REGALÍAS, PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

REGALÍAS – Noción – Contraprestación económica

El artículo 360 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 5 de 2011, define las regalías como una contraprestación económica a favor del Estado que es causada por la explotación de un recurso natural no renovable.

En ese sentido, la Corte Constitucional se ha encargado de definir las regalías como una contraprestación recibida a cambio de la concesión de derechos a particulares para la exploración de recursos naturales, diferenciándolas de otros ingresos nacionales como los impuestos, como quiera que estas carecen del carácter impositivo de los tributos. Las regalías son comprendidas por el derecho constitucional como una contraprestación económica que recibe el Estado, en razón de la extracción de recursos naturales no renovables existentes en el subsuelo.  Como lo ha explicado la jurisprudencia reiterada, este concepto refiere a la «contraprestación económica que percibe el Estado de las personas a quienes se les concede el derecho a explotar los recursos naturales no renovables en determinado porcentaje sobre el producto bruto explotado».

PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Plan de acción

El artículo 74 de la Ley 1474 establece que «todas las entidades del Estado» deben publicar, a más tardar el 31 de enero de cada año, en su respectiva página web, el plan de acción, en el cual se incluye el plan general de compras. El plan general de compras para el ordenamiento vigente corresponde con el concepto de plan anual de adquisiciones como lo establece el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Publicidad – Entidades estatales obligadas

El artículo 9, literal e), prescribe que todo sujeto obligado deberá publicar, en los sistemas de información del Estado o herramientas que lo sustituyan, su respectivo plan anual de compras. Para determinar los sujetos obligados a publicarlo es necesario remitirse al artículo 5 de la Ley 1712 de 2014.

[…]

La norma citada contiene una lista cuyo propósito es incluir a cualquier entidad, órgano, organismo, o persona natural que desempeñe funciones públicas o administre recursos públicos. De hecho, esta Agencia ha aclarado, en relación con el plan anual de adquisiciones, que se encuentran obligadas todas las entidades del Estado, sin importar la rama a la cual pertenecen, o si se trata de entidades descentralizadas territorialmente o por servicios.

PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Contenido

El artículo 2.2.1.1.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015 establece el deber de elaborar el plan anual de adquisiciones, que debe contener un listado de lo que la entidad adquirirá durante el año, para satisfacer sus necesidades de bienes, obras o servicios, y debe tener la información desagregada, principalmente en los siguientes aspectos: i) identificación con el clasificador de bienes y servicios, ii) valor estimado del contrato, iii) tipo de recursos, iv) modalidad de selección y v) fecha de inicio del proceso contractual.

PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Elaboración

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente puso a disposición de los interesados del Sistema de Compra Pública la guía para elaborar el plan anual de adquisiciones, donde se establece una lista de verificación para elaborarlo o actualizarlo, que contiene los pasos para ayudar a la entidad a cumplir las etapas que se deben agotar para obtener este documento, que es una herramienta de planeación. El primer paso es la preparación del equipo. Allí es necesario que la entidad defina el funcionario encargado del plan anual de adquisiciones, el equipo de apoyo y el cronograma para elaborar y actualizar el documento. De esta manera, el funcionario encargado será responsable de obtener la información, diligenciar, solicitar aprobación, publicar, revisar y actualizar el plan anual de adquisiciones.

PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Encargados

[…] la guía para elaborar el plan anual de adquisiciones señala como responsabilidad del funcionario encargado solicitar aprobación, es decir que él y su equipo no son quienes adoptan el documento. Por otro lado, la Ley 152 de 1994, Ley Orgánica de Planeación, regula el «plan de acción», en el artículo 26, el cual incluye al «plan anual de adquisiciones», de acuerdo con el artículo 74 de la Ley 1474 de 2011 y con las definiciones del Decreto 1082 de 2015 ya citadas. Sin embargo, a pesar de que la Ley Orgánica de Planeación impone a los organismos públicos de todos los órdenes la obligación de preparar el «plan de acción», basado en el plan nacional de desarrollo aprobado , no identifica al funcionario u organismo, al interior de la entidad estatal, que debe cumplir con esto. Por tanto, es necesario que en cada caso se verifiquen las competencias de los órganos internos de cada entidad, para definir quién adopta o aprueba el documento, y así mismo quién lo estructura, administra y consolida.

PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Carácter estimativo

La norma referida establece la obligación de enunciar la información de manera indicativa, y no impone determinar valores precisos, tiempos, bienes, obras o servicios de manera exacta; todo lo contrario, permite realizar un pronóstico indicativo de las necesidades que debe contratar. Este carácter estimativo del plan anual de adquisiciones fue reconocido por la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente, en la guía para elaborar el plan anual de adquisiciones, donde precisó, como uno de sus usos, «servir como referente inicial para evaluar la ejecución de presupuesto y pronosticar la demanda de bienes y servicios de la entidad durante el año referido del plan».

PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Contenido – Regalías

La obligación de incluir un contenido específico en el Plan Anual de Adquisiciones se fundamenta únicamente en que se trate de un bien, obra o servicio que la entidad pretenda adquirir, sin importar el origen de los recursos. El Decreto 1082 de 2015 enlista los ítems que debe contener el Plan Anual de Adquisiciones, particularmente el valor estimado del contrato y el tipo de recursos. En consecuencia los contratos estatales que pretendan celebrarse con cargo a regalías, para adquirir bienes, obras o servicios, deben incluirse en el plan anual de adquisiciones, en el cual se debe indicar su valor estimado y el tipo de recursos, es decir, se debe señalar que son regalías.

