio solidario, es posible iniciar el procedimiento de incumplimiento? ¿O por tratarse de un convenio en el marco de la participación comunitaria sin que se derive del mismo la ejecución de obligaciones conmutativas, no sería dable? ¿Qué otras medidas se tienen para garantizar el cumplimiento del objeto del convenio a ser celebrado?
Consideraciones

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente - resuelve consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares o conceptuar sobre el alcance de normas ajenas a la contratación estatal desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal ni para interpretar el alcance de cualquier norma vigente en el ordenamiento jurídico.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, brindar asesorías sobre casos puntuales ni interpretar normas ajenas al sistema de compras públicas.

En este contexto, la Subdirección de Gestión Contractual, dentro de los límites de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción a las preguntas de casos particulares expuestos, resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo se analizarán los siguientes temas: i) aplicación de los convenios solidarios y los Organismos de Acción Comunal en observancia de la Ley 136 de 1994; ii) convenios solidarios con Organismos de Acción Comunal en observancia de la Ley 2166 de 2021 y el Decreto 142 de 2023. Régimen sancionatorio y de inhabilidades e incompatibilidades aplicable; iii) supervisión o vigilancia de los contratos o convenios que celebren entidades estatales; y, iv) sujetos obligados a publicar sus actuaciones contractuales en el Sistema Electrónico de la Contratación Pública – SECOP.

Igualmente, esta Agencia se ha pronunciado sobre la obligación de controlar y vigilar la ejecución de los contratos estatales, en los conceptos con radicado 4201913000004799 del 30 de agosto de 2019 y 4201913000008240 del 20 de diciembre de 2019; y en los conceptos C-064 del 28 de febrero de 2020, C–077 del 18 de marzo de 2020, C–150 del 18 de marzo de 2020, C–134 del 30 de marzo de 2020, C–180 del 13 de abril de 2020, C-344 de 26 de mayo de 2020, C-765 de 1 de enero de 2021, C-603 de 02 de noviembre de 2021, C-745 de 3 de febrero de 2022, C-506 del 3 de agosto de 2022, C-577 del 15 de septiembre de 2022 y C-620 del 27 de septiembre de 2022 y C-930 de 30 de diciembre de 2022, entre otros. La tesis propuesta en estos conceptos se reitera a continuación y se complementa en lo pertinente de acuerdo con las preguntas realizadas.

2.1. Aplicación de los convenios solidarios y los Organismos de Acción Comunal en observancia de la Ley 136 de 1994 – Regímenes jurídicos previo a la expedición Ley 2166 de 2021.

El artículo 38 de la Constitución Política, estableció la obligación de “garantizar el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad”, en aras de contar con una sociedad civil más participativa. De igual forma, los artículos 103 y 355 superior permitieron que las organizaciones civiles previstas por el constituyente no solamente puedan ejercer una labor de vigilancia y control, sino que también se prevé su intervención en la actividad estatal. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-580 de 2001, realizó un análisis del desarrollo comunitario de los Organismos de Acción Comunal, concluyendo que su proceso social va de la mano con la acción participativa de la comunidad, en tanto que impulsa al individuo a involucrarse en su contexto detectando necesidades de su comunidad y ayudando a solucionarlas^{^[2]}.

Es así como, en desarrollo del principio de participación, el artículo 7 de la Ley 2166 de 2021 definió cuatro grados de Organismos de Acción Comunal^[3]. En el primer grado se clasifican las Juntas de Acción Comunal y las Juntas de Vivienda Comunal. Las primeras de ellas fueron definidas como “una organización cívica, social y comunitaria de gestión social, sin ánimo de lucro, de naturaleza solidaria, con personería jurídica y patrimonio propio (…)”, que se encuentra integrada voluntariamente por los residentes de un lugar que aúnan esfuerzos y recursos para “procurar un desarrollo integral, sostenible y sustentable con fundamento en el ejercicio de la democracia participativa.”. Por su parte, las Juntas de Vivienda Comunal, fueron definidas como “una organización cívica sin ánimo de lucro, integrada por familias que se reúnen con el propósito de adelantar programas de mejoramiento o de autoconstrucción de vivienda” y una vez concluido el programa se podrán asimilar a una Junta de Acción Comunal, siempre y cuando cumplan los requisitos de Ley.

De igual forma, la Corte Constitucional en sentencia C-106 de 2016 señaló que la Junta de Acción Comunal constituye una gran oportunidad, para que sus miembros no solo puedan colaborar en la promoción del desarrollo económico y en la realización de pequeñas y medianas obras públicas, sino que además es una oportunidad para desarrollar habilidades administrativas y de gestión en su comunidad^{^[4]}.

Ahora bien, la contratación estatal con entidades privadas sin ánimo de lucro encuentra su fundamento en el artículo 355 de la Constitución Política, el cual, tras proscribir cualquier tipo de donación por parte del Estado a personas de derecho privado, dispone que “El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo […]”. A su vez, el referido mandato constitucional faculta al Gobierno Nacional para reglamentar la materia.

En concordancia con lo establecido en el artículo 355 de la Constitución Política, la Ley 136 de 1994 introdujo un tipo especial de contratación cuyo objetivo consiste en la celebración de convenios solidarios. En congruencia con la conceptualización del acápite precedente, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo tercero del artículo 3 del referido cuerpo normativo, los convenios solidarios se definen como “la complementación de esfuerzos institucionales, comunitarios, económicos y sociales para la construcción de obras y la satisfacción de necesidades y aspiraciones de las comunidades”. En este sentido, reiterando la tesis expuesta por esta Agencia en el Concepto C-140 del 31 de abril de 2020, el artículo tercero de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 1551 de 2012, determinó tres (3) alternativas mediante las cuales las entidades territoriales pueden celebrar convenios solidarios con Organismos de Acción Comunal, las cuales se enlistan a continuación:

i) En primer lugar, las entidades territoriales del orden municipal o distrital pueden celebrar convenios solidarios con Organismos de Acción Comunal “[…] para el desarrollo conjunto de programas y actividades establecidas por la Ley a los municipios y distritos, acorde con sus planes y desarrollos”^{^[5]}.

ii) En segundo lugar, existe la opción, establecida en el parágrafo cuarto de la norma en cita, consistente en que las entidades territoriales del orden departamental y municipal podrán celebrar directamente convenios solidarios con juntas de acción comunal para la ejecución de obras hasta por la mínima cuantía.

iii) En tercer lugar, la Ley 1955 de 2019 introdujo un quinto parágrafo al artículo tercero, mediante el cual se permite la celebración de convenios solidarios entre entidades del orden nacional y los Organismos de Acción Comunal, en aras de ejecutar proyectos previstos en el Plan Nacional de Desarrollo.

Existen características generales aplicables a la celebración de cualquier convenio solidario que se encuentran presentes en los tres (3) regímenes de contratación expuestos y que están contenidas en el parágrafo tercero del artículo 3 de la Ley 136 de 1994, en consonancia con el artículo 355 de la Constitución Política. En ese sentido, debe tenerse en cuenta que todos los convenios solidarios celebrados entre entidades del orden nacional, departamental, distrital o municipal y los Organismos de Acción Comunal deben, en primer lugar, satisfacer las necesidades y aspiraciones de las comunidades, en segundo lugar, deben estar encaminados a la satisfacción del interés público, y finalmente, ser concordantes con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, según el caso.

De esta manera, habiendo abordado dichas características generales de cualquier convenio solidario, debe destacarse que, anterior a la expedición de la Ley 2166 de 2021, se presentan los siguientes regímenes jurídicos para la celebración de convenios solidarios, los cuales se mantienen en la actualidad, pero con algunas modificaciones que se abordarán más adelante.

El primer régimen jurídico encuentra su fundamento en el parágrafo cuarto del artículo 3 de la Ley 136 de 1994. Como se indicó, este determina una sub-regla de contratación prevalente por su especificidad. Para la aplicabilidad de este régimen es necesario que concurran los siguientes requisitos: i) que las partes intervinientes sean, por un lado, entes territoriales del orden departamental o municipal y, por otro, Juntas de Acción Comunal; ii) que el objeto contractual consista en la ejecución de obras; y, iii) que el contrato no supere la mínima cuantía. De concurrir las anteriores circunstancias, la norma autoriza la contratación directa entre la entidad territorial y la respectiva Junta de Acción Comunal previamente legalizada y reconocida ante los organismos competentes, procedimiento contractual que se encuentra desarrollado en la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias. En todo caso, esta contratación debe tomar como personal para la ejecución de la obra a los habitantes de la comunidad, en virtud de lo consagrado en el artículo 141 de la Ley 136 de 1994. Sin embargo, como se expondrá más adelante, el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021 y el Decreto 142 de 2023 modificó estas subreglas en cuanto a los sujetos aplicables, condiciones y la cuantía del contrato.

Un segundo régimen o modalidad de contratación se encuentra prevista en el Decreto 092 de 2017, exceptuando lo consignado en su artículo quinto, pues versa sobre convenios de asociación. Este decreto desarrolló, en términos generales, la contratación autorizada por el artículo 355 de la Constitución Política, la cual, en concordancia con el numeral 16 y el parágrafo tercero del artículo 3 de la Ley 136 de 1994, puede manifestarse a través de convenios solidarios.

En este sentido, el régimen especial y preferente previsto en el Decreto 092 de 2017 para la celebración de convenios solidarios será aplicable cuando se reúnan los siguientes requisitos: i) que las partes intervinientes sean, de un lado, entidades territoriales del orden nacional, departamental, distrital o municipal y, de otro, entidades sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad (entre los que se encuentra los Organismos de Acción Comunal); ii) que el objeto del contrato esté dirigido al impulso de programas y actividades de interés público acordes con el plan de desarrollo aplicable (territorial o nacional); iii) que el contrato, independientemente de su cuantía, no refleje relaciones conmutativas que impliquen contraprestaciones para la entidad del Estado; y iv) que la entidad del Estado no imparta instrucciones precisas para la ejecución del objeto convenido.

Así las cosas, en caso de que concurran los requisitos antes enunciados, se aplicará al proceso de planeación, selección y contratación el procedimiento previsto en el Decreto 092 de 2017 y, en lo no previsto en este, se complementará con las normas previstas en el EGCAP, con base en las remisiones efectuadas en los artículos séptimo y octavo del citado Decreto. Sin embargo, como se expondrá más adelante, el artículo 63 de la Ley 2166 de 2021 y el Decreto 142 de 2023 estableció unas subreglas especiales a observar cuando los sujetos sean Organismos de Acción Comunal, respecto de la cuantía del convenio y su consagración expresa en los planes de desarrollo respectivos.

