El Concepto C-647 de 2021 explica la regla de inalterabilidad de los documentos tipo adoptados por Colombia Compra Eficiente: las entidades no pueden incluir o modificar condiciones habilitantes, factores técnicos y económicos de escogencia ni sistemas de ponderación diferentes a los allí previstos. También aborda el Decreto 680 de 2021, que precisa la regla de origen para bienes y servicios y define la metodología para aplicar el puntaje, garantizando el uso de bienes o servicios colombianos durante la ejecución, con una regla según el lugar de ejecución. Finalmente, señala el régimen de transición de los documentos tipo y la vigencia de la Resolución 304 de 2021, aplicable a avisos de convocatoria publicados desde el 2 de noviembre de 2021.
Expediente: C-647 de 2021 – Fecha: 22-11-2021 – Número Interno: C- 647 de 2021 – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: P20211006009189 – Radicado de salida: RS20211122012541 – Restrictor: – Descriptor: DOCUMENTOS TIPO,DECRETO 680 DE 2021 – Mes: Noviembre – Año: 2021
Texto del concepto
DOCUMENTOS TIPO – Inalterabilidad
Todas las resoluciones expedidas por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, mediante las cuales se han adoptado los documentos tipo, consagran la regla de la inalterabilidad. Esta prohibición consiste en que las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los Documentos del Proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los documentos tipo. En consecuencia, las condiciones establecidas en los documentos tipo son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten procesos que deban regirse por su contenido, por lo que no pueden variarse los requisitos fijados en ellos. Por lo tanto, las entidades estatales, al realizar sus procedimientos de selección, solo podrán modificarlos en los aspectos en que los documentos tipo lo permitan.
DECRETO 680 DE 2021 – Regla de origen
Reconociendo que la contratación estatal es una herramienta que contribuye a promover la industria nacional, el Gobierno expidió el Decreto 680 del 22 de junio de 2021, «Por el cual se modifica parcialmente el artículo 2.2.1.1.1.3.1. y se adiciona el artículo 2.2.1.2.4.2.9. al Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, en relación con la regla de origen de servicios en el Sistema de Compra Pública»
En las consideraciones del Decreto 680 de 2021 se indica que, con su expedición, se busca: i) precisar la aplicación de la regla de origen de los bienes y servicios nacionales, en los términos establecidos en el artículo 2 de la Ley 816 de 2003, respetando las estipulaciones de los tratados comerciales vigentes y el principio de reciprocidad, ii) definir la metodología como debe aplicarse el puntaje señalado en la mencionada disposición legal en relación con los proponentes plurales, iii) garantizar el uso, durante la ejecución del contrato estatal, de los bienes o servicios colombianos, para «[…] promover emparejamientos y encadenamientos productivos», así como «[…] el empleo en el país» y iv) establecer una regla de origen distinta, según el lugar en el cual debe ejecutarse el contrato.
DECRETO 680 DE 2021 – Documentos tipo – Régimen de transición
En lo que atañe a los documentos tipo, el parágrafo segundo otorgó a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente un plazo para adecuar estos documentos a las disposiciones previstas en dicho Decreto. Además, dispuso que, mientras se expide esta reglamentación, los procesos de contratación cubiertos por los documentos tipo continuarán regulándose por estos instrumentos hasta que la Agencia expida las modificaciones a que haya lugar, conforme a las disposiciones del Decreto.
DOCUMENTOS TIPO – Resolución 304 de 2021 – Vigencia
[…] el pasado 13 de octubre esta Agencia expidió la Resolución 304 del 2021 «Por la cual se modifican los Documentos Tipo adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente», mediante la cual se ajustan los documentos tipo de acuerdo con las disposiciones del Decreto 680 de 2021 y se modifican otros aspectos de estos documentos.
