DECLARATORIA DE DESIERTA EN PROCESOS DE MÍNIMA CUANTÍA, SANEAMIENTO DE VICIOS DE PROCEDIMIENTO

Texto del concepto

DECLARATORIA DE DESIERTA EN PROCESOS DE MÍNIMA CUANTÍA – Régimen jurídico

La declaratoria de desierta de un procedimiento de selección consiste en la decisión de la entidad contratante de no adjudicar el contrato, esto es, de no seleccionar al futuro contratista originado en un procedimiento de selección, por presentarse los supuestos establecidos por el legislador para dicha declaratoria. Ahora bien, las normas especiales que regulan el procedimiento de mínima cuantía no establecen una regulación especial respecto a esta actuación; aunque sí existen reglas especiales respecto a la forma como se selecciona la mejor oferta y, por ende, al proponente seleccionado. En este sentido, los literales c) y d) del numeral 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 señalan […] En armonía con lo anterior, el legislador estableció que en los procesos de mínima cuantía no habría un «acto de adjudicación», sino que en aras de la celeridad y economía que se busca con esta modalidad, la selección de la mejor oferta se realiza mediante una «comunicación de aceptación de la oferta», y dicha comunicación, junto con la oferta presentada por el oferente seleccionado, constituyen el contrato. La comunicación de aceptación de la oferta hace las veces del acto de adjudicación, en el entendido de que bajo dicha actuación la entidad selecciona a su contratista; solo que en estos casos mediante dicho acto además se perfecciona el contrato.

Ahora bien, al no existir regulación especial de la declaratoria de desierta en los procesos de mínima cuantía, el fundamento para esta actuación se encuentra consagrado en el numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 […]. De esta manera, el artículo 25, numeral 18, de la Ley 80 expresa que la declaratoria de desierta «únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva», lo que responde a la orientación regulativa de la Ley 80 de 1993, toda vez que bajo el régimen del Decreto-Ley 222 de 1983 se establecía una mayor cantidad de supuestos. Actualmente cualquier declaratoria de desierta de un proceso contractual implica que en el acto administrativo mediante el cual se exprese las razones por las cuales considera que no es posible realizar una selección objetiva de la mejor oferta, y cómo esta circunstancia se presenta efectivamente en el procedimiento de selección. Por ejemplo, señalar que no se presentaron ofertas o que de las que se presentaron ninguna cumple con los requisitos mínimos establecidos por la entidad en los pliegos de condiciones o en la invitación. En efecto, en relación con la motivación de la declaratoria de desierta, la doctrina expresa: «Esto significa que el acto administrativo debe contener de manera detallada y completa lo siguiente: Señalar los hechos que según la entidad dan lugar a la declaratoria. Debe mostrar de qué modo dichos hechos son constitutivos de la causal señalada en la ley. Es decir debe mostrar de qué modo el hecho señalado impide realmente la selección objetiva del contratista.»

DECLARATORIA DE DESIERTA EN PROCESOS DE MÍNIMA CUANTÍA – Aplicabilidad

En efecto, atendiendo a la pregunta bajo consulta, este instrumento normativo se limita al caso específico de que la entidad se encuentre frente a un proceso de selección en que no sea posible la selección objetiva del contratista debido a las condiciones de las ofertas presentadas o no presentadas -en caso de que no se presente ninguna-. Se evalúan las ofertas con base en las directrices y criterios establecidos en la convocatoria pública y, al no cumplir con ellos ninguna de las ofertas, se declara desierta la convocatoria. Lo anterior entonces presupone la validez de la convocatoria pública en la medida en que son los criterios y directrices establecidos en esta (requisitos habilitantes, medidas geométricas como factor de evaluación, entre otros) los que usa la administración para realizar la selección objetiva del contratista y, eventualmente, argumentar la imposibilidad de elegir a alguno de los oferentes.

