El Concepto C-636 de 2020 señala que, con base en el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación deben aplicar los documentos tipo adoptados por el Gobierno nacional. En particular, se implementaron documentos tipo para infraestructura de transporte mediante los Decretos 342 de 2019, 2096 de 2019 y 594 de 2020, desarrollados por Colombia Compra Eficiente mediante resoluciones que fueron adoptadas y luego derogadas o reemplazadas. Asimismo, el concepto aclara que los documentos tipo no afectan la autonomía de las entidades territoriales, en tanto estas conservan la libertad de definir aspectos particulares del negocio jurídico en la minuta del contrato. Con la Ley 2022 de 2020 se amplía la obligatoriedad: los documentos tipo serán un referente obligatorio para la elaboración de cualquier pliego, aplicando cambios sobre la adopción (por Colombia Compra Eficiente), su implementación gradual y la capacitación a municipios. También indica que los documentos tipo expedidos con anterioridad conservan vigencia mientras no sean derogados o reemplazados conforme a la reglamentación.
Expediente: C-636 DE 2020 – Fecha: 10-10-2020 – Número Interno: C-636 DE 2020 – Demandado: – Actor: Juan Camilo Tobón Correa – Radicado de entrada: C-636 DE 2020 – Radicado de salida: 2202013000009720 – Restrictor: – Descriptor: DOCUMENTOS TIPO – Mes: Octubre – Año: 2020
Texto del concepto
DOCUMENTOS TIPO – Obligatoriedad – Ley 1882 de 2018 – Gobierno nacional
[…] el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 se convierte en el antecedente más relevante respecto a los documentos tipo. A partir de esta norma se determinó la obligatoriedad por parte de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública de aplicar los documentos tipo adoptados por el Gobierno nacional. En efecto, en virtud de la Ley 1882 de 2018 se expidieron varios documentos tipo para el sector de infraestructura de transporte […].
DOCUMENTOS TIPO – Autonomía – Entidades territoriales
De este modo, los documentos tipo no afectan la autonomía de las entidades territoriales. Lo anterior, debido a que la definición de los requisitos habilitantes y de aspectos técnicos de la selección del contratista en los procesos de selección son aspectos en los que el legislador tiene amplia libertad de configuración legislativa y, por tanto, puede atribuir dicha regulación al Gobierno nacional. Sin embargo, debe destacarse que dicha autonomía se materializa cuando las entidades territoriales deciden abrir un proceso de convocatoria para satisfacer sus necesidades para la adquisición de un bien o servicio y además se incluyen en la minuta del contrato las condiciones particulares del negocio jurídico a celebrar.
DOCUMENTOS TIPO – Ley 1882 de 2018 – Documentos tipo expedidos
Dada la relevancia económica y el impacto que tienen en el nivel territorial los proyectos de obra en el sector transporte, el Gobierno nacional, en vigencia del artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, por el cual se adicionó el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, inició la implementación gradual mediante el Decreto 342 del 5 de marzo de 2019, relacionado con los documentos tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte; el Decreto 2096 del 21 de noviembre de 2019, relacionado con los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de obras públicas de infraestructura de transporte que se adelanten por la modalidad de selección abreviada de menor cuantía y, finalmente, el Decreto 594 del 25 de abril de 2020, frente a los documentos tipo para los contratos de obra pública de infraestructura de transporte que se adelanten por la modalidad de mínima cuantía.
Estos documentos fueron implementados y desarrollados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, por medio de la Resolución 1798 de 1 de abril de 2019, derogada por la Resolución 045 del 14 de febrero de 2020; la Resolución 044 del 14 de febrero de 2020; y la Resolución 094 del 21 de mayo de 2020.
DOCUMENTOS TIPO – Ley 2022 de 2020 – Cambios
El 22 de julio de 2020 se sancionó la Ley 2022, por medio de la cual se modificó el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018. El objetivo de la modificación consiste en que los documentos tipo sean un referente obligatorio en la elaboración de cualquier pliego de condiciones y no solo en los relacionados con procesos de obra pública. De igual manera, busca que el contrato estatal pueda ser utilizado racionalmente como instrumento de ejecución de los recursos públicos, para garantizar el cumplimiento de los fines del Estado y la satisfacción de las necesidades de la comunidad.