[…]
En relación con la vigencia de la Resolución 304 del 2021, el artículo 50 establece que esta rige a partir de su publicación y aplicará a los procesos de contratación cuyo aviso de convocatoria se publique a partir del 2 de noviembre de 2021. En tal sentido, en los procesos de contratación que deban aplicarse los documentos tipo, las modificaciones contempladas en la Resolución 304 de 2021 regirán a partir del 2 de noviembre de 2021, siempre que el aviso de convocatoria se haya publicado con posterioridad a esa fecha.
Bogotá D.C., 22/11/2021 17:38:13
Señora
Gloria Marcela Parra García
Yumbo, Valle del Cauca
Concepto C ‒ 647 de 2021
Temas: | DOCUMENTOS TIPO – Inalterabilidad / DECRETO 680 DE 2021 – Regla de origen / DECRETO 680 DE 2021 – Documentos tipo – Régimen de transición / DOCUMENTOS TIPO – Resolución 304 de 2021 – Vigencia |
Radicación: | Respuesta a consulta P20211006009189 |
Estimada señora Parra:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente, responde su consulta del 6 de octubre de 2021.
- Problema planteado
Usted formula la siguiente consulta: «Nos encontramos estructurando proceso de licitación para obra de alcantarillado y saneamiento básico, y en el documento pliego tipo no se incluye la modificación al apoyo a la industria efectuada con el Decreto 680 de 2021, la consulta que se realiza es si se debe aplicar esta norma Decreto 680 y realizar el ajuste a los pliegos tipo, o se debe continuar con la norma con que está estructurado ese capítulo por la Agencia Nacional de Contratación Pública».
- Consideraciones
Para responder sus interrogantes, se analizarán los siguientes temas: i) inalterabilidad de los documentos tipo y ii) nueva regulación de la regla de origen de los «servicios nacionales» y su aplicación en los documentos tipo.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre los pliegos de condiciones tipo en la contratación estatal, así como su inalterabilidad, entre otros, en los Conceptos C-294 del 18 de mayo de 2020, C-276 y C-277 del 26 de mayo de 2020, C–380 y C–381 del 1 de junio de 2020, C-404 del 12 de junio de 2020, C-352 del 30 de junio de 2020, C-430 del 7 de julio de 2020, C-481 del 27 de julio de 2020, C-502 del 29 de julio de 2020, C-500 del 3 de agosto de 2020, C-563 del 26 de agosto de 2020, C-570 del 27 de agosto de 2020, C-713 del 2 de diciembre de 2020, C-744 del 22 de diciembre de 2020, C-031 del 1 de febrero de 2021 y C-157 de 13 de abril de 2021. Sobre el Decreto 680 de 2021, esta Agencia se pronunció en los Concepto C-442 del 26 de agosto de 2021, C-547 del 5 de octubre de 2021 y C-542 del 20 de octubre de 2021. Las tesis desarrolladas en estos conceptos se exponen a continuación y se complementan en lo pertinente.
2.1. Inalterabilidad de los documentos tipo
Todas las resoluciones expedidas por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, mediante las cuales se han adoptado los documentos tipo, consagran la regla de la inalterabilidad[1]. Esta prohibición consiste en que las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los Documentos del Proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los documentos tipo. En consecuencia, las condiciones establecidas en los documentos tipo son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten procesos que deban regirse por su contenido, por lo que no pueden variarse los requisitos fijados en ellos. Por lo tanto, las entidades estatales, al realizar sus procedimientos de selección, solo podrán modificarlos en los aspectos en que los documentos tipo lo permitan.
El fundamento legal vigente de la regla de la inalterabilidad está en el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020, según el cual «[…] serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública», pero ello no significa que antes no rigiera, pues así también lo disponía el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018. Por vía reglamentaria, también quedó consignado en su momento el carácter inmodificable de los pliegos tipo en el artículo 1 de los Decretos 342 de 2019, Decreto 2096 de 2019 y 594 de 2020, que adicionaron, respectivamente, los artículos 2.2.1.2.6.1.4, 2.2.1.2.6.2.3 y 2.2.1.2.6.3.4 al Decreto 1082 de 2015.