Bogotá D.C., 25/10/2020

N° Radicado: 2202013000010580

Señora

Carmen Cecilia Gutierrez Botero

Ciudad

Concepto C-648 de 2020

Temas: REGALÍAS – Noción – Contraprestación económica / PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Plan de acción / PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Publicidad – Entidades estatales obligadas / PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Contenido / PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Elaboración / PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Encargados / PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Carácter estimativo / PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Contenido – Regalías

Radicación: Respuesta a consulta 4202013000008407

Estimada señora Gutierrez,

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 24 de septiembre de 2020.

1. Problema planteado

Usted formula la siguiente consulta: «Buena tarde, teniendo en cuenta que el presupuesto de regalías en un Municipio se debe manejar en un capítulo independiente del presupuesto general del Municipio; por favor me podrían indicar si los contratos que se suscriban con cargo a estos recursos se deben incluir en el Plan Anual de Adquisiciones de la entidad territorial?».

2. Consideraciones

Para resolver la pregunta que usted plantea se harán algunas consideraciones sobre: i) los recursos del Sistema General de Regalías, ii) el plan anual de adquisiciones y los sujetos obligados a elaborarlo, publicarlo y actualizarlo; iii) su carácter estimativo y iv) la obligación de publicar la información del contrato, independientemente del origen de los recursos.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente emitió recientemente el Concepto Unificado CU-348 del 3 de julio de 2020, sobre la naturaleza y deber de publicación del plan anual de adquisiciones. Así mismo, se destacan como precedentes los conceptos con radicado No. 4201913000006571 del 8 de noviembre de 2019, reiterado y desarrollado en los conceptos 4201912000007258 del 4 de diciembre de 2019, C-048 del 13 de enero de 2020, C-106 de 20 de marzo de 2020, C-109 de 25 de marzo de 2020, C-237 de 27 de abril de 2020, C-232 de mayo del 24 de junio de 2020, C-331 del 25 de junio de 2020 y C-467 del 31 de julio de 2020, en los que se analizó el plan anual de adquisiciones, su actualización, así como los sujetos obligados a publicarlo. También, esta Agencia se pronunció sobre los recursos del Sistema General de Regalías en los conceptos C-504 del 31 de julio de 2020 y C-604 del 9 de septiembre de 2020. La tesis propuesta en estos conceptos se expone a continuación:

2.1 El Sistema General de Regalías y la ejecución de los recursos

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente no es competente para resolver consultas referidas a actividades contractuales específicas, ni para intervenir en el desarrollo de los procesos de contratación que estas tramitan, ni para resolver consultas referentes a la ejecución de recursos provenientes del Sistema General de Regalías^[1].

No obstante, el artículo 2.2.1.1.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015, que establece el deber de elaborar el «Plan Anual de Adquisiciones», precisa que la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente impartirá los lineamientos y el formato para que las entidades elaboren el «Plan Anual de Adquisiciones»^[2], lo cual se reafirma en el artículo 2.2.1.2.5.1., que le impone el deber de fijar los lineamientos y el formato que deben implementar las entidades para expedir el Plan Anual de Adquisiciones^[3]. Por consiguiente, esta Subdirección se pronuncia respecto del tema de su competencia, es decir el plan anual de adquisiciones, por ser objeto de su consulta.

El artículo 360 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 5 de 2011, define las regalías como una contraprestación económica a favor del Estado que es causada por la explotación de un recurso natural no renovable. La norma dispone:

La explotación de un recurso natural no renovable causará, a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte. La ley determinará las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables.

Mediante otra ley, a iniciativa del Gobierno, la ley determinará la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios. Este conjunto de ingresos, asignaciones, órganos, procedimientos y regulaciones constituye el Sistema General de Regalías.

En ese sentido, la Corte Constitucional se ha encargado de definir las regalías como una contraprestación recibida a cambio de la concesión de derechos a particulares para la exploración de recursos naturales, diferenciándolas de otros ingresos nacionales como los impuestos, como quiera que estas carecen del carácter impositivo de los tributos^[4].

El Acto Legislativo 5 de 2011, también reformó el artículo 361 de la Constitución Política y creó el nuevo marco normativo del Sistema General de Regalías (SGR)^[5] en el cual estableció un esquema para la distribución, administración y ejecución de las regalías, consagrando unos fines para las inversiones que se realicen con los recursos del SGR:

Artículo 361. Los ingresos del Sistema General de Regalías se destinarán al financiamiento de proyectos para el desarrollo social, económico y ambiental de las entidades territoriales; al ahorro para su pasivo pensional; para inversiones físicas en educación, para inversiones en ciencia, tecnología e innovación; para la generación de ahorro público; para la fiscalización de la exploración y explotación de los yacimientos y conocimiento y cartografía geológica del subsuelo; y para aumentar la competitividad general de la economía buscando mejorar las condiciones sociales de la población.

Los departamentos, municipios y distritos en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables, así como los municipios y distritos con puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos, tendrán derecho a participar en las regalías y compensaciones, así como a ejecutar directamente estos recursos.

Para efectos de cumplir con los objetivos y fines del Sistema General de Regalías, créanse los Fondos de Ciencia, Tecnología e Innovación; de Desarrollo Regional; de Compensación Regional; y de Ahorro y Estabilización.

Para la distribución de los recursos provenientes de las regalías se dispuso la creación de los siguientes fondos: i) Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación, ii) Fondo de Desarrollo Regional, iii) Fondo de Compensación Regional y iv) Fondo de Ahorro y Estabilización, indicándose los porcentajes de los recursos de regalías que corresponden a cada uno.