[…]
Conforme a lo anterior, los principales cambios implementados a partir de la Ley 2022 de 2020 son los siguientes: i) la adopción de los documentos tipo recae en la Agencia Nacional de Contratación pública y, por tanto, no corresponden al Presidente de la República, ii) se adoptarán documentos tipo para cualquier modalidad de contratación, iii) se obliga a la Agencia Nacional de Contratación Pública a fijar un cronograma y definir en coordinación con las entidades especializadas o técnicas el procedimiento para implementar gradualmente los documentos tipo y, finalmente, iv) indica que se deberá llevar a cabo un proceso de capacitación a los municipios.
DOCUMENTOS TIPO – Ley 2022 de 2020 – Tránsito legislativo – Documentos Tipo anteriores – Vigencia
Obsérvese que este apartado normativo, que hoy corresponde al quinto inciso del parágrafo 7 del artículo 4º de la Ley 1882 de 2018, modificado por la Ley 2022 de 2020, establece que los documentos tipo para los procesos de selección de obras públicas –entre otros–, sin distinguir cuándo se expidieron, ni bajo qué modalidad –licitación pública, selección abreviada o mínima cuantía–, «serán de uso obligatorio», «en los términos fijados mediante la reglamentación correspondiente». En otras palabras, si antes de la entrada en vigencia de la Ley 2022 se expidió un documento tipo para regular el trámite de «procesos de selección de obras públicas» y aquello se efectuó «en los términos fijados mediante la reglamentación correspondiente», dichos documentos tipo conservan vigencia y continúan siendo obligatorios, hasta tanto sean derogados por una norma posterior, o hasta que se expidan nuevos documentos tipo que reemplacen los anteriores.
A partir de lo anterior es posible afirmar que los documentos tipo proferidos en vigencia de la Ley 1882 de 2018 no han perdido fuerza ejecutoria –no han decaído– en virtud de la entrada en vigencia de la Ley 2022 de 2020, la cual, si bien está produciendo efectos –y por eso los Documentos Tipo que expida en adelante la Agencia deben fundamentarse en ella–, conservó en el inciso quinto del parágrafo 7º del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 –que fue la norma modificada por la Ley 2022 de 2020– el carácter obligatorio de los documentos tipo expedidos de conformidad con la reglamentación correspondiente. De manera que explícitamente el legislador decidió conservar la vigencia de los Documentos Tipo proferidos con anterioridad.
Bogotá D.C., 10/10/2020 Hora 7:32:19s
N° Radicado: 2202013000009722
Señor
Juan Camilo Tobón Correa
Quindío
Concepto C ‒ 636 de 2020
Temas: | DOCUMENTOS TIPO – Obligatorios – Ley 1882 – Gobierno nacional / DOCUMENTOS TIPO – Autonomía – Entidades territoriales / DOCUMENTOS TIPO – Ley 1882 de 2018 – Documentos tipo expedidos / ACTO ADMINISTRATIVO – Definición – Firmeza – Ejecutoriedad / EJECUTORIEDAD – Pérdida de fuerza ejecutoria – Decaimiento – Sinónimos / PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA – Decaimiento – Causales / PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA – Figura transversal – Contratación estatal / PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA – Revocación directa – Figuras distintas / CPACA – Remisión – Armonización – Consejo de Estado / DOCUMENTOS TIPO – Ley 2022 de 2020 – Cambios / DOCUMENTOS TIPO – Ley 2022 de 2020 – Tránsito legislativo – Documentos Tipo anteriores – Vigencia |
Radicación: | Respuesta a consulta # 4202013000007557
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Estimado señor Tobón:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 31 de agosto del 2020.
- Problema planteado
Usted formula las siguientes preguntas: «¿Deben las entidades estatales empezar a usar de manera inmediata y desde la expedición de la Ley 2022 de 2020 los documentos tipo ya elaborados por Colombia Compra?» «¿Se debe esperar que Colombia Compra expida otra circular dando aplicación y/o exigiendo la utilización de los pliegos tipo?».