Además, las entidades estatales deben garantizar el principio de economía, del cual se desprende que no pueden exigir documentos o requisitos más allá de los que permitan la Constitución, la ley y los reglamentos. Este postulado ha sido recogido no solo en la contratación estatal[2] sino además en la normativa antitrámites[3], pues se inscribe dentro de la tendencia de simplificación y racionalización de los procedimientos administrativos. De ahí que cuando las autoridades solicitan la entrega de documentación innecesaria, desconocen el principio de economía.
Adicionalmente, la parte introductoria de los documentos tipo dispone que los aspectos incluidos en corchetes y resaltado gris deben ser diligenciados por la entidad. Excepcionalmente le corresponde al proponente consignar la información incluida en corchetes y resaltada en gris, como, por ejemplo, los formatos que requieren de la firma del proponente o su representante legal. De todos modos, en cada acápite que esté resaltado en gris la entidad tendrá la libertad de determinar la información que se diligenciará en los documentos tipo, de acuerdo con su necesidad y las instrucciones del pliego de condiciones.
Asimismo, en los documentos tipo se prevé los eventos en los que el objeto contractual incluye bienes o servicios adicionales a la obra pública. En este caso, la entidad estatal puede complementar experiencia adicional para evaluar la idoneidad respecto de los bienes o servicios ajenos a la obra pública. No obstante, deberán seguir los siguientes parámetros: i) demostrar en los estudios previos que ha verificado las condiciones de mercado para la adquisición de los bienes o servicios adicionales al componente de obra pública, de tal forma que la experiencia adicional garantiza la pluralidad de oferentes, ii) conservar los requisitos exigidos en los Documentos Tipo, iii) abstenerse de pedir experiencia exclusiva con entidades estatales, experiencia previa en un territorio específico, limitada en el tiempo o que incluya volúmenes o cantidades de obra específica, y iv) clasificar la experiencia requerida solo hasta el tercer nivel del Clasificador de Bienes y Servicios e incluir exclusivamente los códigos que estén relacionados directamente con el objeto a contratar.
En suma, la regla general frente la aplicación del «Documento Base» y en general de los documentos tipo es su inalterabilidad, y no se podrán incluir o modificar en los documentos del proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los documentos tipo. Lo anterior salvo que el objeto contractual incluya bienes o servicios ajenos a la obra pública, caso en el que se podrá incluir experiencia adicional; y, además, cuando el pliego tipo de forma expresa lo incluya, es decir, en los aspectos incluidos en corchetes y resaltados en gris.
Esta regla de inalterabilidad también aplica a los formatos y anexos implementados junto con el «Documento Base», los cuales deben usarse en el procedimiento de contratación. Estos, al igual que el «Documento Base», contienen apartes entre corchetes y resaltados en gris, los cuales deben ser diligenciados por la entidad, al igual que otros aspectos relativos a información que debe ser completada por los oferentes al hacer uso del formato.
Con todo, la regla de inalterabilidad de los documentos tipo debe armonizase con principios de orden constitucional, especialmente con el de prevalencia del derecho sustancial, consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política. La interpretación armónica de tales principios, a juicio de la Agencia Nacional de Contratación Pública, impide que la entidad que adelanta el proceso contractual le rinda culto a las «formas», pues el deber que le asiste es el de tener en cuenta y aplicar los aspectos sustanciales de los documentos tipo, sin distingo de la formalidad de la que se sirva para ello los actores de la contratación pública.
En relación con el principio constitucional sub examine, la Corte Constitucional explica que «[…] por disposición del artículo 228 Superior, las formas no deben convertirse en un obstáculo para la efectividad del derecho sustancial, sino que deben propender por su realización. Es decir, que las normas procesales son un medio para lograr la efectividad de los derechos subjetivos y no fines en sí mismas»[4].