En conclusión, las regalías son una contraprestación económica que recibe el Estado, en razón de la extracción de recursos naturales no renovables existentes en el subsuelo. Los artículos 360 y 361 superiores establecen el SGR, regulando la distribución de los recursos entre los fondos de: i) Ciencia, Tecnología e Innovación, ii) Desarrollo Regional, iii) Compensación Regional y iv) de Ahorro y Estabilización, creados por el Acto Legislativo 2 de 2015. Estos recursos, conforme al artículo 6 de la Ley 1530 de 2012, deberán ser invertidos en los proyectos de inversión definidos por los órganos colegiados de administración y decisión.

2.2. Sujetos obligados a publicar el plan anual de adquisiciones

El artículo 74 de la Ley 1474^[6] establece, que «todas las entidades del Estado» deben publicar, a más tardar el 31 de enero de cada año, en su respectiva página web, el plan de acción, en el cual se incluye el plan general de compras. El plan general de compras para el ordenamiento vigente corresponde al concepto de «plan anual de adquisiciones», como lo establece el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015^[7].

Para continuar con las normas generales sobre la publicidad del plan de compras, debe analizarse la Ley 1712 de 2014. El artículo 9, literal e), prescribe que todo sujeto obligado deberá publicar, en los sistemas de información del Estado o herramientas que lo sustituyan, su respectivo plan anual de compras^[8]. Para determinar los sujetos obligados a publicarlo es necesario remitirse al artículo 5 de la Ley 1712 de 2014^[9].

La norma citada contiene una lista, cuyo propósito es incluir a cualquier entidad, órgano, organismo, o persona natural que desempeñe funciones públicas o administre recursos públicos. De hecho, esta Agencia ha aclarado, en relación con el plan anual de adquisiciones, que se encuentran obligadas a publicarlo todas las entidades del Estado sin importar la rama a la cual pertenecen, o si se trata de entidades descentralizadas territorialmente o por servicios. Adicionalmente, esta Subdirección también ha precisado que son sujetos obligados las empresas públicas, las empresas del Estado y las sociedades en las que el Estado tenga participación, sin que importe su monto. Esta obligación de origen legal tiene desarrollo reglamentario en el Decreto 103 de 2015, compilado por el Decreto 1081 de 2015. El artículo 2.1.1.2.1.10 del Decreto 1082 de 2015 prescribe:

Artículo 2.1.1.2.1.10. Publicación del Plan Anual de Adquisiciones. Los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos deben publicar en su página web y en el Secop el Plan Anual de Adquisiciones, de acuerdo con lo previsto en el artículo 74 de la Ley 1474 de 2011, el literal e) del artículo 9° de la Ley 1712 de 2014 y el Decreto 1510 de 2013, o el que lo modifique, sustituya o adicione.

Los sujetos obligados que no contratan con cargo a recursos públicos no están obligados a publicar su Plan Anual de Adquisiciones.

Los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos y recursos privados, deben publicar en su página web y en el Secop el Plan Anual de Adquisiciones para los recursos de carácter público que ejecutarán en el año.

Se entenderá como definición de Plan Anual de Adquisiciones respecto a todos los sujetos obligados que contratan con recursos públicos, la prevista en el artículo 3° del Decreto 1510 de 2013, o el que lo modifique, sustituya o adicione.

El artículo citado dispone que los sujetos obligados que contraten con cargo a recursos públicos tienen la obligación de publicar el plan anual de adquisiciones en el SECOP. Los sujetos que no contratan con tales recursos no están obligados a publicarlo, mientras que aquellos que contratan tanto con cargo a recursos públicos como a recursos que no tienen esta naturaleza solamente están obligados a publicar el plan anual de adquisiciones para los recursos de carácter público que se ejecutarán durante la vigencia fiscal.

2.3. Contenido del plan anual de adquisiciones

El artículo 2.2.1.1.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015 establece el deber de elaborar el plan anual de adquisiciones, que debe contener un listado de lo que la entidad adquirirá durante el año, para satisfacer sus necesidades de bienes, obras o servicios, y debe tener la información desagregada, principalmente en los siguientes aspectos: i) identificación con el clasificador de bienes y servicios, ii) valor estimado del contrato, iii) tipo de recursos, iv) modalidad de selección y v) fecha de inicio del proceso contractual^[10].

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente puso a disposición de los interesados del Sistema de Compra Pública la guía para elaborar el plan anual de adquisiciones, donde se establece una lista de verificación para elaborarlo o actualizarlo, el cual contiene los pasos para ayudar a la entidad a cumplir las etapas que se deben agotar para obtener este documento, que es una herramienta de planeación. El primer paso es la preparación del equipo. Allí es necesario que la entidad defina el funcionario encargado del plan anual de adquisiciones, el equipo de apoyo y el cronograma para elaborar y actualizar el documento. De esta manera, el funcionario encargado será responsable de obtener la información, diligenciar, solicitar aprobación, publicar, revisar y actualizar el Plan anual de adquisiciones^[11].

Debe aclararse que la guía para elaborar el plan anual de adquisiciones señala como responsabilidad del funcionario encargado solicitar aprobación, es decir que él y su equipo no son quienes adoptan el documento. Por otro lado, la Ley 152 de 1994, Ley Orgánica de Planeación, regula el «plan de acción», en el artículo 26, el cual incluye al «plan anual de adquisiciones», de acuerdo con el artículo 74 de la Ley 1474 de 2011 y con las definiciones del Decreto 1082 de 2015 ya citadas. Sin embargo, a pesar de que la Ley Orgánica de Planeación impone a los organismos públicos de todos los órdenes la obligación de preparar el «plan de acción», basado en el plan nacional de desarrollo aprobado^[12], no identifica al funcionario u organismo, al interior de la entidad estatal, que debe cumplir con esto. Por tanto, es necesario que en cada caso se verifiquen las competencias de los órganos internos de cada entidad, para definir quién adopta o aprueba el documento, y así mismo quién lo estructura, administra y consolida.