SANEAMIENTO DE VICIOS DE PROCEDIMIENTO O DE FORMA – Alcance del artículo 49 de la Ley 80 de 1993

La Ley 80 de 1993 otorga una autorización a las entidades estatales para que puedan remediar o corregir aquellos defectos o irregularidades de procedimiento o de forma que no constituyen causales de nulidad del contrato, a través de la figura del «saneamiento de los vicios de procedimiento o de forma» establecida en el artículo 49 de la siguiente manera: «Artículo 49. Del saneamiento de los vicios de procedimiento o de forma. Ante la ocurrencia de vicios que no constituyan causales de nulidad y cuando las necesidades del servicio lo exijan o las reglas de la buena administración lo aconsejen, el jefe o representante legal de la entidad, en acto motivado, podrá sanear el correspondiente vicio.» De la lectura de esta norma se puede apreciar que para su aplicación se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) el vicio a sanear tiene de que ser de procedimiento o de forma, lo que significa que no es posible sanear a través de esta figura los vicios de fondo o sustanciales del acto o contrato, lo que lleva a que, ii) el vicio a sanear no puede corresponder a ninguna de las causales de nulidad absoluta o relativa de los contratos estatales, iii) debe hacerse mediante acto administrativo motivado, iv) el funcionario competente es el jefe o representante legal de la entidad y v) el saneamiento debe ocurrir cuando las necesidades del servicio lo exijan o a las reglas de la buena administración lo aconsejen.

De lo anterior, resulta relevante precisar, en primer lugar, que los vicios de procedimiento o de forma son aquellos que se presentan cuando la Administración no observa los requisitos previos y concomitantes a la expedición del acto administrativo, como la omisión de las etapas de la licitación o el desconocimiento del carácter preclusivo y perentorio de las mismas, lo que puede originar un vicio de nulidad de la adjudicación, pues las etapas previas a la expedición del acto administrativo constituyen formalidades que deben cumplirse, como elemento de validez de este. Como ha dicho la doctrina: «[…] la inobservancia de las “formas” y requisitos del procedimiento administrativo se traduce en un defecto de preparación de la voluntad administrativa (así la defensa en juicio en el procedimiento administrativo; la licitación pública para las contrataciones; el concurso para la provisión de cargos), […]» .

Aunque el artículo 49 de la Ley 80 de 1993 establece que «Ante la ocurrencia de vicios que no constituyan causales de nulidad y cuando las necesidades del servicio lo exijan o las reglas de la buena administración lo aconsejen, el jefe o representante legal de la entidad, en acto motivado, podrá sanear el correspondiente vicio» (énfasis fuera de texto), debe advertirse que este artículo condiciona dicha facultad de saneamiento de los defectos formales a que los vicios «no constituyan causales de nulidad». En ese orden de ideas, será preciso revisar el régimen de las nulidades de los actos de adjudicación de los contratos estatales, al cual le serán aplicables las causales establecidas en artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 […].

Bajo esta lectura siempre será oportuno revisar las circunstancias particulares de cada caso y, en especial, el ejercicio del deber de diligencia y de buena fe por parte del contratista para así poder establecer con certeza si este también debía advertir el yerro, en vez de utilizarlo en su propio favor alegando un posterior restablecimiento del derecho. Se resalta entonces que la carga de claridad en cabeza de la administración en la elaboración del documento de convocatoria pública no es infinita y mucho menos absoluta; se podría trasladar si, por ejemplo, siendo evidente el error para el contratista, este no presenta observaciones en el proceso precontractual.

SANEAMIENTO DE VICIOS DE PROCEDIMIENTO O DE FORMA – Garantía del Principio de Libre Concurrencia

Ahora bien, lo anterior no puede implicar una afectación al principio de libre concurrencia, entendido este como un desarrollo del principio de transparencia y selección objetiva integrado al artículo 23 de la Ley 80 de 1993 que, aplicado a la Contratación Estatal, apunta a la «salvaguarda la oportunidad de que todo interesado en participar en un proceso de selección pueda presentar ofertas a la Administración y obtener el derecho a ser adjudicatario del contrato» .

De manera que si el yerro objeto de la presente consulta implica una limitación a la garantía que tendrían otros interesados en presentar su oferta, por ejemplo, excluyéndolos de participar, el documento de convocatoria podría estar incurso en un supuesto de ilegalidad. Lo anterior, claro está, entendiendo que el principio de libre concurrencia tiene carácter relativo, no absoluto o irrestricto, cuya garantía está sujeta a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad en atención a la capacidad legal, técnica, administrativa y financiera requerida para el objeto a contratar . 