El carácter inalterable de los documentos tipo no puede, entonces, hacerse extensivo a los aspectos eminentemente formales de tales documentos, esto es, el tamaño y tipo de letra, las márgenes o las expresiones que pretenden hacer más comprensible el documento, como es el caso de aquellas que informan que una expresión larga será referida con otra similar pero más corta. Lo anterior considerando que estos aspectos en nada afectan la aplicación y alcance de los documentos tipos, por lo que no afectan su contenido esencial y, mucho menos, las obligaciones, deberes y derechos que se derivan para los partícipes del proceso contractual.
2.2. Decreto 680 de 2021: nueva regulación de la regla de origen de los «servicios nacionales» y su aplicación en los documentos tipo
Reconociendo que la contratación estatal es una herramienta que contribuye a promover la industria nacional, el Gobierno expidió el Decreto 680 del 22 de junio de 2021, «Por el cual se modifica parcialmente el artículo 2.2.1.1.1.3.1. y se adiciona el artículo 2.2.1.2.4.2.9. al Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, en relación con la regla de origen de servicios en el Sistema de Compra Pública».
En las consideraciones del Decreto 680 de 2021 se indica que, con su expedición, se busca: i) precisar la aplicación de la regla de origen de los bienes y servicios nacionales, en los términos establecidos en el artículo 2 de la Ley 816 de 2003, respetando las estipulaciones de los tratados comerciales vigentes y el principio de reciprocidad, ii) definir la metodología como debe aplicarse el puntaje señalado en la mencionada disposición legal en relación con los proponentes plurales, iii) garantizar el uso, durante la ejecución del contrato estatal, de los bienes o servicios colombianos, para «[…] promover emparejamientos y encadenamientos productivos», así como «[…] el empleo en el país» y iv) establecer una regla de origen distinta, según el lugar en el cual debe ejecutarse el contrato. Para cumplir tales finalidades, el gobierno nacional sintetiza el contenido del Decreto bajo análisis, de la siguiente manera:
[…] en este sentido, la regla de origen será sustituida con el fin de encargar a la Entidad Estatal la definición de manera razonable y proporcionada de los bienes colombianos relevantes de acuerdo a la información analizada en la etapa de planeación del Proceso de Contratación, el porcentaje de participación de los bienes en el presupuesto y la existencia de las mismos en el Registro de Productores de Bienes Nacionales, con el fin de asignar el puntaje de que trata la primera franja de la Ley 816 de 2003, en función del uso de los bienes relevantes en la ejecución del contrato.
[…]
[…] subsidiariamente, para aquellas casos en las que no existan bienes colombianos relevantes o no exista oferta nacional de los mismos en el Registro de Productores de Bienes Nacionales, las Entidades Estatales deberán otorgar el puntaje de que trata la primera franja de la Ley 816 de 2003 a aquellos proveedores que se comprometan a vincular un porcentaje mínimo de empleados o contratistas por prestación de servicios colombianos, que no podrá ser inferior al cuarenta por ciento (40%) del total de empleados y contratistas asociados al cumplimiento del contrato.
Como se observa, con el Decreto 680 de 2021 se quiso fomentar la discrecionalidad administrativa de las entidades estatales para definir los bienes colombianos relevantes en cada procedimiento de selección. Sin embargo, el reglamento establece que dicha discrecionalidad se encuentra limitada por el principio de proporcionalidad[5], que obliga a las autoridades a actuar de manera razonable, teniendo en cuenta la información obtenida en el estudio del sector. Además, se aclaró que en aquellos eventos en los cuales no existan bienes colombianos relevantes o no exista oferta nacional de los mismos en el Registro de Productores de Bienes Nacionales, el puntaje comprendido entre el diez (10) y el veinte por ciento (20%) se otorgará a los proveedores que se comprometan a vincular un porcentaje mínimo de empleados o contratistas de prestación de servicios colombianos.