- Consideraciones
Para responder al problema planteado sobre la vigencia de los documentos tipo obligatorios que se han publicado hasta este momento, dado el tránsito normativo entre la Ley 1882 de 2018 y la Ley 2022 de 2020, es necesario explicar dos temas: por un lado, el significado de los Documentos Tipo en la contratación estatal y, por otro lado, la vigencia de los documentos tipo que se han expedido, teniendo en cuenta la entrada en vigencia de la Ley 2022 de 2020.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre los Documentos Tipo de licitación pública –versiones 1 y 2–, de selección abreviada de menor cuantía y de mínima cuantía, para la celebración de contratos de obra pública de infraestructura de transporte, entre otros, en los siguientes conceptos: C-294 del 18 de mayo de 2020, C-276 y C-277 del 26 de mayo de 2020; C–380 y C–381 del 1 de junio de 2020; C-404 del 12 de junio de 2020, C-352 del 30 de junio de 2020, C-430 del 7 de julio de 2020, C-481 del 27 de julio de 2020, C-502 del 29 de julio de 2020, C-500 del 3 de agosto de 2020, C-563 del 26 de agosto de 2020 y C-570 del 27 de agosto de 2020.
Por su parte, la interpretación y el mandato de implementación gradual de los pliegos de condiciones tipo a partir de la entrada en vigencia de la Ley 2022 del 22 de julio de 2020, se estudió en el concepto C-541 del 21 de agosto de 2020 y en las comunicaciones con radicado 4202012000007510 y 4202012000007679 de septiembre del 2020. Finalmente, en el Concepto de Unificación CU–606 del 2 de octubre de 2020 se abordaron los anteriores aspectos y se unificó el criterio en torno a la vigencia de los Documentos Tipo expedidos con anterioridad a la Ley 2022 de 2020, esto es, bajo el artículo 4 –original– de la Ley 1882 de 2018. Las ideas expuestas en dichas oportunidades se reiterarán a continuación y se complementarán en lo que sea necesario.
2.1. Adopción de Documentos Tipo obligatorios en la contratación estatal
La adopción de los documentos tipo obligatorios en el ordenamiento jurídico colombiano se incluyó por primera vez en el parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007[1], que facultó al Gobierno Nacional para expedirlos, pero solo cuando se tratara de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización. Sin embargo, esta facultad no ha sido ejercida hasta la actualidad.
Debido a lo anterior, el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 se convierte en el antecedente más relevante respecto a los documentos tipo. A partir de esta norma se determinó la obligatoriedad por parte de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública de aplicar los documentos tipo adoptados por el Gobierno nacional. En efecto, en virtud de la Ley 1882 de 2018 se expidieron varios documentos tipo para el sector de infraestructura de transporte y, por tanto, es importante explicar el proceso previsto en dicho cuerpo normativo.
La Ley 1882 de 2018, en el artículo 4, establecía que el Gobierno nacional adoptaría los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas y consultoría en ingeniería para obras, los cuales debían ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelantaran[2].
Asimismo, señalaba que dentro de los documentos tipo el Gobierno adoptaría de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según correspondiera a cada modalidad de selección y la ponderación precisa y detallada de los mismos, teniendo en cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos. Finalmente, para la adopción de esta reglamentación el Gobierno tendría en cuenta las características propias de las regiones con el ánimo de promover el empleo local.
Por último, se facultaba al Gobierno para adoptar los documentos tipo cuando lo considerara necesario en relación con otros contratos o procesos de selección.
De la norma descrita se concluía lo siguiente: i) la adopción de los documentos tipo estaba en cabeza del Gobierno nacional, ii) estos debían relacionarse con procesos de obra públicas, la interventoría para las obras públicas, la interventoría para consultoría de estudios y diseños y, finalmente, consultoría en ingeniería para obras, iii) eran de obligatorio cumplimiento por parte de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, iv) en los documentos tipo se indicarían las condiciones generales de requisitos habilitantes, así como factores técnicos y económicos de escogencia, según correspondiera para cada modalidad de selección, v) el Gobierno nacional tenía la facultad de adoptar documentos tipo en otros contratos o procesos de selección y, por último, vi) los documentos tipo serían adoptados por categorías de acuerdo con la cuantía de la contratación.