2.4. Carácter estimativo del plan anual de adquisiciones

Precisar el grado de vinculatoriedad del plan anual de adquisiciones supone el análisis de lo dispuesto en los artículos 2.2.1.1.1.4.1, 2.2.1.1.1.4.3^[13] y 2.2.1.1.1.4.4^[14] del Decreto 1082 de 2015. El primer artículo establece el deber de las entidades de «elaborar el plan anual de adquisiciones, el cual debe contener la lista de bienes, obras y servicios que pretenden adquirir durante el año». El aparte trascrito permite inferir que se trata de un documento estimativo, pues contiene un listado de bienes, obras o servicios que, producto del ejercicio de planeación de la entidad estatal, esta pretende adquirir dentro de la vigencia correspondiente. Esta redacción advierte la naturaleza estimativa del documento, pues contiene los siguientes aspectos: i) la necesidad; ii) la identificación en el clasificador si la entidad conoce el bien, obra o servicio que satisface la necesidad; iii) el valor estimado del contrato; iv) el tipo de recursos con cargo a los cuales la entidad pagará el bien, obra o servicio; v) la modalidad de selección del contratista y vi) la fecha aproximada en la cual la entidad iniciará el procedimiento de selección.

La norma referida establece la obligación de enunciar la información de manera indicativa, y no impone determinar valores precisos, tiempos, bienes, obras o servicios de manera exacta, pues por el contrario, permite realizar un pronóstico indicativo de las necesidades que debe contratar. Este carácter estimativo del plan anual de adquisiciones fue reconocido por la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente, en la guía para elaborar el plan anual de adquisiciones, donde precisó, como uno de sus usos, «servir como referente inicial para evaluar la ejecución de presupuesto y pronosticar la demanda de bienes y servicios de la entidad durante el año referido del plan»^[15].

La segunda disposición relevante –esto es, el artículo 2.2.1.1.1.4.3 del Decreto 1082 de 2015– establece el deber de publicidad de las entidades públicas del plan anual de adquisiciones, en sus páginas web y en el SECOP II, con la información mínima señalada en el artículo 2.2.1.1.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015.

La norma impone a las entidades el deber de publicar las actualizaciones que realicen al plan anual. De esta manera, se faculta a la Administración para realizar cambios y modificaciones, por lo que no es un documento rígido que vincule la contratación sino que, por el contrario, se trata de un instrumento de planificación que orienta y permite tener un referente de las necesidades de bienes, obras y servicio que debe contratar para la respectiva anualidad, y que además puede ser actualizado.

La tercera norma mencionada, es decir, el artículo 2.2.1.1.1.4.4. del Decreto 1082 de 2015, en el inciso 1, fijó, en criterio de esta Subdirección, el alcance de la facultad otorgada a las entidades para actualizar el plan anual de adquisiciones. Por ello es pertinente consultar el significado natural del verbo rector de la disposición y luego establecer los límites establecidos en la norma.

El Diccionario de la Lengua Española define «actualizar» como «hacer actual algo, darle actualidad» o «poner al día datos, normas, precios rentas, salarios». Es decir, «actualizar» se puede asociar con la acción de traer al presente un dato establecido en el pasado. Aplicada esta definición a la norma citada, se tendría que el reglamento facultó a las entidades públicas para poner al día la información contenida en el documento del plan anual de adquisiciones.

Con el deber de actualizar el plan, una vez al año cuando menos, implícitamente se señala que el contenido inicial no es rígido ni inmodificable y, en consecuencia, por la misma dinámica de la actividad contractual de la Administración, estos datos necesariamente tendrán que modificarse. Además, la norma no limita la actualización del plan a un tope máximo, pero estableció un número mínimo, pues indicó que debían actualizarlo por lo menos una vez durante su vigencia.

El inciso 2 del artículo citado estableció cuatro (4) eventos en los que procede actualizar el plan anual de adquisiciones: i) ajustes en los cronogramas de adquisición, valores, modalidad de selección y origen de los recursos; ii) para incluir nuevas obras, bienes o servicios; iii) excluir obras, bienes o servicios y iv) modificar el presupuesto anual de adquisiciones. El inciso citado solo estableció los eventos en los que tiene que actualizarse, sin limitar la modificación a ciertos topes, como, por ejemplo, aumentar o disminuir valores. La norma no enfatizó en este punto, por lo cual, en principio, podrá modificarse.

En este orden de ideas, la Subdirección de Gestión Contractual considera que el plan anual de adquisiciones es un instrumento de planificación y orientación de la contratación de las entidades públicas, establecido para identificar las necesidades de contratación, en el que se incluyen, de manera estimativa, los bienes, obras y servicios que la Administración está interesada en adquirir, pero que de ninguna manera restringe las decisiones en la contratación, que habrán de adoptarse dentro de la anualidad respectiva.

Las normas citadas permiten concluir que el objetivo del plan anual de adquisiciones es indicar los bienes, obras y servicios que la entidad pretende adquirir, sin consideración a la forma en que estos deberán obtenerse, pues es el criterio de necesidad de aquellos el que fundamenta la inclusión o no en la lista del plan y no el carácter pecuniario de este, ni su modalidad de contratación. Por tanto, bastará con que la entidad identifique la necesidad contractual para que deba incluirlo en el listado.