Con la finalidad de determinar la manera en que se deben cumplir tales exigencias en los procesos de contratación que lleven a cabo las entidades, ha de tenerse en cuenta la nueva regulación de la «regla de origen» contemplada en el Decreto 680 de 2021, el cual establece algunos cambios al respecto. En primer lugar, el artículo 1 del mencionado Decreto modifica parcialmente el artículo 2.2.1.1.1.3.1. 1082 de 2015, para definir los servicios nacionales en forma distinta, así:
«Servicios Nacionales. En los contratos que deban cumplirse en Colombia, un servicio es colombiano si además de ser prestado por una persona natural colombiana o por un residente en Colombia, por una persona jurídica constituida de conformidad con la legislación colombiana o por un proponente plural conformado por estos o por estos y un extranjero con trato nacional, usa los bienes nacionales relevantes definidos por la Entidad Estatal para la prestación del servicio que será objeto del Proceso de Contratación o vinculen el porcentaje mínimo de personal colombiano según corresponda.
En los contratos que no deban cumplirse en Colombia, que sean prestados en el extranjero y estén sometidos a la legislación colombiana, un servicio es colombiano si es prestado por una persona natural colombiana o por un residente en Colombia, por una persona jurídica constituida de conformidad con la legislación colombiana o un proponente plural conformado por estos, sin que sea necesario el uso de bienes colombianos o la vinculación de personal colombiano.
Los extranjeros con trato nacional que participen en el Proceso de Contratación de manera singular o mediante la conformación de un proponente plural, podrán definir en su oferta si aplican la regla de origen aquí prevista, o cualquiera de las reglas de origen aplicables según el Acuerdo Comercial o la normativa comunitaria que corresponda. En aquellos casos en que no se indique en la oferta la regla de origen a aplicar, la Entidad Estatal deberá evaluar la oferta de acuerdo con la regla de origen aquí prevista».
En segundo lugar, el Decreto 680 de 2021 consagra, en el artículo 2, la metodología con fundamento en la cual la entidad pública contratante debe definir los bienes colombianos relevantes en cada proceso de contratación y otorgar el puntaje de que trata el inciso primero del artículo 2 de la Ley 816 de 2003. En efecto, el artículo 2 del Decreto en comento, dispone:
Adiciónese el artículo 2.2.1.2.4.2.9. a la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, cuyo texto será el siguiente:
«ARTÍCULO 2.2.1.2.4.2.9. Puntaje para la promoción de la industria nacional en los Procesos de Contratación de servicios. La Entidad Estatal en los Procesos de Contratación de servicios, otorgará el puntaje de que trata el inciso primero del artículo 2 de la Ley 816 de 2003 al proponente que oferte Servicios Nacionales o servicios extranjeros con trato nacional de acuerdo con la regla de origen aplicable.
En los contratos que deban cumplirse en Colombia, la Entidad Estatal definirá de manera razonable y proporcionada los bienes colombianos relevantes teniendo en cuenta:
1. El análisis del sector económico y de los oferentes, y, toda aquella información adicional con la que cuente la Entidad Estatal en la etapa de planeación del Proceso de Contratación;
2. El porcentaje de participación de los bienes en el presupuesto del Proceso de Contratación; y
3. La existencia de los bienes en el Registro de Productores de Bienes Nacionales, en los términos del Decreto 2680 de 2009 o las normas que lo modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan.
En aquellos casos en que, de acuerdo con el objeto contractual, no existan bienes colombianos relevantes o no exista oferta nacional de los mismos en el Registro de Productores de Bienes Nacionales, la Entidad Estatal otorgará el puntaje de que trata el inciso primero del artículo 2 de la Ley 816 de 2003 al proponente que vincule el porcentaje mínimo establecido por la Entidad Estatal de empleados o contratistas por prestación de servicios colombianos, que no podrá ser inferior al 40% del total de empleados y contratistas asociados al cumplimiento del contrato.
La Entidad Estatal documentará este análisis y dejará constancia en los Documentos del Proceso».