CORRECCIÓN DE ERRORES FORMALES – Régimen jurídico

En las actuaciones administrativas contractuales también pueden presentarse situaciones que no necesariamente configuran un vicio de procedimiento o de forma, sino a un error simplemente formal como el aritmético o de digitación. Como ya se mencionó, un vicio de procedimiento o de forma es el que se produce por la inobservancia de las formas y requisitos de procedimiento administrativo que podría afectar la validez del acto o contrato; mientras que un error simplemente formal es aquel que, pese a haberse observado las formas y requisitos del procedimiento administrativo, presenta equivocaciones derivadas de una operación matemática, o de equivocaciones en la digitación de palabras o cifras, o la omisión de estas, que requieren la correspondiente aclaración o corrección para la correcta comprensión de sus efectos, sin que se varíe de fondo la decisión.

El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA–, en el artículo 45, permite la corrección de errores simplemente formales de los actos administrativos relacionados con errores aritméticos, de digitación, de transcripción o de omisión de palabras, de la siguiente manera: «Artículo 45. Corrección de errores formales. En cualquier tiempo, de oficio o a petición de parte, se podrán corregir los errores simplemente formales contenidos en los actos administrativos, ya sean aritméticos, de digitación, de transcripción o de omisión de palabras. En ningún caso la corrección dará lugar a cambios en el sentido material de la decisión, ni revivirá los términos legales para demandar el acto. Realizada la corrección, esta deberá ser notificada o comunicada a todos los interesados, según corresponda.»

CORRECCIÓN DE ERRORES FORMALES – Aplicabilidad

De esta figura se pueden destacar las siguientes características: i) procede para corregir errores simplemente formales contenidos en los actos administrativos, ya sean aritméticos, de digitación, de transcripción o de omisión de palabras, ii) no permite cambios sustanciales o materiales de la decisión, iii) puede realizarse en cualquier tiempo, iv) procede de oficio o a petición de parte, v) el acto administrativo de corrección no revive términos para demandar el acto corregido, vi) debe ser notificada o comunicada a los interesados.

Cabe aclarar que aunque el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública no consagra expresamente esta figura, es posible su aplicación en los actos del proceso de contratación, en virtud de lo establecido en el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 2 de la Ley 1437 de 2011, pues, la primera disposición señala que las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa son aplicables en las actuaciones contractuales, siempre que sean compatibles con la finalidad y los principios de la Ley 80. A su vez, el artículo 2 de la Ley 1437 de 2011, señala que los procedimientos allí establecidos aplican a las actuaciones de todas las autoridades y particulares que desempeñan funciones administrativas, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales, y agrega que, en lo no previsto en estos, se aplicarán los procedimientos establecidos en dicho código. Tal es el caso de la corrección de errores simplemente formales de los actos administrativos que no está regulada en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Señor

Jhon Alexander Hernández Parada

Bogotá D.C.

Concepto C – 688 de 2022

Estimado Señor Hernández:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde la consulta radicada el 7 de septiembre de 2022.

1. Problema planteado

Usted formula solicitud de consulta:

«Si en un proceso de mínima cuantía hubo errores en la expedición del documento de invitación pública con respecto a los ítems solicitados y el precio de los mismo, y encontrándose en estado convocado, se presentan las ofertas, es posible declarar desierto el proceso a pesar de que sí se presentaron ofertas, o se debe adjudicar y aceptar dichas ofertas, a pesar de que hubo errores en lo solicitado por la entidad y el precio que se puso como presupuesto oficial?».

2. Consideraciones

En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares o conceptuar sobre el alcance de normas ajenas a la contratación estatal desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal ni para interpretar el alcance de cualquier norma vigente en el ordenamiento jurídico.

La Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado de manera general sobre el régimen de nulidades de los contratos estatales en los conceptos 4201913000005193 del 16 de septiembre de 2019, C-600 del 13 de octubre de 2020, C-378 del 31 de agosto de 2021 y C-575 del 13 de octubre de 2021, los cuales están relacionados con el tema de la consulta. Las tesis expuestas en los anteriores conceptos se reiteran a continuación y se complementan en lo pertinente.