Por último, en armonía con la modificación realizada por la Ley 1955 de 2019, se presenta un tercer régimen, que encuentra su fundamento en los parágrafos tercero y quinto del artículo tercero de la Ley 136 de 1994. Retomando los Conceptos de esta Agencia^[6], dicho régimen se debía interpretar armónicamente con lo dispuesto en el artículo 141 de la precitada Ley^[7] y el artículo 55 de la Ley 743 de 2002^[8] –norma vigente hasta la expedición de la Ley 2166 de 2021– remplazado por el artículo 63. En virtud de tales disposiciones normativas, las organizaciones comunitarias cuentan con la posibilidad de “vincularse al desarrollo y mejoramiento municipal mediante la participación en el ejercicio de las funciones, la prestación de servicios o la ejecución de obras públicas a cargo de la administración central o descentralizada”. Para la vinculación en el desarrollo municipal, las normas previamente citadas disponen que se aplicarán los artículos 375 a 378 del Decreto 1333 de 1986 así como el EGCAP. Frente a este régimen de contratación la Agencia indicó que aquel resulta aplicable a todos los casos no reglamentados a través de normas específicas en los que: i) se vinculen entidades del orden municipal o distrital y organizaciones comunales; ii) se cumpla con el objetivo planteado en el parágrafo tercero del artículo tercero de la Ley 136 de 1994, en consonancia con el artículo 355 constitucional; y iii) no exista otra forma especial de contratación. Sin embargo, hay que tener en cuenta que para que estos Organismos de Acción Comunal puedan intervenir en la prestación de servicios públicos requiere de autorización expresa de los Concejos Municipales y Asambleas Departamentales en virtud de lo consagrado en el artículo 22 de la Ley 19 de 1958.

Las anteriores subreglas también serían aplicables para la celebración de convenios para la vinculación al desarrollo departamental de Organismos de Acción Comunal en virtud de lo consagrado en el artículo 139 de la Ley 2200 de 2022, en virtud del cual, los departamentos podrán vincular a estor organismos para el cumplimiento o la ejecución de determinadas funciones u obras, siempre y cuando estas últimas aporten el trabajo de sus integrantes y/o afiliados, así como otros bienes o recursos para cumplimiento de funciones o ejecución de obras en el territorio para lo cual deberá tener en cuenta los artículos 63 y 95 de Ley 2166 de 2021, respectivamente. Asimismo, la norma dispuso que los convenios que se celebren en desarrollo de este artículo estarán sujetos a las formalidades o requisitos previstos en la Ley para las entidades públicas.

Como se observa, cada alternativa contempla su propio régimen jurídico para efectos de la gestión contractual. En este contexto, como exigencia acorde a los principios de la función administrativa, la planeación impone el deber de realizar estudios previos y análisis del sector económico, pues son los insumos para determinar desde el punto de vista técnico tanto las necesidades prioritarias como los presupuestos estimados de cada proyecto. Por otra parte, además de lo que explicará en el próximo acápite sobre la contratación de los parágrafos tercero y quinto del artículo tercero de la Ley 136 de 1994, cada una de ellas precisa el procedimiento de selección aplicable, aclarando que este se rige por las normas de la contratación directa en el primer régimen y que, para efectos del segundo, el procedimiento será competitivo o no competitivo de acuerdo con lo previsto en el artículo 4 del Decreto 092 de 2017^[9]. Por otro lado, sin perjuicio de las particularidades del supuesto previsto en el precitado artículo 141 del Ley 136 de 1994, el régimen de garantías se incorpora bien sea directamente a través del EGCAP o a través de remisiones como las previstas en el artículo 8 del Decreto 092 de 2012^[10], aspecto que también se extiende al régimen sancionatorio contractual en caso de responsabilidad por incumplimiento.

Ahora bien, en consideración a la inquietud planteada en relación con el régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicable, se tiene que al ostentar los convenios solidarios la calidad de contratos estatales sujetos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, a los miembros y dignatarios que representen los intereses de los Organismos de Acción Comunal en el marco del convenio, les será aplicable el régimen de inhabilidades e incompatibilidades dispuesto en la Constitución Política y en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993^{^[11]}.

Por lo tanto, corresponde de una parte, a los Organismos de Acción Comunal, en principio, determinar si uno o algunos de sus integrantes incurre o no en causal de inhabilidad o incompatibilidad para ser partícipes de los procesos de contratación pública y, en consecuencia, suscribir contratos estatales. Y, de otra parte, acorde con las disposiciones que rigen su actividad contractual, les atañe a las entidades estatales evaluar en cada caso, si uno o algunos de los integrantes del Organismo de Acción Comunal se encuentra o no inmerso en los límites especiales a la capacidad jurídica para la celebración del contrato estatal.

Finalmente, respecto a la supervisión, inciso segundo del artículo 83 de la Ley 1474 de 2011 es una norma de aplicación transversal al sistema de compras públicas, pues dispone “[…] la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos”; razón por la cual, de acuerdo con la línea consolidada de esta Agencia, los convenios solidarios no están exentos de supervisión, de lo cual se hablará en el acápite 2.3 del presente concepto^[12].

Las anteriores precisiones son importantes para el objeto de la consulta puesto que, como se analizará a continuación, los tres (3) regímenes de contratación aplicables en los convenios solidarios celebrados con Organismos de Acción Comunal se mantienen actualmente. Sin embargo, de acuerdo con las previsiones de la Ley 2166 de 2021, se presentan algunas variaciones en relación con el contenido de estos convenios.

2.2. Convenios solidarios con Organismos de Acción Comunal en observancia de la Ley 2166 de 2021 y el Decreto 142 de 2023. Especial referencia a la acreditación de la capacidad jurídica y técnica.

Con la expedición de la Ley 2166 de 2021 se deroga la Ley 743 de 2002, se desarrolla el artículo 38 de la Constitución Política de Colombia en lo referente a los Organismos de Acción Comunal y se establecen lineamientos para la formulación e implementación de la política pública de los Organismos de Acción Comunal y de sus afiliados. De acuerdo con el artículo 1 de dicho cuerpo normativo esta ley tiene por objeto “promover, facilitar, estructurar y fortalecer la organización democrática, moderna, participativa y representativa de la acción comunal en sus respectivos grados asociativos y, a la vez, pretende establecer un marco jurídico para sus relaciones con el Estado y con los particulares, así como para el cabal ejercicio de derechos y deberes”.

En desarrollo de lo anterior, el artículo 95 de dicha ley contempla la celebración de convenios solidarios entre Organismos de Acción Comunal y “los entes territoriales del orden Nacional, Departamental, Distrital y municipal” prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 95. Convenios Solidarios. Se autoriza a los entes territoriales del orden Nacional, Departamental, Distrital y municipal para celebrar directamente convenios solidarios con los Organismos de Acción Comunal con el fin de ejecutar obras hasta por la menor cuantía. Para la ejecución de estas deberán contratar con los habitantes de la comunidad.

Parágrafo 1. Los entes territoriales podrán incluir en el monto total de los Convenios Solidarios los costos directos, los costos administrativos y el Subsidio al dignatario representante legal para transportes de que trata la (SIC) el literal c) del artículo 38 de la presente ley.

Parágrafo 2. Adicional del monto del Convenio Solidario, los entes territoriales deberán contar o disponer de personal técnico y administrativo-contable, para supervisar y apoyar a los Organismos de Acción Comunal en la ejecución de las obras”^[13].

Según se evidencia, esta norma desarrolla las siguientes reglas:

i) Las “entidades territoriales del orden Nacional, Departamental, Distrital y municipal” y los Organismos de Acción Comunal podrán celebrar directamente convenios solidarios. Para el efecto, debe tenerse en cuenta la clasificación que realiza el artículo 7 de la Ley 2166 de 2021 de los Organismos de Acción Comunal, de manera que la celebración de estos convenios puede realizarse con cualquiera de los Organismos de Acción Comunal allí contemplados, pues la norma se refiere de forma general a los Organismos de Acción Comunal^[14].

ii) Estos convenios solidarios deben tener por objeto únicamente la ejecución de obras. Esto significa que no pueden desarrollarse otros objetos distintos a la obra con fundamento en este artículo.

iii) El convenio solidario tiene un límite consistente en que no podrá exceder la menor cuantía de la entidad. Por tanto, los sujetos señalados en la norma están facultados para celebrar estos convenios por la mínima o hasta la menor cuantía de la entidad, para lo cual se atenderá lo previsto en el literal b) del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 para determinar el tope de la menor cuantía de la Entidad Estatal.

iv) Para la ejecución de las obras se establece el deber de contratar con los habitantes de la comunidad.

v) En el valor total del convenio, la entidad podrá incluir los costos directos, los costos administrativos y el subsidio al dignatario representante legal para transportes de que trata el literal c) del artículo 38 de la Ley 2166 de 2022. Estos costos deberán incluirse en el ejercicio de planeación que realice la entidad y estar debidamente justificados.

vi) Las entidades deberán contar con personal técnico y administrativo-contable para apoyar y supervisar a los Organismos de Acción Comunal durante la ejecución de las obras. De acuerdo con el parágrafo 2 del artículo 95 de la Ley 2166 de 2021, para garantizar este personal de apoyo las Entidades Estatales deben contar con unos recursos adicionales a los comprendidos dentro del valor del Convenio Solidario.

Como se observa, el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021 determina la celebración de convenios solidarios. El régimen aplicable ya se había contemplado inicialmente en el parágrafo 4 del artículo 3 de la Ley 136 de 1994. Sin embargo, el contenido del artículo 95 es más amplio en relación con los sujetos, la cuantía y la ejecución de dichos convenios. En efecto, el artículo 95 incluye a los “entes territoriales del orden Nacional, Departamental, Distrital y municipal” y a los “Organismos de Acción Comunal”. Es decir, conforme a esta Ley podrán celebrar convenios solidarios directamente no solo los entes territoriales del orden departamental, municipal y distrital sino también las entidades del orden nacional y se podrán celebrar con todos los Organismos de Acción Comunal y no únicamente con las juntas de acción comunal. Además, se amplía la cuantía de los convenios permitiendo que se contraten hasta por la menor cuantía y no solo por la mínima cuantía. En cuanto al objeto, las normas son claras en señalar que se trata de la ejecución de obras. Por lo demás, dichos aspectos se sintetizan en el desarrollo reglamentario del Decreto 142 de 2013, el cual adiciona el artículo 2.2.15.1.2 del Decreto 1082 de 2015 en los siguientes términos:

“Artículo 2.2.15.1.2. Convenios solidarios para la ejecución de obras. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021, solo podrán celebrar de manera directa convenios solidarios para la ejecución de obras los entes territoriales del orden nacional, departamental, distrital y municipal con los organismos de acción comunal. El valor de tales convenios no podrá exceder la menor cuantía de la entidad estatal involucrada.