En este punto surge el siguiente interrogante: ¿cómo la entidad puede definir si debe o no incluir un bien, obra o servicio en el plan? Basta consultar el artículo 2.2.1.1.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015, el cual señala que «las entidades deben elaborar un plan anual de adquisiciones, el cual debe contener la lista de bienes, obras y servicios que pretenden adquirir durante el año». Este aparte permite extraer el contenido esencial del mismo, pues los enlista como requisitos mínimos del plan. A renglón seguido, la norma establece el deber de incluir otra información: «la Entidad Estatal debe señalar la necesidad y cuando conoce el bien, obra o servicio que satisface esa necesidad debe identificarlo utilizando el Clasificador de Bienes y Servicios, e indicar el valor estimado del contrato, el tipo de recursos con cargo a los cuales la Entidad Estatal pagará el bien, obra o servicio, la modalidad de selección del contratista, y la fecha aproximada en la cual la Entidad Estatal iniciará el Proceso de Contratación», que no siendo menos importante es complementaria y descriptiva de la información esencialísima del plan, como se explicará a continuación.

La norma citada en el párrafo precedente dispone que el plan tiene un contenido esencial –la lista de bienes, obras y servicios que pretenda adquirir la entidad– y otro que es obligatorio incluirlo pero que es complementario y descriptivo de lo esencial –valor del contrato, modalidad de selección, tipo de recursos, etc.–. A partir de esta clasificación se infiere su finalidad y el criterio rector para que, en cada caso, la entidad resuelva cómo se define si un bien, obra o servicio se incluye o no en el plan.

Del primer aparte de la norma se observa que su finalidad es clara: todo los bienes, obras o servicios que la entidad tenga intención de adquirir deben incluirse en el plan. Es decir, la obligación de incluir un contenido específico en el plan se fundamenta únicamente en que se trate de un bien, obra o servicio que la entidad pretenda adquirir. De manera que, para responder a la pregunta de si una entidad está o no obligada a incluir un contenido en particular dentro del plan anual de adquisiciones, bastará con tener claro que aquellos sean objeto de adquisición, sin consideración a la forma en que la entidad planee obtenerlos.

Lo anterior también permite entender que la actividad de «adquirir», como el criterio rector para determinar el alcance de la obligatoriedad de incluir en el plan una información específica. Cuando el primer aparte señala que el plan «[…] deberá contener la lista de bienes, obras y servicios que pretenden adquirir durante un año», es claro que adquirir es el elemento determinante para concluir que se debe enlistar un bien, obra o servicio en el plan. Esto, muy a pesar de que la misma disposición establezca otra información adicional que debe incluir este documento –modalidad, valor estimado–, pero que para esta Subdirección es complementaria o descriptiva a la señalada como información mínima o esencialísima del plan.

Así las cosas, la obligación de incluir información en el plan se fundamenta en que se trate de la adquisición de bienes, obras o servicios por parte de la entidad, y no se encuentra condicionada por la naturaleza de la información complementaria ─modalidad de contratación, valor, forma de pago, etc.─ relacionada con la información principal, máxime cuando la obligación de enlistar está consagrada en la norma respecto de los bienes, obras o servicios a adquirir, y no respecto de los procesos de contratación, lo cual otorga cierta importancia a ese primer aspecto, más que a su forma de contratación.

La norma es categórica en señalar que en el plan debe enlistarse todo bien, obra o servicio que se pretenda adquirir, y en este sentido las entidades deben cumplir la obligación, sin consideración a las condiciones en que planee hacerlo, pues el deber de inclusión en el plan es independiente de la clase o modalidad de contratación o de la forma en que se pagará el valor estimado, etc. Basta con que se trate de un bien, obra o servicio que la entidad quiere adquirir para que surja la obligación de relacionarlo.

De modo que el elemento rector para anunciar la posible contratación en el plan anual de adquisiciones es la intención de adquirir el bien, obra o servicio, independientemente de la forma en que la entidad pretenda hacerlo, es decir, para el reglamento es irrelevante si el bien será comprado o si la contraprestación para su adquisición se dará en especie. Lo importante es que en el plan se reporte la estimación del valor que la entidad deberá pagar como contraprestación para la obtención de dicho bien, obra o servicio.

Por tanto, las entidades deben incluir en su plan anual de adquisiciones todos los convenios o cualquier otra modalidad de contratación, a través de los que la entidad podrá adquirir bienes, obras y servicios para satisfacer sus necesidades, pues la finalidad del artículo 2.2.1.1.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015 es que en este documento se enuncien todas las necesidades de contratación de las entidades públicas.

Asimismo, aunque, por expresa disposición del reglamento, hay que mantener actualizado el plan anual de adquisiciones, no es necesario incorporarle todas las modificaciones, por dos razones fundamentales: i) el reglamento no impone la obligación de modificarlo cada vez que se adopte una variación y, además, ii) el reglamento autorizó incluir en el plan información estimativa, como cuando en el artículo 2.2.1.1.1.4.1. utiliza expresiones como: «indicar el valor estimado del contrato».

Además, la norma no señaló un número máximo de oportunidades para actualizar el plan anual de adquisiciones, por lo cual la entidad podrá modificarlo las veces que considere pertinente. De igual forma, el reglamento, al establecer cierto margen de laxitud en relación con la información incluida en el plan anual de adquisiciones y en el deber no tan inflexible de actualizarlo, permite colegir también que la descripción del plan anual de adquisiciones no necesariamente tiene que ser idéntica a la minuta contractual o a los pliegos de condiciones. Solo las modificaciones sustanciales al contenido inicial del plan deben incluirse en este, por lo cual no es necesaria la identidad absoluta entre la información contenida en el plan y el contenido del pliego de condiciones o las minutas contractuales.