Esta norma fue estudiada por la Corte Constitucional en la sentencia C-119 de 2020. Al respecto, indicó que la adopción de los documentos tipo no afectaba la autonomía de las entidades territoriales, en cuanto la estandarización se predicaba únicamente de los requisitos habilitantes y los criterios de escogencia, elementos propios del procedimiento de selección del contratista, materia en la que existe reserva de ley y que no se encuentra atribuida a la regulación de las entidades territoriales. De igual manera, se establece que esta autonomía se garantiza con la identificación autónoma de sus necesidades y la configuración de los elementos del contrato[3].
De este modo, los documentos tipo no afectan la autonomía de las entidades territoriales. Lo anterior, debido a que la definición de los requisitos habilitantes y de aspectos técnicos de la selección del contratista en los procesos de selección son aspectos en los que el legislador tiene amplia libertad de configuración legislativa y, por tanto, puede atribuir dicha regulación al Gobierno nacional. Sin embargo, debe destacarse que dicha autonomía se materializa cuando las entidades territoriales deciden abrir un proceso de convocatoria para satisfacer sus necesidades para la adquisición de un bien o servicio y además se incluyen en la minuta del contrato las condiciones particulares del negocio jurídico a celebrar.
Explicado el proceso para adoptar los documentos tipo en virtud de la Ley 1882 de 2018 y estudiada su constitucionalidad, de acuerdo con el pronunciamiento de la Corte Constitucional, a continuación se identificarán los documentos tipo adoptados por el Gobierno nacional en virtud de esta ley.
Dada la relevancia económica y el impacto que tienen en el nivel territorial los proyectos de obra en el sector transporte, el Gobierno nacional, en vigencia del artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, por el cual se adicionó el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, inició la implementación gradual mediante el Decreto 342 del 5 de marzo de 2019, relacionado con los documentos tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte. En igual sentido, expidió el Decreto 2096 del 21 de noviembre de 2019, relacionado con los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de obras públicas de infraestructura de transporte que se adelanten por la modalidad de selección abreviada de menor cuantía y, finalmente, el Decreto 594 del 25 de abril de 2020, frente a los documentos tipo para los contratos de obra pública de infraestructura de transporte que se adelanten por la modalidad de mínima cuantía.
Estos documentos fueron implementados y desarrollados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, por medio de la Resolución 1798 de 1 de abril de 2019, derogada por la Resolución 045 del 14 de febrero de 2020; la Resolución 044 del 14 de febrero de 2020; y la Resolución 094 del 21 de mayo de 2020.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la Ley 2022 de 2020 fue sancionada por el Presidente de la República el 22 de julio, por lo que su expedición es reciente. En este sentido, con la finalidad de realizar un desarrollo armónico y ajustado a la ley que otorga esta competencia, la Agencia Nacional de Contratación Pública expidió la Resolución 160 del 15 de septiembre de 2020 «Por la cual se adopta el procedimiento para implementar los documentos tipo y se define el sistema para su revisión».
En todo caso, como se indicó, debe tenerse en cuenta que hasta el momento se han expedido los siguientes documentos tipo que son obligatorios para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública: i) documentos tipo para licitación de obra pública de infraestructura de transporte –versión 1–, obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde el 1 de abril de 2019; ii) documentos tipo para licitación de obra pública de infraestructura de transporte –versión 2–, obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde el 10 de marzo de 2020; iii) documentos tipo para procesos de selección abreviada de menor cuantía de infraestructura de transporte, obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde el 17 de febrero de 2020; iv) documentos tipo para procesos de mínima cuantía de infraestructura de transporte, obligatorios para los procesos cuya invitación pública se haya publicado a partir del 10 de junio de 2020.
Además, actualmente la Agencia está construyendo un nuevo documento tipo, con una estructura similar a los anteriores, por lo que próximamente se adoptará el documento tipo para las interventorías de obra pública de infraestructura de transporte, que se adelanten por la modalidad de concurso de méritos.