Estos convenios solidarios solo podrán tener por objeto la ejecución de obras. Para la ejecución de estas obras los Organismos de Acción Comunal deberán procurar vincular a los habitantes de la comunidad”.

En relación con los sujetos, es importante señalar que, aunque la norma de forma imprecisa incluye como parte de los “entes territoriales” a las entidades del orden nacional^[15], a nuestro juicio su intención no es otra que incluir a las entidades del orden nacional dentro de los sujetos que pueden celebrar estos convenios solidarios con los Organismos de Acción Comunal. Esta interpretación resulta coherente con lo señalado en el trámite legislativo en el Congreso de la República de la Ley 2166 de 2021, conforme al cual esta iniciativa legislativa pretende fortalecer las organizaciones comunales “incentivando la formulación y ejecución de los Planes de Desarrollo Estratégicos Comunales y su capacidad de contratación social con el Estado a través de herramientas que beneficien el desarrollo de los territorios y sus comunidades”^[16] (Énfasis por fuera de texto). Asimismo, el artículo 1 de la Ley 2166 de 2021 señala como objetivo de esta “establecer un marco jurídico para sus relaciones con el Estado y con los particulares, así como para el cabal ejercicio de derechos y deberes”. De esta manera, el artículo 95 ibidem desarrolla estos objetivos y permite la celebración de convenios solidarios con entidades territoriales del orden departamental, municipal y distrital, así como con las entidades del orden nacional.

En este sentido, el régimen de contratación directa de los convenios solidarios señalado en el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021 únicamente puede realizarse conforme a lo dispuesto en dicha norma, de manera que no podrá extenderse a otros objetos distintos al de obra, siempre que se cumplan con los demás presupuestos indicados.

Lo anterior, sin perjuicio de la celebración de convenios solidarios con los Organismos de Acción Comunal mediante los otros dos (2) regímenes señalados en el numeral 2.2 de este concepto, esto es, el previsto en el Decreto 092 de 2017; y el que se fundamenta en los parágrafos tercero y quinto del artículo 3 de la Ley 136 de 1994, los cuales deben interpretarse armónicamente con lo dispuesto en el artículo 141 de la precitada Ley y, actualmente, con el artículo 63 de la Ley 2166 de 2021^[17].

Al respecto, es preciso señalar que conforme con el artículo 63 de la Ley 2166 de 2021, las organizaciones comunales cuentan con la posibilidad de vincularse al desarrollo y mejoramiento municipal mediante la participación en el ejercicio de las funciones, la prestación de servicios o la ejecución de obras públicas a cargo de la administración central o descentralizada. El tenor literal de este artículo es el siguiente:

“Artículo 63. Conforme con el artículo 141 de la Ley 136 de 1994, los organismos comunales podrán vincularse al desarrollo y mejoramiento municipal, mediante su participación en el ejercicio de sus funciones, la prestación de bienes y servicios o la ejecución de obras públicas a cargo de la administración central o descentralizada. Los contratos o convenios que celebren con los organismos comunales se realizarán de acuerdo con la ley y sus objetivos se regularán por el régimen vigente de contratación para organizaciones solidarias.

PARÁGRAFO 1o. Los organismos de Acción Comunal podrán contratar con las entidades territoriales hasta por la menor cuantía de dicha entidad de conformidad con la ley.

PARÁGRAFO 2o. Los denominados convenios solidarios y contratos interadministrativos de mínima, que trata el presente artículo también podrán ser celebrados entre las entidades del orden nacional, departamental, distrital, local y municipal y los organismos de acción comunal para la ejecución de proyectos incluidos en el respectivo Plan Nacional de Desarrollo o para la ejecución de los proyectos derivados del Acuerdo Final de Paz, como lo son, los Programas de Desarrollo con Enfoque territorial o los Planes de Acción para la Transformación Regional (PATR) o la Hoja de Ruta Única de que trata el artículo 281 de la Ley 1955 de 2019”.

Es necesario tener en cuenta que esta disposición contempla supuestos distintos al establecido en el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021. En efecto, el parágrafo 2 del artículo 63 ibidem permite la celebración de convenios solidarios con Organismos de Acción Comunal con la finalidad de que estos se vinculen al desarrollo y mejoramiento municipal mediante: i) su participación en el ejercicio de sus funciones, ii) la prestación de bienes y servicios o iii) la ejecución de obras públicas cargo de la administración central o descentralizada, todos estos objetos contractuales hasta por la menor cuantía de la Entidad. Además, con fundamento en este artículo, las entidades del orden nacional, departamental, distrital, local y municipal y los Organismos de Acción Comunal podrán ejecutar los proyectos incluidos en el respectivo Plan Nacional de Desarrollo o para la ejecución de los proyectos derivados del Acuerdo Final de Paz, como lo son, los Programas de Desarrollo con Enfoque territorial o los Planes de Acción para la Transformación Regional (PATR) o la Hoja de Ruta Única de que trata el artículo 281 de la Ley 1955 de 2019. Como se observa, la norma señalada contempla diversos objetos para la celebración de convenios solidarios, mientras que en contraste el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021 permite la ejecución de obras. De hecho, este aspecto también fue reglamentado por el Decreto 142 de 2023, el cual adiciona el artículo 2.2.15.1.2 del Decreto 1082 de 2015 prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 2.2.15.1.3. Convenios solidarios para el desarrollo de programas. En el marco de lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 3° de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 6° de la Ley 1551 de 2012, y el parágrafo 2° del artículo 63 de la Ley 2166 de 2021 entidades del orden nacional, departamental, distrital, local y municipal podrán celebrar convenios solidarios con los cabildos, las autoridades y organizaciones indígenas, los organismos de acción comunal y demás organizaciones civiles y asociaciones residentes en el territorio, para el desarrollo conjunto de programas.

El objeto de estos convenios solidarios debe estar dirigido al impulso de programas y actividades de interés público acordes con los planes de desarrollo territoriales o el plan nacional de desarrollo. En consideración a este alcance es necesario que previo al proceso de planeación, selección y contratación, se verifique que el objeto derive de una consagración expresa en el instrumento de planificación de la escala respectiva”.

Aunado a lo anterior, para la celebración de dichos convenios el inciso primero del citado artículo 63 remite al artículo 141 de la Ley 136 de 1994, en virtud del cual “Los contratos o convenios que se celebren en desarrollo del artículo anterior, se sujetarán a lo dispuesto por los artículos 375 a 378 del Decreto 1333 de 1986 y la Ley 80 de 1993”(negrita nuestra). En este sentido, retomando las consideraciones de los conceptos de esta Agencia, en este caso resulta aplicable el tercer régimen expuesto en el numeral 2.2. Esto implica que los convenios solidarios que se celebren con fundamento el artículo 63 de la Ley 2166 de 2021 deben interpretarse armónicamente con el artículo 141 de la Ley 136 de 1994 y los parágrafos tercero y quinto del artículo tercero de la Ley 136 de 1994, por lo que podrá aplicarse lo dispuesto en los artículos 375 a 378 del Decreto 1333 de 1986 y el EGCAP, salvo no exista otra forma especial de contratación como puede ser la consagrada en el Decreto 092 de 2017 para la ejecución de programas. No obstante, se considera que en el caso en que el objeto del convenio involucre únicamente la ejecución una obra por parte de la organización comunal, sin superar el monto de la menor cuantía, la entidad podrá aplicar el régimen previsto en el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021 y cumplir con los presupuestos allí contemplados.

Así las cosas, el inciso primero del artículo 63 de la Ley 2166 de 2021 establece que “Los contratos o convenios que celebren con los organismos comunales se realizarán de acuerdo con la ley y sus objetivos, se regularán por el régimen vigente de contratación para organizaciones solidarias” por lo que debe interpretarse armónicamente con lo dispuesto por el artículo 141 de la Ley 136 de 1994 –al que hace referencia el mismo artículo 63–, de manera que su contratación debe sujetarse a los artículos 375 a 378 del Decreto 1333 de 1986 y al EGCAP. En este contexto, según el artículo 376 del Decreto 1333 de 1986, “Los contratos que celebren los Municipios en desarrollo del artículo 375 no estarán sujetos a formalidades o requisitos distintos de los que la ley exige para la contratación entre particulares, ni requerirán de la revisión que ordena el Código Contencioso Administrativo. Sin embargo, contendrán las cláusulas que la ley prevé sobre interpretación, modificación y terminación unilaterales, multas, garantías, sujeción de los pagos a las apropiaciones presupuestales y caducidad. La verificación de su cumplimiento estará a cargo del interventor que designe el alcalde o representante legal de la entidad descentralizada, según el caso”^[18].

Ahora bien, el parágrafo primero del artículo 63 de la Ley 2166 de 2021 dispone que los Organismos de Acción Comunal podrán contratar con las entidades territoriales hasta por la menor cuantía de dicha entidad de conformidad con la ley. Por su parte, el parágrafo segundo se refiere a la facultad que tienen las entidades del orden nacional, departamental, distrital, local y municipal y los Organismos de Acción Comunal para celebrar convenios solidarios con el fin de ejecutar los proyectos allí señalados. De lo anterior se desprende que los parágrafos primero y segundo dan alcance a lo señalado en el inciso primero del artículo 63 de la Ley 2166 de 2021. De esta manera, esta Agencia considera que cuando el parágrafo segundo extrañamente se refriere a los “contratos interadministrativos de mínima” es posible colegir que se hace referencia a los convenios solidarios precisamente para destacar que estos pueden celebrarse con las entidades estatales señaladas en dicho parágrafo. Sin embargo, se aclara que, a juicio de esta Agencia, lo señalado en el parágrafo segundo no se trata de una tipología adicional a las existentes en el ordenamiento jurídico y no se advierte que el legislador hubiese querido crear una tipología o modalidad adicional, máxime cuando el parágrafo se integra al contenido del artículo 63.

Por ello, considerando la naturaleza jurídica de las partes, los convenios solidarios entre las entidades estatales y los Organismos de Acción Comunal no se calificarían como contratos o convenios interadministrativos. Al respecto, esta última tipología contractual fue creada en la Ley 80 de 1993 y, aunque no la definió ni desarrolló, el Decreto 1082 de 2015 califica a los convenios o contratos interadministrativos como aquella contratación entre entidades estatales. De acuerdo con esto, el contrato o el convenio interadministrativo es el acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es decir, los contratos o convenios interadministrativos nominados en la Ley 80 de 1993 están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean entidades estatales.