En consecuencia, si el contrato debe cumplirse en Colombia, la entidad estatal debe definir los bienes nacionales relevantes, pues el uso de estos por parte del proponente es uno de los criterios que permiten establecer si el servicio puede calificarse como nacional –el otro criterio es la vinculación del porcentaje mínimo de personal colombiano, según corresponda–. Si el contrato no debe cumplirse en Colombia, no es necesario que se usen bienes colombianos o personal también colombiano, para que el servicio sea nacional, sino que basta con que sea prestado «por una persona natural colombiana o por un residente en Colombia, por una persona jurídica constituida de conformidad con la legislación colombiana o un proponente plural conformado por estos», en los términos del artículo 1 del Decreto 680 de 2021.
Para definir los bienes nacionales relevantes, las entidades deben tener en cuenta los tres criterios previstos en el artículo 2 del Decreto 680 de 2021, es decir: i) «El análisis del sector económico y de los oferentes, y, toda aquella información adicional con la que cuente la Entidad Estatal en la etapa de planeación del Proceso de Contratación», ii) «El porcentaje de participación de los bienes en el presupuesto del Proceso de Contratación» y iii) «La existencia de los bienes en el Registro de Productores de Bienes Nacionales, en los términos del Decreto 2680 de 2009 o las normas que lo modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan».
Finalmente, el artículo 3 del Decreto 680 de 2021 establece la vigencia y el régimen de transición de estas nuevas disposiciones, las cuales deberán aplicarse a los procedimientos de selección que se inicien dos meses después de la entrada en vigencia del Decreto, es decir, a partir del 22 de agosto de 2021. Para tales efectos, el parágrafo primero señala que «para el caso de las Entidades Estatales regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, la fecha de inicio del Proceso de Contratación corresponderá a la de expedición del acto administrativo de apertura de que trata el artículo 2.2.1.1.2.1.5. del Decreto 1082 de 2015 o la norma que lo modifique, aclare, adicione o sustituya. Para el caso de las Entidades Estatales de régimen especial, corresponderá a la expedición del documento que haga las veces de acto administrativo de apertura de acuerdo con su Manual de Contratación».
En lo que atañe a los documentos tipo, el parágrafo segundo otorgó a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente un plazo para adecuar estos documentos a las disposiciones previstas en dicho Decreto. Además, dispuso que, mientras se expide esta reglamentación, los procesos de contratación cubiertos por los documentos tipo continuarán regulándose por estos instrumentos hasta que la Agencia expida las modificaciones a que haya lugar, conforme a las disposiciones del Decreto.
Como se observa, el Decreto 680 de 2021 define el régimen de transición para los procesos contractuales regidos por los documentos tipo, señalando claramente que seguirá aplicando su contenido hasta que se expida la reglamentación que modifique tales contenidos de conformidad con lo prescrito en dicho Decreto. Esto significa que las entidades públicas deben aplicar los documentos tipo sin alterar su contenido, hasta que se expidan las modificaciones respectivas por parte de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Lo anterior se complementa con la regla de inalterabilidad de los documentos tipo, según la cual no se podrán incluir o modificar en los documentos del proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en estos y solo podrán modificarlos en los aspectos en que los documentos tipo lo permitan.
En relación con lo anterior, es preciso señalar que el pasado 13 de octubre esta Agencia expidió la Resolución 304 del 2021 «Por la cual se modifican los Documentos Tipo adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente», mediante la cual se ajustan los documentos tipo de acuerdo con las disposiciones del Decreto 680 de 2021 y se modifican otros aspectos de estos documentos. Conforme a la memoria justificativa, su expedición se fundamentan en las siguientes razones de oportunidad y conveniencia: i) la modificación de los criterios (Regla de Origen) para la asignación de puntaje de industria nacional consagrado en la Ley 816 de 2003, ii) la necesidad de modificar la regla referida con el desagregado de actividades en los documentos tipo de obra pública de infraestructura de transporte, agua potable y saneamiento básico e infraestructura social, iii) la necesidad de eliminar la regla del desagregado de actividades en los documentos tipo de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte, y iv) la importancia de levantar la suspensión a la visita al sitio de la obra de los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3 y selección abreviada de menor cuantía – versión 2 de infraestructura de transporte.