Cabe aclarar que la Agencia Nacional de Contratación Pública sigue avanzando en la expedición de nuevos documentos tipo; sin embargo, debe tenerse en cuenta que estos exigen un minucioso desarrollo en el cual se deben tener en cuenta las observaciones de las entidades técnicas y especializadas, con la finalidad de expedir documentos tipo que contengan las mejores prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública.
En todo caso, debe mencionarse, que los documentos tipo o pliegos tipo obligatorios para todas las entidades sometidas al EGCAP son los enunciados anteriormente, que fueron expedidos con fundamento en la Ley 1882 de 2018, de manera que con anterioridad a esta ley no se habían expedido otros documentos tipo con las características señaladas.
2.2. Ley 2022 de 2020: vigencia de los pliegos de condiciones tipo expedidos con anterioridad
El 22 de julio de 2020 se sancionó la Ley 2022, por medio de la cual se modificó el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018. El objetivo de la modificación consiste en que los documentos tipo sean un referente obligatorio en cualquier proceso contractual y no solo en los relacionados con obra pública. De igual manera, busca que el contrato estatal pueda ser utilizado racionalmente como instrumento de ejecución de los recursos públicos, para garantizar el cumplimiento de los fines del Estado y la satisfacción de las necesidades de la comunidad[4].
En la Gaceta del Congreso No. 733 de 2018 se indica que la justificación de esta norma es garantizar la uniformidad dentro de la universalidad de la contratación estatal, garantizando no solo la seguridad jurídica, sino las reglas de la ética y la moralidad administrativa, mediante una lucha y una posición frontal contra la corrupción que se presenta en nuestro país. Estos documentos tipo evitan, entre otras cosas, la manipulación o el direccionamiento específico de los pliegos de condiciones a un proponente en particular, y, asimismo, facilitan el control fiscal y disciplinario respecto de los funcionarios involucrados en la contratación[5].
En el mismo sentido, señala que los beneficios de estos documentos tipo son: i) la reducción en el tiempo que requieren las entidades en la elaboración de los documentos de los procedimientos de selección, ii) permitir a los proponentes conocer las condiciones generales de forma anticipada y los requisitos que deben cumplir, iii) promover la transparencia de los procesos, y finalmente, iv) diseñar cláusulas para incentivar la libre competencia y participación de la mayor cantidad posible de oferentes en los procesos licitatorios[6].
En efecto, la finalidad de la expedición de la Ley 2022, según la exposición de motivos del Proyecto de Ley No. 82 de 2018 – Senado, 389 de 2019 – Cámara, fue extender la implementación de los pliegos de condiciones tipo a modalidades de selección adicionales a las que se encontraban en la redacción inicial del artículo 4 de la Ley 1882 de 2018[7]. Esta idea se mantuvo a lo largo del trámite legislativo[8].
Por otra parte, inicialmente, el proyecto indicaba que sería el Gobierno nacional quien tendría la facultad de expedir tales documentos tipo, pero en el primer debate realizado en la Comisión Primera del Senado se realizó una modificación al texto, para asignar dicha competencia a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, dada su experticia y buen desempeño en la materia[9], y así quedó consignado en el texto definitivo aprobado en sesión plenaria del Senado[10], siendo también aprobado de este modo en la Cámara de Representantes[11].
Luego, en el texto propuesto para segundo debate al proyecto de ley en la Cámara de Representantes, se incluyó el siguiente inciso: «Los documentos tipos ya adoptados bajo el Decreto 342 de 2019, continuarán siendo vigentes y son de obligatorio cumplimiento, hasta la expedición de los pliegos tipo de que trata este parágrafo»[12]. Por su parte, en sesión plenaria de los días 9 y 12 de diciembre de 2019 fue aprobado en segundo debate el texto definitivo, modificando el referido inciso por el siguiente: «Hasta tanto se efectúe los ajustes a lo determinado en la presente ley y sus decretos reglamentarios los documentos tipo ya adoptados continuarán vigentes y son de obligatorio cumplimiento»[13]. Sin embargo, más adelante este inciso desapareció del proyecto de ley que luego se convertiría en la Ley 2022, tal como consta en el informe de conciliación, sin que conste la razón por la cual se suprimió del texto conciliado[14]. Sin embargo, el último inciso del artículo 1º del texto aprobado quedó redactado de la siguiente manera:
En todo caso, serán de uso obligatorio los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, que lleven a cabo todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en los términos fijados mediante la reglamentación correspondiente.