En este sentido, aunque los convenios solidarios tienen el propósito de cooperación explicado en el acápite 2.2, no corresponden a la categoría definida en el 2.2.1.2.1.4.4 del Decreto 1082 de 2015, pues –tomando en consideración lo señalado en el artículo 7 de la Ley 2166 de 2021– no implica una contratación entre autoridades del Estado, sino un negocio jurídico entre una Entidad Estatal y una persona jurídica de derecho privado sin ánimo de lucro. Bajo estas consideraciones, es viable concluir que la intención del legislador en relación con los parágrafos del artículo 63 de la Ley 2166 de 2021 consiste en precisar las facultades que tienen las entidades estatales allí señaladas para la celebración de convenios solidarios con los Organismos de Acción Comunal, sin que ello signifique la creación de una tipología contractual distinta.

Adicionalmente, además de que cada organismo debe acreditar su existencia y representación legal en los términos del artículo 78 de la Ley 2166 de 2021^[19], teniendo en cuenta la naturaleza de las Juntas de Acción Comunal y la incidencia que en ellas tiene el principio de participación, es importante realzar que la territorialidad de la cual hace parte es el único lugar en el cual puede desarrollar sus actividades, pues sólo así se garantizaría una verdadera participación de la comunidad en la formulación, ejecución y administración de planes, programas y proyectos en su territorio, por lo que resultaría contrario al principio de participación que las Juntas de Acción Comunal pudieran ejecutar contratos en sitios donde no tienen representación participativa. De esta forma, el desarrollo normativo que trajo consigo la Ley 2166 de 2021 con el objetivo de promover, facilitar, estructurar y fortalecer la organización democrática, moderna, participativa y representativa de la acción comunal en sus respectivos grados asociativos, dispuso en su artículo 7 una nueva definición de Junta de Acción Comunal:

“ARTÍCULO 7. Organismos de la acción comunal.

a) Son organismos de acción comunal de primer grado las juntas de acción comunal y las juntas de vivienda comunal. La junta de acción comunal es una organización cívica, social y comunitaria de gestión social, sin ánimo de lucro, de naturaleza solidaria, con personería jurídica y patrimonio propio, integrada voluntariamente por los residentes de un lugar que aúnan esfuerzos y recursos para procurar un desarrollo integral, sostenible y sustentable con fundamento en el ejercicio de la democracia participativa”.

Asimismo, el artículo 9 ibidem dispuso que “cada organismo de acción comunal desarrollará sus actividades dentro de un territorio delimitado”, indicando las orientaciones para dicha limitación. Es así como en las capitales de departamentos y en la ciudad de Bogotá, D. C., se podrá constituir una junta por cada barrio, conjunto residencial, sector o etapa de este, según la división establecida por la correspondiente autoridad municipal o distrital. Por su parte, en las demás cabeceras de municipio y en las de corregimientos o inspecciones de policía podrá reconocerse más de una junta si existen las divisiones urbanas a que se refiere el literal anterior, por lo que en las poblaciones donde no exista delimitación por barrios la junta podrá abarcar toda el área urbana.

Dicha norma indica que en cada caserío o vereda sólo podrá constituirse una junta de acción comunal, pero la autoridad competente podrá autorizar, mediante resolución motivada, la constitución de más de una junta si la respectiva extensión territorial lo aconsejare. De otra parte, la Ley 2166 de 2021 trajo consigo también una regla para denominación social de estos Organismos de Acción Comunal, señalando en su artículo 8 que dichas organizaciones conformaran su nombre legal con el de su territorio seguido del nombre de la entidad territorial a la que pertenezca y en la cual desarrolle sus actividades.

De lo anterior se concluye, que con base en el principio de participación, el objeto social de las Juntas de Acción Comunal está definido y limitado a la territorialidad a la cual pertenece y tiene jurisdicción, por lo tanto no podrá ejecutar actividades por fuera de esta, pues sólo así se garantizaría que el desarrollo de la comunidad se dé a través de un proceso territorial que integren los esfuerzos de su población, organismos y el Estado, para mejorar la calidad de vida de las comunidades, fortaleciendo así la construcción de las mismas, a partir de los planes de desarrollo comunales y comunitarios construidos y concertados por los afiliados a los organismos comunales, en articulación con las autoridades de cada uno de sus territorios.

Por lo demás, en lo que respecta a la capacidad técnica del organismo de acción comunal, es necesario tener en cuenta que –de acuerdo en lo explicado en el apartado 2.1– el convenio solidario se suscribe en ámbito de colaboración institucional. De adoptar una forma contractual, como ocurre en los procedimientos adelantados a través del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, la sujeción del contratista a la entidad justifica requisitos estrictos para la validación de idoneidad, pues es este último quien se encargará de la ejecución de las obligaciones. No obstante, en los convenios autorizados por la Ley 136 de 1994 y sus normas complementarias, las partes actúan en un ámbito de colaboración, por lo cual –de acuerdo con las capacidades de cada extremo de la relación– ambas deben aunar sus esfuerzos para satisfacer la necesidad conjunta.

Esto se observa, por ejemplo, para efectos del artículo 95 de la Ley 2166 de 2021, pues dispone que “Los entes territoriales podrán incluir en el monto total de los Convenios Solidarios los costos directos, los costos administrativos y el Subsidio al dignatario representante legal para transportes de que trata el literal c) del artículo 38 de la presente ley” y que “Adicional del monto del Convenio Solidario, los entes territoriales deberán contar o disponer de personal técnico y administrativo-contable, para supervisar y apoyar a los Organismos de Acción Comunal en la ejecución de las obras”. Estos constituyen algunos de los puntos con la entidad contribuye a la ejecución del convenio, por lo que el avance no queda totalmente en cabeza del organismo de acción comunal, pues a la entidad corresponde disponer de un personal multidisciplinario para apoyar las obras, sin perjuicio de la supervisión del convenio.

En estricto sentido, desde un punto de vista jurídico, podría ser razonable afirmar que , la validación de la idoneidad a los Organismos de Acción Comunal podría realizarse a través de criterios dirigidos a medir las capacidades propias de los mismos o de quienes los conforman, en aspectos como, por ejemplo, la ejecución exitosa de convenios solidarios anteriores, la acreditación de personal profesional con experiencia en el desarrollo de obras civiles, el cumplimiento de obligaciones como mano de obra calificada o no calificada. Sin embargo, dichos criterios se deben determinar por la Entidad Estatal luego de haber adelantado el respectivo análisis para conocer el sector relativo al objeto del convenio que se pretenda celebrar. Esto último también sería congruente con lo dispuesto en el inciso primero del artículo precitado cuando dispone que “Se autoriza a los entes territoriales del orden nacional, departamental, distrital y municipal para celebrar directamente convenios solidarios con los Organismos de Acción Comunal con el fin de ejecutar obras hasta por la menor cuantía. Para la ejecución de estas deberán contratar con los habitantes de la comunidad” (Énfasis fuera de texto).

De acuerdo con esto, las obligaciones de hacer que se atribuyan a los Organismos de Acción Comunal en el marco de convenios solidarios necesariamente deben ir en sintonía con la idoneidad que puedan demostrar para asumir las mismas, de tal manera que no asuman compromisos que exceden su capacidad. En consideración a lo anterior, por ejemplo, podría no ser adecuado, atribuir la obligación de dirigir la ejecución de los trabajos materiales de obra a un Organismo de Acción Comunal que nunca haya ejecutado antes una obra.”. En ese sentido, en situaciones como esta, la capacidad técnica que se requiere para garantizar el desarrollo a satisfacción de la obra civil y el legal ejercicio de la ingeniería en el marco de la misma, bien podrían ser garantizados a través de las obligaciones que asuma la Entidad Estatal como cooperante del Organismo de Acción Comunal, asumiendo obligaciones asociadas a los aspectos técnicos y especializados como la dirección de la obra, el suministro de la maquinaria, la contratación de mano de obra calificada y demás componentes del convenio respecto de los cuales el organismo no logre demostrar idoneidad o que no puedan ser provistos a través de la participación de los habitantes de la comunidad en la ejecución de la obra.

Con fundamento en la competencia prevista en el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020^{^[20]}, el pasado 30 de junio de 2023 la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente - expidió la Resolución 358 de 2023 “Por la cual se adopta el documento tipo para la contratación directa de convenios solidarios para la ejecución de obras hasta la menor cuantía con organismos de acción comunal”[21]. La Resolución señalada, consta de cuatro artículos: el primero dispone que esta adopta los documentos tipo para la contratación directa de convenios solidarios para la ejecución de obras hasta la menor cuantía con Organismos de Acción Comunal.

Por su parte, el artículo 2 consagra que los documentos que se adoptan por medio de la Resolución contienen parámetros obligatorios para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten procesos de selección bajo la modalidad de contratación directa para la celebración de convenios solidarios con organismos de acción comunal para la ejecución de obras hasta el monto de la menor cuantía^{^[22]}. Además, en este artículo se señala que componen ese documento tipo: i) Minuta tipo, ii) Anexo1 – Especificaciones técnicas, iii) Anexo 2 – Análisis del Sector y iv) Matriz de Riesgos.

Seguidamente, el artículo 3 dispone dispone la inalterabilidad de los documentos tipo para la contratación directa de convenios solidarios para la ejecución de obras hasta la menor cuantía con organismos de acción comunal. En consecuencia, las condiciones establecidas en los documentos que adopte la Agencia, en ejercicio del mandato establecido en el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020, son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten procesos que deban regirse por su contenido y, salvo que se permita expresamente, podrán variarse algunos de los requisitos fijados en ellos.

Finalmente, el artículo 4 consagra que la Resolución 358 del 30 de junio de 2023, rige a partir de su publicación y aplicará a la contratación directa de convenios solidarios para la ejecución de obras hasta la menor cuantía con Organismos de Acción Comunal.

Conforme al contenido de la Resolución 358 del 30 de junio de 2023, conviene precisar que los documentos tipo que se adoptan, son aquellos para la contratación directa de convenios solidarios para la ejecución de obras hasta la menor cuantía con Organismos de Acción Comunal explicado en el presente acápite 2.

2.3. Supervisión o vigilancia de los contratos o convenios que celebren entidades estatales.

De acuerdo con el principio de responsabilidad que rige la contratación estatal, las entidades públicas están obligadas a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger tanto los derechos de la propia entidad como los del contratista y terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato^{^[23]}.

La obligación mencionada guarda relación con el principio de responsabilidad que rige la celebración y ejecución de los contratos estatales. Así, por ejemplo, los artículos 4, 5, 12, 14,26 y 32 de la Ley 80 de 1993 consagran normas relacionadas con el control y vigilancia de la ejecución de los contratos estatales. Estas disposiciones establecen, entre otros aspectos, la obligación de las entidades estatales de velar por el correcto y oportuno cumplimiento de las prestaciones del contrato o convenio, las especificaciones de los bienes, obras y servicios objeto de este, las condiciones de calidad ofrecidas, etc. Esta obligación se predica, en principio, del jefe o representante legal de la entidad, por tener la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual, pero también de los servidores públicos que intervienen en ella. En ese sentido, las entidades estatales deben ejercer el control de la ejecución del contrato o convenio y, de ser el caso, tomar medidas para exigir el adecuado cumplimiento.