Concretamente, el Capítulo II de la Resolución modifica los documentos tipo de agua potable y saneamiento básico. En relación con las disposiciones del Decreto 680 de 2021, se modifican los siguientes numerales del documento base: 4.3 Apoyo a la industria nacional, 4.3.1 Promoción de servicios nacionales o con trato nacional, 4.3.1.1 Acreditación del puntaje por servicios nacionales o con trato nacional y 4.3.2. Incorporación de componente nacional en servicios extranjeros. Además, se incluye la Matriz 4 - Bienes nacionales relevantes para la obra pública del sector agua potable y saneamiento básico y se modifican los formatos y anexos respectivos. Con estas modificaciones se adecuan los documentos tipo de tal manera que el puntaje de industria nacional sea otorgado a los proponentes que presten servicios nacionales en los términos del Decreto 680 de 2021. Asimismo, se implementan reglas que garanticen que las entidades estatales en sus procesos de contratación definan de manera razonable y proporcional los bienes nacionales relevantes, y en los casos en los que por el objeto contractual o por circunstancias del mercado no existan bienes nacionales relevantes, el puntaje se otorgue por contratar un mínimo de personal colombiano para la ejecución del contrato.
En relación con la vigencia de la Resolución 304 del 2021, el artículo 50 establece que esta rige a partir de su publicación y aplicará a los procesos de contratación cuyo aviso de convocatoria se publique a partir del 2 de noviembre de 2021. En tal sentido, en los procesos de contratación que deban aplicarse los documentos tipo, las modificaciones contempladas en la Resolución 304 de 2021 regirán a partir del 2 de noviembre de 2021, siempre que el aviso de convocatoria se haya publicado con posterioridad a esa fecha.
Así las cosas, teniendo en cuenta que el Decreto 680 de 2021 definió el régimen de transición para los procesos regidos por los documentos tipo, supeditando su aplicación a la expedición de la reglamentación por parte de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, es claro que las entidades deberán atender las modificaciones que se expidan por esta entidad para el efecto. En este sentido, los ajustes realizados por la Resolución 304 de 2021 a los documentos tipo de agua potable y saneamiento básico, relacionadas con las disposiciones del Decreto 680 de 2021, deberán aplicarse a los procesos de contratación cuyo aviso de convocatoria se haya publicado a partir del 2 de noviembre de 2021. De esta manera, en los procesos contractuales regidos por los documentos tipo, cuyo aviso de convocatoria haya sido publicado el 1 de noviembre de 2021 o en una fecha anterior, deberán aplicarse los documentos tipo de acuerdo con su contenido vigente antes de expedirse la resolución 304 de 2021, sin alterar su contenido.
3. Respuesta
«Nos encontramos estructurando proceso de licitación para obra de alcantarillado y saneamiento básico, y en el documento pliego tipo no se incluye la modificación al apoyo a la industria efectuada con el Decreto 680 de 2021, la consulta que se realiza es si se debe aplicar esta norma Decreto 680 y realizar el ajuste a los pliegos tipo, o se debe continuar con la norma con que está estructurado ese capítulo por la Agencia Nacional de Contratación Pública».
De acuerdo con las consideraciones, esta Agencia expidió la Resolución 304 del 2021 «Por la cual se modifican los Documentos Tipo adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente», mediante la cual se ajustan los documentos tipo de acuerdo con las disposiciones del Decreto 680 de 2021 y se modifican otros aspectos de estos documentos. Sobre la vigencia de la Resolución 304 del 2021, el artículo 50 establece que esta rige a partir de su publicación y aplicará a los procesos de contratación cuyo aviso de convocatoria se publique a partir del 2 de noviembre de 2021. En tal sentido, en los procesos de contratación que deban aplicarse los documentos tipo, las modificaciones contempladas en la Resolución 304 de 2021 regirán a partir del 2 de noviembre de 2021, siempre que el aviso de convocatoria se haya publicado con posterioridad a esa fecha.