Obsérvese que este apartado normativo, que hoy corresponde al quinto inciso del parágrafo 7 del artículo 4º de la Ley 1882 de 2018, modificado por la Ley 2022 de 2020, establece que los documentos tipo para los procesos de selección de obras públicas –entre otros–, sin distinguir cuándo se expidieron, ni bajo qué modalidad –licitación pública, selección abreviada o mínima cuantía–, «serán de uso obligatorio», «en los términos fijados mediante la reglamentación correspondiente». En otras palabras, si antes de la entrada en vigencia de la Ley 2022 se expidió un documento tipo para regular el trámite de «procesos de selección de obras públicas» y aquello se efectuó «en los términos fijados mediante la reglamentación correspondiente», dichos documentos tipo conservan vigencia y continúan siendo obligatorios, hasta tanto sean derogados por una norma posterior, o hasta que se expidan nuevos documentos tipo que reemplacen los anteriores.
A partir de lo anterior es posible afirmar que los documentos tipo proferidos en vigencia de la Ley 1882 de 2018 no han perdido fuerza ejecutoria –no han decaído– en virtud de la entrada en vigencia de la Ley 2022 de 2020, la cual, si bien está produciendo efectos –y por eso los Documentos Tipo que expida en adelante la Agencia deben fundamentarse en ella–, conservó en el inciso quinto del parágrafo 7º del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 –que fue la norma modificada por la Ley 2022 de 2020– el carácter obligatorio de los documentos tipo expedidos de conformidad con la reglamentación correspondiente. De manera que explícitamente el legislador decidió conservar la vigencia de los Documentos Tipo proferidos con anterioridad.
Además, se eliminó el inciso que también existía en el texto definitivo aprobado por la Cámara de Representantes, según el cual la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente tendría un término no superior a seis (6) meses para presentar al Congreso de la República un plan de trabajo para elaborar los pliegos tipo, pues la Comisión Accidental de Conciliación consideró que no podía sujetarse temporalmente a la Agencia, ni bajo la condición de presentar un plan al Congreso para dicha labor, pues la elaboración de los documentos tipo es una actividad que exige rigor técnico y que, por tanto, puede tardar más. Por ello solo se mantuvo el mandato de que la Agencia debe fijar un cronograma, así como el procedimiento para la implementación gradual de los documentos tipo.
Teniendo en cuenta el contenido definitivo del artículo 1 de la Ley 2022 de 2020, los principales cambios realizados frente al artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, son los siguientes: i) la adopción de los documentos tipo recae en la Agencia Nacional de Contratación pública y, por tanto, no corresponden al Presidente de la República, ii) se adoptarán documentos tipo para cualquier modalidad de contratación, iii) se obliga a la Agencia Nacional de Contratación Pública a fijar un cronograma y definir en coordinación con las entidades especializadas o técnicas el procedimiento para implementar gradualmente los documentos tipo y, finalmente, iv) indica que se deberá llevar a cabo un proceso de capacitación a los municipios.
Esta ley reitera varios aspectos que contenía la regulación anterior del artículo 4 original de la Ley 1882 de 2018. De manera que se mantiene que en los documentos tipo se definirán los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia, así como aquellos requisitos que, previa justificación, representen buenas prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública. De igual manera que, con el ánimo de promover la descentralización, el empleo local, el desarrollo, los servicios e industria local, en la adopción de los documentos tipo se tendrán en cuenta las características propias de las regiones, la cuantía, el fomento de la economía local y la naturaleza y especialidad de la contratación.
En el mismo sentido, la nueva ley establece, de la misma forma que el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, que los documentos tipo son de uso obligatorio por parte de las entidades estatales que realicen procesos de contratación que se encuentren sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, es decir, aquellas entidades estatales mencionadas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993[15]. Esto significa, de una parte, que dichos documentos tipo tienen como fin servir como fuente obligatoria para la elaboración de los pliegos de condiciones y, de otra, que los documentos tipo adoptados por la Agencia son obligatorios, por expreso mandato del legislador, para las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993 y que celebren contratos que se rigen por dicho estatuto.