Las Leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011 complementan el régimen jurídico de la obligación de vigilar la correcta ejecución de los contratos estatales. Allí se impone el debido proceso como principio rector en materia sancionatoria contractual, entre otros, para la imposición de multas y la decisión de hacer efectiva la cláusula penal; principio que se debe respetar en el ejercicio del control y vigilancia de la ejecución contractual^[25]. También se establecen los límites de la responsabilidad del representante legal ante la delegación de sus funciones en materia contractual^[26] y se regula la supervisión y la interventoría de los contratos estatales^[27].

De conformidad con lo anterior, en la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, radicado No. 25-000-23-26- 000-1996-13019-01(27.426), del 12 de diciembre de 2014, consejero ponente: Ramiro de Jesús Pazos Guerrero, expresó que la supervisión está dirigida a controlar y vigilar la correcta ejecución de las obligaciones contractuales.

Según lo expresado por esta Agencia^[28], de las disposiciones contenidas en la Ley 1474 de 2011 se infieren las siguientes características, en relación con la supervisión: i) siempre existirá en relación con cualquier contrato estatal (lo que incluye a los convenios)―a diferencia de la interventoría que depende del análisis de su necesidad y extensión^{^[29]}―; ii) no requiere conocimientos tan especializados como la interventoría; iii) se ejerce por la Entidad Estatal por conducto de la designación de servidores públicos idóneos para cumplir la función; iv) puede recibir apoyo de personal contratado mediante contratos de prestación de servicios; v) le es inherente el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico del contrato vigilado.

Asimismo, esta Agencia ha indicado que la labor de supervisar debe ir dirigida a verificar el cumplimiento de las condiciones pactadas en los contratos o convenios, por lo que las entidades estatales están facultadas para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, impartir instrucciones y hacer recomendaciones encaminadas a lograr la correcta ejecución del objeto contractual. De hecho, conforme a lo manifestado por esta Agencia en la “Guía para el ejercicio de las funciones de supervisión e interventoría de los contratos del Estado”, los supervisores e interventores tienen funciones generales como:

“• Apoyar el logro de los objetivos contractuales.

• Velar por el cumplimiento del contrato en términos de plazos, calidades, cantidades y adecuada ejecución de los recursos del contrato.

• Mantener en contacto a las partes del contrato.

• Evitar la generación de controversias y propender por su rápida solución.

• Solicitar informes, llevar a cabo reuniones, integrar comités y desarrollar otras herramientas encaminadas a verificar la adecuada ejecución del contrato.

• Llevar a cabo las labores de monitoreo y control de riesgos que se le asignen, en coordinación con el área responsable de cada riesgo incluido en el mapa correspondiente, así como la identificación y tratamiento de los riesgos que puedan surgir durante las diversas etapas del contrato.

• Aprobar o rechazar por escrito, de forma oportuna y motivada la entrega de los bienes o servicios, cuando éstos no se ajustan a lo requerido en el contrato, especificaciones técnicas, condiciones y/o calidades acordadas.

• Suscribir las actas que se generen durante la ejecución del contrato para dejar documentadas diversas situaciones y entre las que se encuentran: actas de actas parciales de avance, actas parciales de recibo y actas de recibo final.

• Informar a la Entidad Estatal de hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que pongan en riesgo el cumplimiento del contrato; así como entregar los soportes necesarios para que la Entidad Estatal desarrolle las actividades correspondientes.

• Informar a la Entidad Estatal cuando se presente incumplimiento contractual; así como entregar los soportes necesarios para que la Entidad Estatal desarrolle las actividades correspondientes.” (Énfasis fuera de texto).

Según se desprende del apartado en cita, el ejercicio de la vigilancia de la ejecución del contrato estatal conlleva la tarea de velar por el cumplimiento de los plazos, calidades, cantidades y adecuada ejecución de los recursos del contrato. En ese sentido, conforme el numeral 6 del artículo 54 de la Ley 1952 de 2019, el supervisor del contrato será responsable por omisión de sus funciones legales.

Igualmente, resulta importante aclarar, sin perjuicio de la supervisión ejercida directamente por la Entidad Estatal, frente a los convenios solidarios cuyo objeto sea exclusivamente la ejecución de obras hasta por la menor cuantía, no le asiste a la Entidad Estatal la obligación de contratar un tercero interventor de conformidad con el numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y el parágrafo 1 del artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, pues este sólo es obligatorio en obras cuya contratación se origine de procesos de selección por licitación pública, sin embargo, en caso de considerarlo necesario o que no cuenten con el profesional idóneo para realizar la supervisión del convenio, las entidades estatales se encuentran facultadas para contratarlos debida justificación en los documentos precontractuales.

2.4. Sujetos obligados a publicar sus actuaciones contractuales en el Sistema Electrónico de la Contratación Pública – SECOP.

Uno de los postulados más importantes del Estado Social y Democrático de Derecho es el principio de publicidad, pues este permite que las actuaciones de las autoridades gocen de visibilidad. En tal sentido, la filosofía política explica que la democracia “[…] es idealmente el gobierno de un poder visible, es decir, el gobierno cuyos actos se realizan ante el público y bajo la supervisión de la opinión pública^{^[30]}”. El secreto generalizado en el ejercicio del poder político constituye, por el contrario, una negación de la democracia, porque dificulta la supervisión de las autoridades por parte de la sociedad civil y establece una barrera para la participación ciudadana.

Inspirada en esta concepción axiológica, la Constitución Política de 1991 consagra en varios artículos la publicidad como un principio rector del Estado Colombiano. Entre los más destacados, puede mencionarse el artículo 209, que afirma que la publicidad es uno de los principios que fundamentan el ejercicio de la función administrativa y el artículo 74, que consagra la garantía de acceso a los documentos públicos que no gocen de reserva –y esta, además, es excepcional, pues solo procede si existe causal constitucional o legal expresa–. En tal perspectiva, la Corte Constitucional ha señalado que el principio de publicidad es la garantía que tienen las personas de conocer las actuaciones judiciales y administrativas. De este modo, explica:

“El principio de publicidad se encuentra consagrado en el artículo 209 de la Constitución Política, que señala que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento entre otros, en el “principio de publicidad”, el cual se evidencia en dos dimensiones.

La primera de ellas, como el derecho que tienen las personas directamente involucradas, al conocimiento de las actuaciones judiciales y administrativas, la cual se concreta a través de los mecanismos de comunicación y la segunda, como el reconocimiento del derecho que tiene la comunidad de conocer las actuaciones de las autoridades públicas y, a través de ese conocimiento, a exigir que ellas se surtan conforme a la ley^{^[31]}”.

De otra parte, la Ley 1712 de 2014 –Ley estatutaria que regula la transparencia y el derecho de acceso a la información y a los documentos públicos–, identifica como principios que orientan el derecho de acceso a la información pública, el de máxima publicidad, transparencia en la información y buena fe. El principio de máxima publicidad establece que “toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal”^{^[33]}. El principio de transparencia en la información alude al deber de los sujetos de proporcionar y facilitar el acceso a la misma en los términos más amplios posibles, y a través de los medios y procedimientos legales. En el artículo 5 de dicha ley, se incluye como se mencionó en el considerando 2.1 de este concepto, dentro de la lista de sujetos obligados a todas las entidades públicas y, además, en el literal c) a las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que presten función pública y servicios públicos respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público, adicionalmente, en el literal g) incluyó a las entidades que administren recursos de naturaleza u origen público^{^[34]}.

Uno de los deberes definidos en la Ley 1712 de 2014, que deben acatar los sujetos obligados, es publicar la información contractual en el SECOP. En efecto, el literal e) del artículo 9 señala que los sujetos obligados deben publicar la información relativo a su contratación. Así mismo, de acuerdo con el literal g) del artículo 11 de la misma Ley, todos los destinatarios de la ley de transparencia deben garantizar la publicidad de “sus procedimientos, lineamientos, políticas en materia de adquisiciones y compras, así como todos los datos de adjudicación y ejecución de contratos, incluidos concursos y licitaciones”, información esta, que también debe estar en el SECOP, adicionalmente el Decreto 1081 de 2015^{^[35]} reglamentó la materia estableciendo que la información contractual de los sujetos obligados que “contratan con cargo a recursos públicos”, debe hacerse en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP–.

Así mismo, la necesidad de registro por parte del Organismo de Acción Comunal como usuario en el SECOP solo será necesaria en el evento en que la Entidad Estatal tenga la exigencia de adelantar sus procesos a través de la plataforma SECOP II, dado que se trata de una plataforma esencialmente transaccional, de contratación en línea, con cuentas para las entidades estatales y los contratistas.

3. Respuesta

¿Las Entidades Estatales se encuentran obligadas a publicar en el SECOP los convenios solidarios descritos en artículo 95 de la Ley 2166 de 2021?
¿Los Organismos de Acción Comunal Para la suscripción de convenios solidarios deben contar con usuario en el SECOP, entendiendo que sobre los mismos hay recursos públicos involucrados?

Uno de los deberes definidos en la Ley 1712 de 2014, que deben acatar los sujetos obligados, es publicar la información contractual en el SECOP. En efecto, el literal e) del artículo 9 señala que los sujetos obligados deben publicar la información relativo a su contratación. Así mismo, de acuerdo con el literal g) del artículo 11 de la misma Ley, todos los destinatarios de la ley de transparencia deben garantizar la publicidad de “sus procedimientos, lineamientos, políticas en materia de adquisiciones y compras, así como todos los datos de adjudicación y ejecución de contratos, incluidos concursos y licitaciones”, información esta, que también debe estar en el SECOP, adicionalmente el Decreto 1081 de 2015^{^[36]} reglamentó la materia estableciendo que la información contractual de los sujetos obligados que “contratan con cargo a recursos públicos”, debe hacerse en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP–.

Por lo tanto, se advierte que, en la celebración y ejecución de convenios solidarios, la entidad estatal es quien tiene la obligación de publicar en el Sistema Electrónico de la Contratación Pública – SECOP y documentos de todas sus actuaciones contractuales en el marco del convenio solidario. Así mismo, el Organismo de Acción Comunal deberá facilitar todos los documentos que puedan generarse durante la etapa previa de verificación de idoneidad y hasta la celebración, ejecución y liquidación del convenio solidario, de conformidad a lo expuesto en este acápite 2.4. del presente concepto.

En concordancia con lo anterior, la Cláusula 26 de la Minuta Tipo para la celebración de convenios solidarios para la ejecución de obras hasta la menor cuantía con Organismos de Acción Comunal adoptada mediante la Resolución No. 358 del 30 de junio de 2023, se establece

“CLÁUSULA 26. PUBLICACIÓN

Este Convenio se publicará en el SECOP en los términos del Decreto 1082 de 2015.