Tampoco debe existir necesariamente identidad entre el valor del contrato previsto en el plan y el de cada procedimiento de contratación, porque la norma señaló que el valor del contrato era «estimado». La misma conclusión aplica para todas las modalidades de contratación que se relacionen en el plan anual de adquisiciones, porque la norma señala que deben incluirse todas las necesidades de contratación, sin importar que generen o no erogación, la fecha aproximada en que se iniciará el proceso de contratación y, en general, para todo el contenido del plan. Incluso, por esta misma razón, es innecesaria la identidad entre el valor señalado en el plan y el monto por el cual finalmente se suscribe el contrato, pues lo usual es que luego de realizar el procedimiento de selección, el valor inicial se define de acuerdo con los ofrecimientos realizados por los proponentes, y será por dicho valor que finalmente se suscriba el contrato.

2.5. Obligación de incluir el contrato en el plan anual de adquisiciones, independientemente del origen de los recursos

Como consecuencia del carácter estimativo, la guía para elaborar el plan anual de adquisiciones de Colombia Compra Eficiente recuerda que se trata de un instrumento que sirve como «referente inicial para evaluar la ejecución de presupuesto y pronosticar la demanda de bienes y servicios de la entidad durante el año referido del plan»^[16]. De otra parte, el artículo 2.2.1.1.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015 señala, en relación con el contenido del plan anual de adquisiciones, lo siguiente:

Las Entidades Estatales deben elaborar un Plan Anual de Adquisiciones, el cual debe contener la lista de bienes, obras y servicios que pretenden adquirir durante el año. En el Plan Anual de Adquisiciones, la Entidad Estatal debe señalar la necesidad y cuando conoce el bien, obra o servicio que satisface esa nece­sidad debe identificarlo utilizando el Clasificador de Bienes y Servicios, e indicar el valor estimado del contrato, el tipo de recursos con cargo a los cuales la Entidad Estatal pagará el bien, obra o servicio, la modalidad de selección del contratista, y la fecha aproximada en la cual la Entidad Estatal iniciará el Proceso de Contratación. Colombia Compra Eficiente establecerá los lineamientos y el formato que debe ser utilizado para elaborar el Plan Anual de Adquisiciones. (Énfasis fuera de texto)

Esta disposición establece el deber de elaborar el «plan anual de adquisiciones», que debe contener un listado de lo que la entidad pretende adquirir durante el año, para satisfacer sus necesidades de bienes, obras o servicios, y debe tener la información desagregada, principalmente en los siguientes ítems: i) identificación con el clasificador de bienes y servicios, ii) valor estimado del contrato, iii) tipo de recursos, iv) modalidad de selección y v) fecha de inicio del proceso contractual.

El precepto distingue los ítems de valor estimado del contrato y tipo de recursos con los que se asumirá el mismo. Así, el deber de incluir el valor estimado se impone de manera incondicional y, por lo tanto, en aplicación de la regla básica de interpretación según la cual no puede distinguir el intérprete donde no distingue la norma, se debe incorporar el valor total estimado del contrato, sin importar el origen de los recursos.

Las entidades están obligadas a dejar constancia, en el plan anual de adquisiciones, sobre «el tipo de recursos con cargo a los cuales la Entidad Estatal pagará el bien, obra o servicio». Sin embargo, esto confirma la necesidad de identificar el valor estimado del bien, obra o servicio a adquirir, e identificado el valor, el deber de señalar el tipo de recursos con cargo a los que se hará el pago correspondiente.

Esto se ajusta a la lógica del plan anual de adquisiciones, como instrumento de planeación y herramienta que materializa el principio de transparencia. Debe recordarse que este documento no es un instrumento de carácter presupuestario, sino de planeación. Se trata de un documento programático que permite identificar y justificar el valor total de los recursos requeridos, siendo un referente inicial para ejecutar el presupuesto y estimar la demanda de bienes y servicios durante la vigencia fiscal.

En este contexto, es un verdadero instrumento de planeación que informa a los potenciales proveedores acerca de la estimación de las obras, bienes y servicios requeridos por cada entidad. Por ello, se considera que con la publicación del valor estimado total del contrato, el público en general y los potenciales oferentes en particular tendrán el conocimiento de cuáles entidades actuarán como contratantes y de las oportunidades de negocios, con claridad sobre todos sus detalles, incluido el valor total estimado de los contratos.

3. Respuesta

«Buena tarde, teniendo en cuenta que el presupuesto de regalías en un Municipio se debe manejar en un capítulo independiente del presupuesto general del Municipio; por favor me podrían indicar si los contratos que se suscriban con cargo a estos recursos se deben incluir en el Plan Anual de Adquisiciones de la entidad territorial?»

La obligación de incluir un contenido específico en el Plan Anual de Adquisiciones se fundamenta únicamente en que se trate de un bien, obra o servicio que la entidad pretenda adquirir, sin importar el origen de los recursos. El Decreto 1082 de 2015 enlista los ítems que debe contener el Plan Anual de Adquisiciones, particularmente el valor estimado del contrato y el tipo de recursos. En consecuencia los contratos estatales que pretendan celebrarse con cargo a regalías, para adquirir bienes, obras o servicios, deben incluirse en el plan anual de adquisiciones, en el cual se debe indicar su valor estimado y el tipo de recursos, es decir, se debe señalar que provienen de regalías.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. «Artículo 3°. Funciones. La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– ejercerá las siguientes funciones:

   [...]