Finalmente, como se dijo, del inciso final del artículo primero de la Ley 2022 de 2020 se desprende que los documentos tipo –adoptados en virtud del artículo 4 de la Ley 1882 de 2018– para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, esto es, los documentos tipo de obra de infraestructura de transporte, que fueron los que se adoptaron en vigencia de dicha ley, son de obligatorio cumplimiento y no pierden vigencia con la expedición de la Ley 2022 de 2020.
Esto permite concluir que los documentos tipo proferidos en vigencia de la Ley 1882 de 2018 no han perdido fuerza ejecutoria –no han decaído– en virtud de la entrada en vigencia de la Ley 2022 de 2020, la cual, si bien está produciendo efectos –y por eso los Documentos Tipo que expida en adelante la Agencia deben fundamentarse en ella–, conservó en el inciso quinto del parágrafo 7º del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 –que fue la norma modificada por la Ley 2022 de 2020– el carácter obligatorio de los documentos tipo expedidos de conformidad con la reglamentación correspondiente.
3. Respuesta
«¿Deben las entidades estatales empezar a usar de manera inmediata y desde la expedición de la Ley 2022 de 2020 los documentos tipo ya elaborados por Colombia Compra?»
«¿Se debe esperar que Colombia Compra expida otra circular dando aplicación y/o exigiendo la utilización de los pliegos tipo?».
De conformidad con el quinto inciso del parágrafo 7 del artículo 4º de la Ley 1882 de 2018, modificado por la Ley 2022 de 2020, los documentos tipo para los procesos de selección de obras públicas –entre otros–, sin distinguir cuándo se expidieron, ni bajo qué modalidad –licitación pública, selección abreviada o mínima cuantía–, «serán de uso obligatorio», «en los términos fijados mediante la reglamentación correspondiente». En otras palabras, si antes de la entrada en vigencia de la Ley 2022 se expidió un documento tipo para regular el trámite de «procesos de selección de obras públicas» y aquello se efectuó «en los términos fijados mediante la reglamentación correspondiente», dichos documentos tipo conservan vigencia y continúan siendo obligatorios, hasta tanto sea derogados por una norma posterior, o hasta que se expidan nuevos documentos tipo que reemplacen los anteriores.
Esto permite concluir que los siguientes documentos tipo continúan vigentes y son obligatorios: i) los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte (versión 2) –obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde el 10 de marzo de 2020–; ii) documentos tipo para procesos de selección abreviada de menor cuantía de obra de infraestructura de transporte –obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde el 17 de febrero de 2020–; y iii) documentos tipo para procesos de mínima cuantía de obra de infraestructura de transporte –obligatorios para los procesos cuya invitación pública se haya publicado a partir del 10 de junio de 2020–. En este sentido, los documentos tipo indicados, que fueron expedidos bajo el artículo 4 –original– de la Ley 1882 de 2018 siguen siendo obligatorios para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, por lo que el cambio de legislación no afectó su vigencia.
En este sentido, no se debe esperar a que la Agencia expida circular o documento alguno exigiendo la obligación de aplicar los documentos tipo, pues los expedidos hasta el momento, señalados en el párrafo anterior, siguen siendo obligatorios por ministerio de la ley.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Sebastián Ramírez Grisales Gestor T1 – Grado 15 Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Jorge Augusto Tirado Navarro Subdirector Gestión Contractual ANCP – CCE |
Aprobó: | Jorge Augusto Tirado Navarro Subdirector Gestión Contractual ANCP – CCE |
«Parágrafo 3. El Gobierno Nacional tendrá la facultad de estandarizar las condiciones generales de los pliegos de condiciones y los contratos de las entidades estatales, cuando se trate de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades». ↑
Ley 1882 de 2018: «Artículo 4. El Gobierno nacional adoptará documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, los cuales deberán ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelanten. Dentro de los documentos tipo el Gobierno adoptará de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según corresponda a cada modalidad de selección y la ponderación precisa y detallada de los mismos, que deberán incluirse en los pliegos de condiciones, teniendo en cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos. Para la adopción de esta reglamentación el Gobierno tendrá en cuenta las características propias de las regiones con el ánimo de promover el empleo local.