Parágrafo 1: De acuerdo con lo estipulado en el parágrafo 2 del artículo 95 de la Ley 2166 de 2021, la Entidad Estatal deberá brindar todo el apoyo necesario a los OAC con el fin de que se dé la suscripción del convenio a través del SECOP.”

¿Para la eventual celebración de convenios solidarios, aplica el régimen de inhabilidades e incompatibilidades?

A los miembros y dignatarios que representen los intereses de los Organismos de Acción Comunal en el marco del convenio solidario, les será aplicable el régimen de inhabilidades e incompatibilidades dispuesto en la Constitución Política y en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993^{^[37]}.

Por lo tanto, corresponde de una parte, a los Organismos de Acción Comunal, en principio, determinar si uno o algunos de sus integrantes incurre o no en causal de inhabilidad o incompatibilidad para ser partícipes de los procesos de contratación pública y, en consecuencia, suscribir este tipo de convenios. Y, de otra parte, acorde con las disposiciones que rigen su actividad contractual, les atañe a las entidades estatales evaluar en cada caso, si uno o algunos de los integrantes del Organismo de Acción Comunal se encuentra o no inmerso en los límites especiales a la capacidad jurídica para la celebración del convenio.

Así lo estipula el numeral 23 de la Minuta Tipo que a la letra dice “(…) las partes manifestamos no encontrarse incursos en las causales de inhabilidad, incompatibilidad o prohibición previstas en la Constitución Política y en la ley”.

¿Los Organismos de Acción Comunal deben acreditar idoneidad para la ejecución del convenio a ser celebrado? ¿En caso afirmativo, como debe acreditarla? ¿En caso negativo, no sería posible celebrar el convenio con dicha organización?

Para la suscripción de convenios solidarios cada Organismo de Acción Comunal debe acreditar su existencia y representación legal en los términos del artículo 78 de la Ley 2166 de 2021, quienes serán los habilitados para suscribir convenios solidarios con las entidades estatales. Por su parte, teniendo en cuenta la naturaleza de las Juntas de Acción Comunal y la incidencia que en ellas tiene el principio de participación, es importante realzar que la territorialidad de la cual hace parte es el único lugar en el cual puede desarrollar sus actividades, pues sólo así se garantizaría una verdadera participación de la comunidad en la formulación, ejecución y administración de planes, programas y proyectos en su territorio, por lo que resultaría contrario al principio de participación que los Organismos de Acción Comunal pudieran ejecutar contratos en sitios donde no tienen representación participativa.

Asimismo, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa del presente concepto y con base en el principio de participación, el objeto social de las Juntas de Acción Comunal está definido y limitado a la territorialidad a la cual pertenece y tiene jurisdicción, por lo tanto no podrá ejecutar actividades por fuera de esta, pues sólo así se garantizaría que el desarrollo de la comunidad, se dé a través de un proceso territorial que integren los esfuerzos de su población, organismos y el Estado, para mejorar la calidad de vida de las comunidades, fortaleciendo así la construcción de las mismas, a partir de los planes de desarrollo comunales y comunitarios construidos y concertados por los afiliados a los organismos comunales, en articulación con las autoridades de cada uno de sus territorios.

Aunado a lo anterior, en lo relacionado con los requisitos que deba acreditar el Organismos de Acción Comunal para la celebración de convenios solidarios, deberá tenerse en cuenta la acreditación de idoneidad respecto a las capacidades propias de los Organismos de Acción Comunal o de quienes los conforman, en aspectos como, por ejemplo, la ejecución exitosa de convenios solidarios anteriores o las acreditaciones del personal que los integran el cumplimiento de obligaciones como mano de obra calificada o no calificada, entre otros. Sin embargo, dichos criterios de idoneidad los debe definir la Entidad Estatal teniendo en cuenta el resultado del análisis del sector y demás documentos previos.

¿Deben exigirse pólizas que garanticen la calidad de las obras a ser ejecutadas, así como el cumplimiento de los convenios a ser celebrados con las organizaciones de acción comunal? aún cuanto entre ellas no se pacten obligaciones conmutativas?
¿Dado que el artículo 2.2.15.1.2 del Decreto 1082 de 2015, contempla los convenios solidarios en el marco de las disposiciones en materia de contratación pública, debe entenderse entonces que a este tipo de convenios le son aplicables las disposiciones y principios de la contratación estatal?
¿En caso de un eventual incumplimiento por parte del Organismo de Acción Comunal del convenio solidario, es posible iniciar el procedimiento de incumplimiento? ¿O por tratarse de un convenio en el marco de la participación comunitaria sin que se derive del mismo la ejecución de obligaciones conmutativas, no sería dable? ¿Qué otras medidas se tienen para garantizar el cumplimiento del objeto del convenio a ser celebrado?

Como se explicó en las consideraciones de este concepto, la Entidad Estatal es quien debe determinar la exigencia de garantías, es por ello que, en la Minuta Tipo para la celebración de convenios solidarios, se establece la Cláusula 17 Garantías, la cual agrega:

“[Incluir el siguiente texto cuando la Entidad Estatal no considere necesario exigir garantías, de conformidad con la justificación incluida en los estudios previos: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 y artículo 2.2.1.2.1.4.5 del Decreto 1082 de 2015, las garantías no serán obligatorias en la contratación directa, razón por la cual para el presente contrato no se exigirán garantías.]

[En caso de que se considere procedente exigir garantías, en este lugar se establecerán las garantías exigibles, incluyendo sus amparos, montos y vigencias].”

En este sentido, a través de la Minuta Tipo la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente- da la posibilidad a las Entidades Estatales de incluir o no amparos para la ejecución del convenio, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 y artículo 2.2.1.2.1.4.5 del Decreto 1082 de 2015.

Es por ello por lo que, si como resultado de la etapa precontractual la Entidad encuentra la necesidad y pertinencia de establecer garantías podrá realizarlo incluyendo la respetiva justificación.

¿Puede manejarse las figuras de anticipo y de pago anticipado? ¿En caso afirmativo, debe exigirse pólizas de buen manejo de anticipo?

No es posible establecer un anticipo o un pago anticipado, dado que no se trata de un contrato conmutativo, donde se establece un valor del contrato, pactado como contraprestación que la entidad pública le entrega al contratista para que sea invertida específicamente en la ejecución del contrato; sino de aunar esfuerzos institucionales, comunales y sociales para llevar a cabo obras que satisfagan necesidades del territorio.

En el caso del documento tipo para convenios solidarios a los que se ha hecho referencia, se incluyó la Cláusula 7 Giro de los recursos que establece tres (3) opciones para que la Entidad Estatal decida el mecanismo que más se adecúe a la necesidad y características propias de cada convenio solidario que pretenda adelantar.

De igual forma, es importante resaltar que por tratarse de un convenio no se habla de pagos sino de aportes de las partes y de giros de los recursos para la correcta ejecución del convenio. Por lo que, no procede bajo ninguna figura la aplicación de anticipo o pago anticipado.

¿Si bien el artículo el parágrafo 2° del artículo 95 de la Ley 2166 de 2021, contempla la obligatoriedad de contar con personal técnico y administrativo-contable, para supervisar y apoyar a los Organismos de Acción Comunal en la ejecución de las obras, se debe entender que solo aplica la figura de supervisión para este tipo de convenios y no la interventoría?

Las entidades públicas que suscriban convenios solidarios les asiste el deber de vigilar la correcta ejecución del objeto acordado y a proteger tanto los derechos de la propia entidad como los del Organismo de Acción Comunal y terceros que puedan verse afectados por la ejecución del dicho convenio, sin importar el régimen jurídico aplicable para su celebración, para lo cual deberá contar o disponer de servidores públicos que cuenten con la idoneidad técnica, administrativa y contable para de vigilar el cumplimiento de las obligaciones pactadas por las partes (artículo 84 Ley 1474 de 2011) y apoyar, especialmente, al Organismo de Acción Comunal, en la ejecución de las obras, en virtud de lo consagrado en artículo 95 de la Ley 2166 de 2021, pues dispone que “Adicional del monto del Convenio Solidario, los entes territoriales deberán contar o disponer de personal técnico y administrativo-contable, para supervisar y apoyar a los Organismos de Acción Comunal en la ejecución de las obras”.

Esta supervisión por parte de la entidad implica un deber de seguimiento y acciones más allá de las establecidas en el artículo 83 y 84 de la Ley 1474 de 2011, sino que contempla apoyo y recomendaciones al Organismo de Acción Comunal requeridos para la ejecución del convenio solidario cuyo objeto exclusivamente sea la ejecución de obras, por lo que, el avance de la obra no queda totalmente en cabeza del Organismo de Acción Comunal, pues a la entidad corresponde disponer de un personal multidisciplinario para apoyar las obras, sin perjuicio de la supervisión del convenio.

Igualmente, resulta importante aclarar, que sin perjuicio de la supervisión ejercida directamente por la Entidad Estatal, frente a los convenios solidarios, no le asiste a la Entidad Estatal la obligación de contratar un tercero interventor de conformidad con el numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y el parágrafo 1 del artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, pues este sólo es obligatorio en obras cuya contratación se origine de procesos de selección por licitación pública, sin embargo, en caso de considerarlo necesario, o no contar con profesionales idóneos las entidades estatales podrán contratar dicha interventoría previa a la debida justificación en los documentos precontractuales.

¿El parágrafo único del artículo 141 de la ley 136 de 1994, establece que los contratos o convenios que se celebren en desarrollo del precitado artículo 141 anterior, se sujetarán a la Ley 80 de 1993, debe entenderse entonces que dicha disposición aplica para todos los convenios solidarios a celebrarse con los Organismos de Acción Comunal?

El parágrafo 3 del artículo 3 de Ley 136 de 1994 se introdujo un tipo especial de contratación cuyo objetivo consiste en la celebración de convenios solidarios definidos estos como “la complementación de esfuerzos institucionales, comunitarios, económicos y sociales para la construcción de obras y la satisfacción de necesidades y aspiraciones de las comunidades”.

De igual manera, el artículo 3º de la Ley 489 de 1998 señala que la Función Administrativa se desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia. Y, el artículo 4º de la precitada ley, establece que la finalidad de la Función Administrativa es buscar la satisfacción de las necesidades generales de todos los habitantes, de conformidad con los principios consagrados en la Constitución Política, por lo cual los organismos, Entidades Estatales y personas encargadas del ejercicio de funciones administrativas, deben ejercerlas consultado el interés general.