   » 5. Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública».

   [..]

   »Artículo 11. Subdirección de Gestión Contractual. Son funciones de la Subdirección de Gestión Contractual las siguientes:

   [...]

   »8. Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». ↑

2. Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.1.1.4.1. Plan Anual de Adquisiciones. Las Entidades Estatales deben elaborar un Plan Anual de Adquisiciones, el cual debe contener la lista de bienes, obras y servicios que pretenden adquirir durante el año. En el Plan Anual de Adquisiciones, la Entidad Estatal debe señalar la necesidad y cuando conoce el bien, obra o servicio que satisface esa necesidad debe identificarlo utilizando el Clasificador de Bienes y Servicios, e indicar el valor estimado del contrato, el tipo de recursos con cargo a los cuales la Entidad Estatal pagará el bien, obra o servicio, la modalidad de selección del contratista, y la fecha aproximada en la cual la Entidad Estatal iniciará el Proceso de Contratación. Colombia Compra Eficiente establecerá los lineamientos y el formato que debe ser utilizado para elaborar el Plan Anual de Adquisiciones». ↑

3. Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.2.5.1. Implementación del modelo de Plan Anual de Adquisiciones. Colombia Compra Eficiente debe establecer los lineamientos y diseñará e implementará el formato que debe ser utilizado por las Entidades Estatales para elaborar el Plan Anual de Adquisiciones». ↑

4. Al respecto, la Corte indicó: «Las regalías son comprendidas por el derecho constitucional como una contraprestación económica que recibe el Estado, en razón de la extracción de recursos naturales no renovables existentes en el subsuelo.  Como lo ha explicado la jurisprudencia reiterada, este concepto refiere a la “contraprestación económica que percibe el Estado de las personas a quienes se les concede el derecho a explotar los recursos naturales no renovables en determinado porcentaje sobre el producto bruto explotado”. A su vez, de acuerdo con el mismo precedente, en lo que respecta al derecho a las compensaciones, este no necesariamente deriva de la participación en las regalías ni emana del carácter de productora que tenga la correspondiente entidad territorial, o el puerto marítimo o fluvial, ya que lo que se compensa es el concurso del ente respectivo en la totalidad o en alguna etapa del proceso que surge a propósito de la exploración, explotación, transporte y transformación de los recursos naturales no renovables Esta definición permite distinguir entre las regalías y otros ingresos nacionales, en especial los impuestos.  En ese sentido, el responsable de su pago es quien decide adelantar la explotación de los recursos, y en consecuencia paga al Estado una contraprestación por esa actividad.  Por ende, las regalías no tienen el carácter imperativo y general propio de los impuestos. 

   »Así lo ha explicado la Corte al prever que las regalías carecen de naturaleza tributaria, ya que “[a] pesar de tener en ocasiones similitudes ya que implican pagos del particular al Estado, las regalías y los impuestos son figuras diversas, con un fundamento constitucional y una finalidad diferentes. Así, como bien lo señala uno de los intervinientes, la Carta acoge la concepción de la “regalía-precio”, pues la define como una "contraprestación" que se causa por la explotación de los recursos naturales no renovables de propiedad de la Nación (CP art. 360). Por ende, las regalías están representadas por aquello que el Estado recibe por conceder un derecho a explotar los recursos naturales no renovables de los cuáles es titular (CP art. 332), debido a que estos recursos existen en cantidad limitada». Corte Constitucional. Sentencias C-748 de 2012 y C-010 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. ↑

5. El artículo 361 superior posteriormente fue modificado por el Acto legislativo 5 de 2019, que reformó el SGR, no obstante, tal modificaciónaun no ha entrado en vigor, comoquiera que ello fue supeditado a la expedición de la correspondiente ley que lo implementara, la cual aun no ha sido expedida. ↑

6. El artículo 74 de la Ley 1474 prescribe: «A partir de la vigencia de la presente ley, todas las entidades del Estado a más tardar el 31 de enero de cada año, deberán publicar en su respectiva página web el Plan de Acción para el año siguiente, en el cual se especificarán los objetivos, las estrategias, los proyectos, las metas, los responsables, los planes generales de compras y la distribución presupuestal de sus proyectos de inversión junto a los indicadores de gestión.

   »A partir del año siguiente, el Plan de Acción deberá estar acompañado del informe de gestión del año inmediatamente anterior.

   »Igualmente publicarán por dicho medio su presupuesto debidamente desagregado, así como las modificaciones a este o a su desagregación.

   »Parágrafo. Las empresas industriales y comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta estarán exentas de publicar la información relacionada con sus proyectos de inversión».

   ↑

7. «Artículo 2.2.1.1.1.3.1. Definiciones. Los términos no definidos en el Título I de la Parte 2 del presente decreto y utilizados frecuentemente deben entenderse de acuerdo con su significado natural y obvio. Para la interpretación del presente Título I, las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que a continuación se indica. Los términos definidos son utilizados en singular y en plural de acuerdo como lo requiera el contexto en el cual son utilizados.