»La facultad de adoptar documentos tipo la tendrá el Gobierno nacional, cuando lo considere necesario, en relación con otros contratos o procesos de selección.
»Los pliegos tipo se adoptarán por categorías de acuerdo con la cuantía de la contratación, según la reglamentación que expida el Gobierno nacional». ↑
Corte Constitucional. Sentencia C-119 de 2020. M.P. Alejandro Linares Cantillo. «Encontró la Corte en el control abstracto de constitucionalidad, que de la norma no surge vulneración alguna de la autonomía de los entes territoriales, en cuanto que la estandarización se predica únicamente de los requisitos habilitantes y los criterios de escogencia, elementos propios del procedimiento de selección de contratistas, materia en la que existe reserva de ley, el Legislador goza de un amplio margen de configuración normativa y que no se encuentra atribuida a la regulación de las entidades territoriales. Resaltó que la norma cuestionada no interfiere en la facultad de las entidades territoriales para gestionar sus propios intereses, la que, en materia contractual, se predica particularmente de la identificación autónoma de sus necesidades y la configuración de los elementos del contrato». ↑
Gaceta del Congreso No. 733 del 2018. Pág. 19 ↑
Gaceta del Congreso No. 733 del 2018. Pág. 20. ↑
Gaceta del Congreso No. 733 del 2018. Pág. 20. ↑
«El propósito de este proyecto de ley, a partir del antecedente normativo ya sentado por la citada ley, es que los documentos tipo para la confección de los pliegos de condiciones se apliquen para todos los procesos de selección mediante licitación pública que deban surtirse para la celebración de toda clase de contratos estatales, no solo los que tengan que ver con infraestructura. Además, que su campo de acción se extienda de manera imperativa para toda la estructura del Estado, tanto del orden nacional como del orden territorial e, inclusive, a los particulares que integran la llamada descentralización por colaboración, precisamente por cumplir funciones públicas o administrar bienes o recursos públicos. Ninguna entidad pública puede estar exceptuada de este régimen, el cual además de contribuir a la gerencia pública de contratación, garantiza que el contrato estatal pueda ser utilizado racionalmente como instrumento de ejecución de los recursos públicos para garantizar el cumplimiento de los fines del Estado y la satisfacción de las necesidades de la comunidad» (Gaceta del Congreso. No. 584. 10 de agosto de 2018). ↑
Gaceta del Congreso. No. 733 del 19 de septiembre de 2018. ↑
Gaceta del Congreso. No. 1050 del 28 de noviembre de 2018. En efecto, como consta en dicha Gaceta varios senadores defendieron explícitamente la idea de cambiar la autoridad que expediría los Documentos Tipo, pasando del Gobierno Nacional a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, por ejemplo, allí se expresó: «[…] es bien importante tenerlo en cuenta porque
Colombia Compra Eficiente es la entidad que diseña los pliegos tipo, los pliegos tipo no es abrir una serie de requisitos, condiciones, plazos sus circunstancias de orden financiero administrativo. Sino que los pliegos tipo hacen un estudio de mercado, hacen un estudio de cómo puede usted adquirir un bien o un servicio en una determinada región, entonces la propuesta que hace el doctor Santiago Valencia es totalmente pertinente». ↑
Gaceta del Congreso. No. 395 del 23 de mayo de 2019. ↑
Gaceta del Congreso. No. 676 del 30 de julio de 2019 No. 806 del 28 de agosto de 2019 y No. 827 del 9 de septiembre de 2019. ↑
Gaceta del Congreso. No. 931 del 25 de septiembre de 2019 y No. 958 del 1 de octubre de 2019. ↑
Gaceta del Congreso. No. 71 del 17 de febrero de 2020. ↑
Gaceta del Congreso. No. 286 del 8 de junio de 2020. ↑
Ley 80 de 1993. «Artículo 2. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley:
»1o. Se denominan entidades estatales:
»a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.
»b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos […]». ↑