En la misma línea el artículo 7 de la Ley 2166 de 2021 definió a las Juntas de Acción Comunal y a las Juntas de Vivienda Comunal como OAC de primer grado, además indicó que las primeras debían entenderse como «[...] una organización cívica, social y comunitaria de gestión social, sin ánimo de lucro, de naturaleza solidaria, con personería jurídica y patrimonio propio, integrada voluntariamente por los residentes de un lugar que aúnan esfuerzos y recursos para procurar un desarrollo integral, sostenible y sustentable con fundamento en el ejercicio de la democracia participativa» y las segundas como «una organización cívica sin ánimo de lucro, integrada por familias que se reúnen con el propósito de adelantar programas de mejoramiento o de autoconstrucción de vivienda[...]» que pueden ser asimiladas como Juntas de Acción Comunal siempre y cuando hayan culminado el programa y cumplan con los requisitos dispuestos en la Ley 2126 de 2021 para tales efectos. Por su parte, en el segundo grado de OAC la Ley en cita clasificó a las asociaciones de juntas de acción comunal; en el tercer grado a la Federación de la acción comunal, constituida por los organismos de segundo grado; y, en cuarto grado al Confederación nacional de Acción comunal, constituido por los organismos de tercer grado y que posteriormente se afilien.

Ahora bien, con la expedición de la Ley 2166 de 2021 se deroga la Ley 743 de 2002 y se desarrolla el artículo 38 de la Constitución Política de Colombia en lo referente a los OAC y se establecen lineamientos para la formulación e implementación de la política pública de los organismos de acción comunal y de sus afiliados, se definió el nuevo marco normativo para la figura de los Convenios Solidarios y unificó las condiciones aplicables a los mismos.

Posteriormente, el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021 autorizó a los entes del orden Nacional, Departamental, Distrital y municipal para celebrar directamente convenios solidarios con los OAC con el fin de ejecutar obras hasta por la menor cuantía y contratar a los habitantes de la comunidad.

De la norma citada hace referencia a un procedimiento y a un objeto contractual regulado dentro del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública - EGCAP. Por un lado, alude a la contratación directa de que trata el artículo 2.4 de la Ley 1150 de 2007, nueva causal que se incorpora limitada por la cuantía en los términos del literal b) del artículo 2.2 ibidem. Por otra parte, se refiere al contrato de obra previsto en el artículo 32.1 de la Ley 80 de 1993 como aquellos que “[…] las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 2.1 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con la definición prevista en el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015, la nación, departamentos, distritos y municipios son Entidades Estatales; razón por la cual el régimen jurídico del presente convenio corresponde al previsto en el EGCAP y sus decretos reglamentarios.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

Elaboró:

Sergio Enrique Caballero Lesmes

Analista T2 ‒ 01 de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó

Martha Alicia Romero Vargas

Gestor T1 ‒ 15 de la Subdirección de Gestión Contractual

Aprobó:

Nohelia del Carmen Zawady Palacio

Subdirectora de Gestión Contractual ANCP - CCE

Los conceptos referenciados, así como otros expedidos por la Subdirección se encuentran disponibles para consulta pública en el portal de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos. ↑
Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, en sentencia C 580 del 6 de junio de 2001, Exp O.P.047. ↑
En el segundo grado por su parte, se clasificaron las asociaciones de juntas de acción comunal; en el tercer grado a la Federación de la acción comunal, constituida por los organismos de segundo grado y en cuarto grado al Confederación nacional de Acción comunal, constituido por los organismos de tercer grado y que posteriormente se afilien. ↑
Corte Constitucional, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en sentencia C 106 del 9 de marzo de 2016, Exp D-10894 ↑
El numeral 16 del artículo tercero de la Ley 136 de 1994 dispone lo siguiente: “[…] 16. En concordancia con lo establecido en el artículo 355 de la Constitución Política, los municipios y distritos podrán celebrar convenios solidarios con: los cabildos, las autoridades y organizaciones indígenas, los organismos de acción comunal y demás organizaciones civiles y asociaciones residentes en el territorio, para el desarrollo conjunto de programas y actividades establecidas por la Ley a los municipios y distritos, acorde con sus planes de desarrollo […]”. ↑
Al respecto puede consultarse, entre otros, los conceptos C-155 del 14 de abril de 2021, C-364 del 28 de julio de 2021, C-394 del 17 de septiembre de 2021 y C-627 del 25 de octubre de 2021. ↑
Ley 136 de 1994, “Artículo 141. Vinculación al desarrollo municipal: Las organizaciones comunitarias, cívicas, profesionales, juveniles, sindicales, benéficas o de utilidad común no gubernamentales, sin ánimo de lucro y constituidas con arreglo a la ley, podrán vincularse al desarrollo y mejoramiento municipal mediante su participación en el ejercicio de las funciones, la prestación de servicios o la ejecución de obras públicas a cargo de la administración central o descentralizada.
Parágrafo: Los contratos o convenios que se celebren en desarrollo del artículo anterior, se sujetarán a lo dispuesto por los artículos 375 a 378 del Decreto 1333 de 1986 y la Ley 80 de 1993”. ↑
Ley 743 del 2002, “Artículo 55. Conforme al artículo 141 de la Ley 136 de 1994, las organizaciones comunales podrán vincularse al desarrollo y mejoramiento municipal, mediante su participación en el ejercicio de sus funciones, la prestación de servicios, o la ejecución de obras públicas a cargo de la administración central o descentralizada.
Los contratos o convenios que celebren los organismos comunales se regularán por el régimen vigente de contratación para organizaciones solidarias”. ↑
La norma dispone que “La Entidad Estatal del Gobierno nacional, departamental, distrital y municipal deberá adelantar un proceso competitivo para seleccionar la entidad sin ánimo de lucro contratista, cuando en la etapa de planeación identifique que el programa o actividad de interés público que requiere desarrollar es ofrecido por más de una Entidad sin ánimo de lucro.
En el proceso competitivo la Entidad Estatal deberá cumplir las siguientes fases: (i) definición y publicación de los indicadores de idoneidad, experiencia, eficacia, eficiencia, economía y de manejo del Riesgo y los criterios de ponderación para comparar las ofertas; (ii) definición de un plazo razonable para que las entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad presenten a la Entidad Estatal sus ofertas y los documentos que acrediten su idoneidad, y (iii) evaluación de las ofertas por parte de la Entidad Estatal teniendo en cuenta los criterios definidos para el efecto”. ↑
El artículo 8 dispone del Decreto 092 de 2017 dispone que “La contratación a la que hace referencia el presente decreto está sujeta a las normas generales aplicables a la contratación pública excepto en lo reglamentado en el presente decreto”. ↑
«ARTICULO 8°. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR.
1°. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:
a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes.
b) Quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados.
c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad.
d) Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución.
e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado.
f) Los servidores públicos.
g) Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación.
h) Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación.
i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria.
[…]
j) Literal reglamentado por el Decreto 1358 de 2020. Literal modificado por la Ley 2014 de 2019, artículo 2º. Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración pública, o de cualquiera de los delitos o faltas contempladas por la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias o de cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por Colombia, así como las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional.
[…]
k) Literal adicionado por la Ley 1474 de 2011, artículo 2º. Éste modificado por la Ley 1778 de 2016, artículo 33. Inhabilidad para contratar de quienes financien campañas políticas. Las personas naturales o jurídicas que hayan financiado campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones, a las alcaldías o al Congreso de la República, con aportes superiores al dos por ciento (2.0%) de las sumas máximas a invertir por los candidatos en las campañas electorales en cada circunscripción electoral, quienes no podrán celebrar contratos con las entidades públicas, incluso descentralizadas, del respectivo nivel administrativo para el cual fue elegido el candidato.
[…]
l) Literal adicionado por la Ley 1474 de 2011, artículo 84, parágrafo 2º. (éste declarado exequible condicionalmente por los cargos analizados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-434 de 2013.). El interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato.
[...]» ↑
Esta Agencia se pronunció sobre la obligación de controlar y vigilar la ejecución de los contratos estatales, en los conceptos con radicado 4201913000004799, emitido el 30 de agosto de 2019, y 4201913000008240 del 20 de diciembre de 2019; y en los conceptos C-064 del 28 de febrero de 2020, C–077 del 18 de marzo de 2020, C–150 del 18 de marzo de 2020, C–134 del 30 de marzo de 2020, C–180 del 13 de abril de 2020, C-344 de 26 de mayo de 2020, C-765 de 1 de enero de 2021, C-603 de 02 de noviembre de 2021, C-745 de 3 de febrero de 2022, C-506 del 3 de agosto de 2022, C-577 del 15 de septiembre de 2022, C-620 de 27 de septiembre de 2022 y C-830 del 28 de septiembre de 2022. ↑
Texto tomado de la ley sancionada y publicada en la página web https://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?ruta=Leyes/30043742 ↑
“Artículo 7. Organismos de la Acción Comunal.
a) Son organismos de acción comunal de primer grado las juntas de acción comunal y las juntas de vivienda comunal. La junta de acción comunal es una organización cívica, social y comunitaria de gestión social, sin ánimo de lucro, de naturaleza solidaria, con personería jurídica y patrimonio propio, integrada voluntariamente por los residentes de un lugar que aúnan esfuerzos y recursos para procurar un desarrollo integral, sostenible y sustentable con fundamento en el ejercicio de la democracia participativa;
b) La junta de vivienda comunal es una organización cívica sin ánimo de lucro, integrada por familias que se reúnen con el propósito de adelantar programas de mejoramiento o de autoconstrucción de vivienda. Una vez concluido el programa, la junta de vivienda comunal se podrá asimilar a la Junta de Acción Comunal definida en el presente artículo, siempre y cuando cumpla los requisitos dispuestos en la ley;
c) Es organismo de acción comunal de segundo grado la asociación de juntas de acción comunal. Tienen la misma naturaleza jurídica de las juntas de acción comunal y se constituye con los organismos de primer grado fundadores y los que posteriormente se afilien;
d) Es organismo de acción comunal de tercer grado la federación de acción comunal, tiene la misma naturaleza jurídica de las juntas de acción comunal y se constituye con los organismos de acción comunal de segundo grado fundadores y que posteriormente se afilien;
e) Es organismo de acción comunal de cuarto grado, la confederación nacional de acción comunal, tiene la misma naturaleza jurídica de las juntas de acción comunal y se constituye con los organismos de acción comunal de tercer grado fundadores y que posteriormente se afilien.
PARÁGRAFO 1o. Cada organismo de acción comunal, se dará su propio reglamento conforme al marco brindado por esta ley enunciado en el artículo 1 y las normas que le sucedan.
PARÁGRAFO 2o. Dentro del año siguiente a la expedición de la presente Ley en concertación con la organización social de la Acción Comunal, el Gobierno nacional expedirá una reglamentación para las Juntas de Vivienda Comunal”. ↑
El artículo 286 de la Constitución política de Colombia señala que “Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas”. ↑
Informe de ponencia para primer debate del proyecto de Ley 115 de 2020 Cámara, acumulado con los proyectos de ley 269 de 2020 Cámara, 341 de 2020 Cámara, y 474 de 2020 Cámara “por medio de la cual se deroga la Ley 743 de 2002 y se desarrolla el artículo 38 Constitución Política de Colombia en lo referente a los organismos de acción comunal”. Gaceta del Congreso de la República No. 578 del 4 de junio de 2021. Disponible en: https://www.camara.gov.co/juntas-de-accion-comunal ↑
El inciso primero de este artículo se encontraba regulado de manera similar en el artículo 55 de la Ley 742 de 2003, norma que para efectos de la celebración de convenios solidarios con los organismos de acción comunal se interpretaba armónicamente con los parágrafos tercero y quinto del artículo 3 de la Ley 136 de 1994 y lo dispuesto en el artículo 141 de la precitada Ley. Este artículo disponía lo siguiente: “Conforme al artículo 141 de la Ley 136 de 1994, las organizaciones comunales podrán vincularse al desarrollo y mejoramiento municipal, mediante su participación en el ejercicio de sus funciones, la prestación de servicios, o la ejecución de obras públicas a cargo de la administración central o descentralizada. Los contratos o convenios que celebren los organismos comunales se regularán por el régimen vigente de contratación para organizaciones solidarias”. ↑
De acuerdo con lo explicado en el acápite 2.1 del presente concepto, esta norma representa una excepción a la imposibilidad de ejercer potestades exorbitantes en los convenios administrativos. ↑
El artículo citado dispone que “Los organismos de acción comunal a que se refiere esta ley, formarán una persona distinta de sus miembros individualmente considerados, a partir de su registro ante la entidad que ejerce su inspección, vigilancia y control.
Sus estatutos y sus reformas, los nombramientos y elección de dignatarios, los libros y la disolución y liquidación de las personas jurídicas de que trata esta ley, se inscribirán ante las entidades que ejercen su inspección, vigilancia y control.
La existencia y representación legal de las personas jurídicas a que se refiere esta ley se aprobarán con la certificación expedida por la entidad competente para la realización del registro”.
Dicha norma debe entenderse en concordancia con el artículo 74 de la Ley 2166 de 2021, pues también prescribe lo siguiente: “Existen dos niveles de autoridades que ejercen vigilancia, inspección y control sobre los organismos comunales, de acuerdo al grado al que pertenezcan:
a) Primer nivel: lo ejerce Ministerio del Interior, sobre los organismos comunales de tercer y cuarto grado.
b) Segundo nivel: lo ejercen los Departamentos, Distritos y Municipios, a través de las dependencias a las que se le asignen dichas funciones sobre los organismos comunales de primer y segundo grado”. ↑
Es importante señalar que los documentos tipo adoptados son obligatorios para las entidades estatales regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –EGCAP– que adelanten procesos de contratación mediante las modalidades de selección y objetos contractuales cobijados por alguno de los documentos tipo vigentes en los diferentes sectores. La obligatoriedad del contenido de los documentos tipo implica que las entidades estatales tengan que adelantar los procesos de contratación ciñéndose a las condiciones establecidas en los documentos tipo, sin que puedan variarse los requisitos fijados en ellos. ↑
Esta resolución puede consultarse en la página web de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/content/documento-tipo-para-la-contratacion-directa-de-convenios-solidarios-para-la-ejecucion-de
↑
En relación con el artículo 2. “Desarrollo e implementación de los documentos tipo” contenido en la Resolución 358 del 30 de junio de 2023, debe aclararse que respecto a la palabra subrayada “[…] la ejecución de obras hasta el momento de la menor cuantía”, el texto presenta una inconsistencia de digitación, y esta palabra debe entenderse como monto. ↑
Ley 80 de 1993: “Artículo 26. Del principio de responsabilidad. En virtud de este principio:
“1. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato”. ↑
Ley 1474 de 2011, artículo 83: “La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos”. ↑
Artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. ↑
Artículo 21 de la Ley 1150 de 2007. ↑
Artículos 83 a 86 de la Ley 1474 de 2011. ↑
Radicado No. 4201913000008240 del 20 de diciembre de 2019. ↑
A excepción de la interventoría del contrato de obra adjudicado por licitación pública que es obligatoria según el numeral 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. ↑
BOBBIO, Norberto. Democracia y secreto. México: Fondo de Cultura Económica, 2013. p. 27. ↑
Corte Constitucional. Sentencia C- 341 del 4 de junio de 2014. M. P. Mauricio González Cuervo. ↑
Ley 1150 de 2007: “Artículo 3. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, la sustanciación de las actuaciones, la expedición de los actos administrativos, los documentos, contratos y en general los actos derivados de la actividad precontractual y contractual, podrán tener lugar por medios electrónicos. Para el trámite, notificación y publicación de tales actos, podrán utilizarse soportes, medios y aplicaciones electrónicas. Los mecanismos e instrumentos por medio de los cuales las entidades cumplirán con las obligaciones de publicidad del proceso contractual serán señalados por el Gobierno Nacional.
Lo anterior, sin perjuicio de las publicaciones previstas en el numeral 3 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.
Con el fin de materializar los objetivos a que se refiere el inciso anterior, el Gobierno Nacional desarrollará el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, Secop, el cual:
[…]
c) Contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónico”. ↑
Ley 1712 de 2014: “Artículo 2. Toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley”. ↑
Ley 1712 de 2014: “Artículo 5. Ámbito de aplicación. Las disposiciones de esta ley serán aplicables a las siguientes personas en calidad de sujetos obligados:
a) Toda entidad pública, incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público, en todos los niveles de la estructura estatal, central o descentralizada por servicios o territorialmente, en los órdenes nacional, departamental, municipal y distrital.
b) Los órganos, organismos y entidades estatales independientes o autónomos y de control.
c) Las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que presten función pública, que presten servicios públicos respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público.
d) Cualquier persona natural, jurídica o dependencia de persona jurídica que desempeñe función pública o de autoridad pública, respecto de la información directamente relacionada con el desempeño de su función.
e) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Las empresas públicas creadas por ley, las empresas del Estado y sociedades en que este tenga participación.
f) Los partidos o movimientos políticos y los grupos significativos de ciudadanos.
g) Las entidades que administren instituciones parafiscales, fondos o recursos de naturaleza u origen público.
Las personas naturales o jurídicas que reciban o intermedien fondos o beneficios públicos territoriales y nacionales y no cumplan ninguno de los otros requisitos para ser considerados sujetos obligados, solo deberán cumplir con la presente ley respecto de aquella información que se produzca en relación con fondos públicos que reciban o intermedien.
PARÁGRAFO 1o. No serán sujetos obligados aquellas personas naturales o jurídicas de carácter privado que sean usuarios de información pública”. ↑
“Artículo 2.1.1.2.1.7. Publicación de la información contractual. De conformidad con el literal (c) del artículo 3° de la Ley 1150 de 2007, el sistema de información del Estado en el cual los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos deben cumplir la obligación de publicar la información de su gestión contractual es el Sistema Electrónico para la Contratación Pública [SECOP] […]”. ↑
“Artículo 2.1.1.2.1.7. Publicación de la información contractual. De conformidad con el literal (c) del artículo 3° de la Ley 1150 de 2007, el sistema de información del Estado en el cual los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos deben cumplir la obligación de publicar la información de su gestión contractual es el Sistema Electrónico para la Contratación Pública [SECOP] […]”. ↑
«ARTICULO 8°. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR.
1°. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:
a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes.
b) Quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados.
c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad.
d) Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución.
e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado.
f) Los servidores públicos.
g) Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación.
h) Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación.
i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria.
[…]
j) Literal reglamentado por el Decreto 1358 de 2020. Literal modificado por la Ley 2014 de 2019, artículo 2º. Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración pública, o de cualquiera de los delitos o faltas contempladas por la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias o de cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por Colombia, así como las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional.
[…]
k) Literal adicionado por la Ley 1474 de 2011, artículo 2º. Éste modificado por la Ley 1778 de 2016, artículo 33. Inhabilidad para contratar de quienes financien campañas políticas. Las personas naturales o jurídicas que hayan financiado campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones, a las alcaldías o al Congreso de la República, con aportes superiores al dos por ciento (2.0%) de las sumas máximas a invertir por los candidatos en las campañas electorales en cada circunscripción electoral, quienes no podrán celebrar contratos con las entidades públicas, incluso descentralizadas, del respectivo nivel administrativo para el cual fue elegido el candidato.
[…]
l) Literal adicionado por la Ley 1474 de 2011, artículo 84, parágrafo 2º. (éste declarado exequible condicionalmente por los cargos analizados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-434 de 2013.). El interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato.
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Preguntas frecuentes

¿Qué son los convenios solidarios según la Ley 136 de 1994?

Se definen como la complementación de esfuerzos institucionales, comunitarios, económicos y sociales para la construcción de obras y la satisfacción de necesidades y aspiraciones de las comunidades.

¿Qué exige la planeación para la suscripción de convenios solidarios?

Realizar estudios previos y análisis del sector económico, como insumos para determinar necesidades prioritarias y presupuestos estimados de cada proyecto.

¿Cuándo procede la contratación directa para convenios solidarios de obras de menor cuantía con Organismos de Acción Comunal?

Cuando: (i) intervienen entidades nacionales/territoriales y un Organismo de Acción Comunal; (ii) el objeto sea únicamente la ejecución de obras; y (iii) el contrato no supere la menor cuantía; además, el contrato debe estar previamente legalizado y reconocido, y se debe tomar como personal a habitantes de la comunidad.

¿Qué condiciones deben cumplirse para el régimen previsto en el Decreto 092 de 2017 sobre convenios solidarios?

Que: (i) las partes sean entidades territoriales y Organismos de Acción Comunal con reconocida idoneidad; (ii) el objeto impulse programas de interés público acordes con el plan de desarrollo; (iii) no existan relaciones conmutativas para la entidad estatal; (iv) la entidad no imparta instrucciones precisas; y (v) la cuantía no sea superior a la menor cuantía.

¿Existe un tercer régimen aplicable a los convenios solidarios con Organismos de Acción Comunal?

Sí. Se menciona un tercer régimen con fundamento en los parágrafos tercero y quinto del artículo 3 de la Ley 136 de 1994, interpretados armónicamente con el artículo 141 de la Ley 136 y el artículo 63 de la Ley 2166 de 2021, relacionado con la posibilidad de vincularse al desarrollo y mejoramiento municipal y departamental.

LEY 2166 DE 2021, ORGANISMOS DE ACCIÓN COMUNAL, Supervisión, PUBLICACIÓN EN SECOP

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Texto del concepto

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