   […]

   »Plan Anual de Adquisiciones: Plan general de compras al que se refiere el artículo 74 de la Ley 1474 de 2011 y el plan de compras al que se refiere la Ley Anual de Presupuesto. Es un instrumento de planeación contractual que las Entidades Estatales deben diligenciar, publicar y actualizar en los términos del presente título». ↑

8. «Todo sujeto obligado deberá publicar la siguiente información mínima obligatoria de manera proactiva en los sistemas de información del Estado o herramientas que lo sustituyan:

   […]

   »e) Su respectivo plan de compras anual, así como las contrataciones adjudicadas para la correspondiente vigencia en lo relacionado con funcionamiento e inversión, las obras públicas, los bienes adquiridos, arrendados y en caso de los servicios de estudios o investigaciones deberá señalarse el tema específico, de conformidad con el artículo 74 de la Ley 1474 de 2011. En el caso de las personas naturales con contratos de prestación de servicios, deberá publicarse el objeto del contrato, monto de los honorarios y direcciones de correo electrónico, de conformidad con el formato de información de servidores públicos y contratistas […]». ↑

9. Esta norma dispone lo siguiente: «Artículo 5. Las disposiciones de esta ley serán aplicables a las siguientes personas en calidad de sujetos obligados:

   »a) Toda entidad pública, incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público, en todos los niveles de la estructura estatal, central o descentralizada por servicios o territorialmente, en los órdenes nacional, departamental, municipal y distrital.

   »b) Los órganos, organismos y entidades estatales independientes o autónomos y de control.

   »c) Las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que presten función pública, que presten servicios públicos respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público.

   »d) Cualquier persona natural, jurídica o dependencia de persona jurídica que desempeñe función pública o de autoridad pública, respecto de la información directamente relacionada con el desempeño de su función

   »e) Las empresas públicas creadas por ley, las empresas del Estado y sociedades en que este tenga participación.

   »f) Los partidos o movimientos políticos y los grupos significativos de ciudadanos.

   »g) Las entidades que administren instituciones parafiscales, fondos o recursos de naturaleza u origen público.

   »Las personas naturales o jurídicas que reciban o intermedien fondos o beneficios públicos territoriales y nacionales y no cumplan ninguno de los otros requisitos para ser considerados sujetos obligados, solo deberán cumplir con la presente ley respecto de aquella información que se produzca en relación con fondos públicos que reciban o intermedien.

   »PARÁGRAFO 1o. No serán sujetos obligados aquellas personas naturales o jurídicas de carácter privado que sean usuarios de información pública». ↑

10. Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.1.1.4.1. Plan Anual de Adquisiciones. Las Entidades Estatales deben elaborar un Plan Anual de Adquisiciones, el cual debe contener la lista de bienes, obras y servicios que pretenden adquirir durante el año. En el Plan Anual de Adquisiciones, la Entidad Estatal debe señalar la necesidad y cuando conoce el bien, obra o servicio que satisface esa necesidad debe identificarlo utilizando el Clasificador de Bienes y Servicios, e indicar el valor estimado del contrato, el tipo de recursos con cargo a los cuales la Entidad Estatal pagará el bien, obra o servicio, la modalidad de selección del contratista, y la fecha aproximada en la cual la Entidad Estatal iniciará el Proceso de Contratación. Colombia Compra Eficiente establecerá los lineamientos y el formato que debe ser utilizado para elaborar el Plan Anual de Adquisiciones». ↑

11. La Guía para elaborar el Plan Anual de Adquisiciones dispone: «El Plan Anual de Adquisiciones requiere del conocimiento y experiencia de las personas que trabajan en las distintas áreas de la entidad estatal, por lo cual Colombia Compra Eficiente recomienda la conformación de un equipo multidisciplinario que apoye al funcionario a cargo de la elaboración y actualización del Plan Anual de Adquisiciones.

    »Así mismo, Colombia Compra Eficiente recomienda la elaboración de un cronograma de actividades que muestre en detalle las etapas de planeación y diligenciamiento del Plan Anual de Adquisiciones al interior de la entidad estatal, especificando las actividades coordinadas por el funcionario encargado y señalando el tiempo requerido para cada una de ellas». ↑

12. Ley 152 de 1994: «Artículo 26. Planes de acción. Con base en el Plan Nacional de Desarrollo aprobado cada uno de los organismos públicos de todo orden a los que se aplica esta Ley preparará su correspondiente plan de acción.

    »En la elaboración del plan de acción y en la programación del gasto se tendrán en cuenta los principios a que se refiere el artículo 3 de la presente Ley, así como las disposiciones constitucionales y legales pertinentes.

    »Los planes que ejecuten las entidades nacionales con asiento en las entidades territoriales deberán ser consultados previamente con las respectivas autoridades de planeación, de acuerdo con sus competencias». ↑

13. Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.1.1.4.3. Publicación del Plan Anual de Adquisiciones. La Entidad Estatal debe publicar su Plan Anual de Adquisiciones y las actualizaciones del mismo en su página web y en el SECOP, en la forma que para el efecto disponga Colombia Compra Eficiente». ↑

14. Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.1.1.4.4. Actualización del Plan Anual de Adquisiciones. La Entidad Estatal debe actualizar el Plan Anual de Adquisiciones por lo menos una vez durante su vigencia, en la forma y la oportunidad que para el efecto disponga Colombia Compra Eficiente.

    »La Entidad Estatal debe actualizar el Plan Anual de Adquisiciones cuando: (i) haya ajustes en los cronogramas de adquisición, valores, modalidad de selección, origen de los recursos; (ii) para incluir nuevas obras, bienes y/o servicios; (iii) excluir obras, bienes y/o servicios; o (iv) modificar el presupuesto anual de adquisiciones». ↑

15. Agencia Nacional de Contratación Pública ―Colombia Compra Eficiente Guía para elaborar el plan anual de adquisiciones. Página 3. ↑

16. Agencia Nacional de Contratación Pública ―Colombia Compra Eficiente Guía para elaborar el plan anual de adquisiciones. Página 3. ↑