Así las cosas, teniendo en cuenta que el Decreto 680 de 2021 definió el régimen de transición para los procesos regidos por los documentos tipo, supeditando su aplicación a la expedición de la reglamentación por parte de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, es claro que las entidades deberán atender las modificaciones que se expidan por esta entidad para el efecto. En este sentido, los ajustes realizados por la Resolución 304 de 2021 a los documentos tipo de agua potable y saneamiento básico, relacionadas con las disposiciones del Decreto 680 de 2021, deberán aplicarse a los procesos de contratación cuyo aviso de convocatoria se haya publicado a partir del 2 de noviembre de 2021. De esta manera, en los procesos contractuales regidos por los documentos tipo, cuyo aviso de convocatoria haya sido publicado el 1 de noviembre de 2021 o en una fecha anterior, deberán aplicarse los documentos tipo de acuerdo con su contenido vigente antes de expedirse la resolución 304 de 2021, sin alterar su contenido.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Tatiana Baquero Iguarán Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Sebastián Ramírez Grisales Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Jorge Augusto Tirado Navarro Subdirector de Gestión Contractual ANCP – CCE |
En cuanto a las resoluciones vigentes, dicha regla se observa en el artículo 3 de las Resoluciones 240, 241, 248, 249, 256, 269 de 2020 y 193, 219 y 220 del 2021, así como en el artículo 2 de la Resolución 094 de 2020. ↑
El artículo 25, numeral 1º de la Ley 80 de 1993 establece que «En las normas de selección y en los pliegos de condiciones para la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. Para este propósito, se señalarán términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección y las autoridades darán impulso oficioso a las actuaciones».
En línea con lo anterior, el numeral 15 del mismo artículo prescribe: «15. Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales». ↑
En efecto, el artículo 5 del Decreto-Ley 019 de 2012 prevé lo siguiente: «Las normas de procedimiento administrativo deben ser utilizadas para agilizar las decisiones; los procedimientos se deben adelantar en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos; las autoridades administrativas y los particulares que cumplen funciones administrativas no deben exigir más documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentación personal sino cuando la ley lo ordene en forma expresa, o tratándose de poderes especiales. En tal virtud, las autoridades deberán proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas». ↑
Cita tomada de la providencia del 20 de febrero de 2020, dictada por el Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A, dentro del expediente 47001-23-33-000-2018-00035-01 (63.854), cuya ponente fue Marta Nubia Velásquez Rico. ↑
Según la doctrina, este principio se compone a su vez de «tres subprincipios, etapas o mandatos parciales: el subprincipio o mandato de adecuación, de idoneidad o de congruencia, por virtud del cual la medida limitadora de los derechos o intereses del administrado debe ser útil, apropiada o idónea para obtener el fin buscado, esto es, que el abanico de posibles medidas que ha de adoptar la Administración se limita a las que resulten congruentes con el entramado fáctico del caso y aptas para la consecución del cometido fijado por el ordenamiento jurídico al atribuir la potestad correspondiente a la Administración; el subprincipio o mandato de necesidad, intervención mínima o menor lesividad, de acuerdo con el cual la adopción de la medida elegida debe ser indispensable, dada la inexistencia de una alternativa distinta que sea tan eficaz para satisfacer el fin de interés público al cual apunta, pero menos limitativa del otro u otros principios, derechos o intereses en tensión; y en tercer lugar, el subprincipio o mandato de proporcionalidad en sentido estricto, de acuerdo con el cual debe producirse un equilibrio entre el perjuicio irrogado al derecho o interés que se limita y el beneficio que de ello se deriva para el bien jurídico que la medida prohíja» (MARÍN HERNÁNDEZ, Hugo Alberto. El principio de proporcionalidad en el derecho administrativo colombiano. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2018. p. 34). ↑