Sin perjuicio de lo anterior, la Agencia –dentro de los límites de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción del caso particular expuesto–, resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Para responder sus interrogantes, se analizarán los siguientes temas: i) Declaratoria de desierta en los procesos de mínima cuantía; ii) Saneamiento de vicios de procedimiento o de forma. Alcance del artículo 49 de la Ley 80 de 1993; y iii) Corrección de errores simplemente formales contenidos en los actos administrativos.

2.1. Declaratoria de desierta en los procesos de mínima cuantía

La declaratoria de desierta de un procedimiento de selección consiste en la decisión de la entidad contratante de no adjudicar el contrato, esto es, de no seleccionar al futuro contratista originado en un procedimiento de selección, por presentarse los supuestos establecidos por el legislador para dicha declaratoria. Ahora bien, las normas especiales que regulan el procedimiento de mínima cuantía no establecen una regulación especial respecto a esta actuación; aunque sí existen reglas especiales respecto a la forma como se selecciona la mejor oferta y, por ende, al proponente seleccionado. En este sentido, los literales c) y d) del numeral 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 señalan:

5) Contratación mínima cuantía. La contratación cuyo valor no excede del 10 por ciento de la menor cuantía de la entidad independientemente de su objeto, se efectuará de conformidad con las siguientes reglas: […]

c) La entidad seleccionará, mediante comunicación de aceptación de la oferta, la propuesta con el menor precio, siempre y cuando cumpla con las condiciones exigidas;

d) La comunicación de aceptación junto con la oferta constituye para todos los efectos el contrato celebrado, con base en lo cual se efectuará el respectivo registro presupuestal.

En armonía con lo anterior, el legislador estableció que en los procesos de mínima cuantía no habría un «acto de adjudicación», sino que en aras de la celeridad y economía que se busca con esta modalidad, la selección de la mejor oferta se realiza mediante una «comunicación de aceptación de la oferta», y dicha comunicación, junto con la oferta presentada por el oferente seleccionado, constituyen el contrato. La comunicación de aceptación de la oferta hace las veces del acto de adjudicación, en el entendido de que bajo dicha actuación la entidad selecciona a su contratista; solo que en estos casos mediante dicho acto además se perfecciona el contrato.

Ahora bien, al no existir regulación especial de la declaratoria de desierta en los procesos de mínima cuantía^[1], el fundamento para esta actuación se encuentra consagrado en el numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, el cual establece:

Artículo 25. Del principio de economía. En virtud de este principio: […]

18. La declaratoria de desierta de la licitación únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se señalarán en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión.

Si bien resulta problemático que la disposición solo aluda a la «licitación», esta Agencia considera que su entendimiento debe ser amplio, para acoger a los demás procedimientos de selección adoptados en nuestro ordenamiento de forma posterior. Así por ejemplo, la Ley 1150 de 2007 -posterior a la vigencia de la Ley 80 de 1993- creó nuevas modalidades de selección en su artículo 2 y, además de la licitación pública, incluyó la selección abreviada, el concurso de méritos y la mínima cuantía. De manera que estos procesos de selección también deben entenderse regidos bajo los principios de la Contratación Estatal consagrados en la Ley 80.

Esta interpretación además encuentra fundamento en lo establecido en el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, cuya redacción es más amplia, al prescribir que «Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa». En este sentido, las actuaciones de las entidades estatales deben observar el principio de economía, en los términos establecidos por el legislador en el artículo 25, resultando compatible lo establecido en el numeral 18 en relación con la modalidad de mínima cuantía, al igual que frente a las demás modalidades de selección competitivas establecidas en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.

De esta manera, el artículo 25, numeral 18, de la Ley 80 expresa que la declaratoria de desierta «únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva», lo que responde a la orientación regulativa de la Ley 80 de 1993, toda vez que bajo el régimen del Decreto-Ley 222 de 1983 se establecía una mayor cantidad de supuestos^[2]. Actualmente cualquier declaratoria de desierta de un proceso contractual implica que en el acto administrativo mediante el cual se exprese las razones por las cuales considera que no es posible realizar una selección objetiva de la mejor oferta, y cómo esta circunstancia se presenta efectivamente en el procedimiento de selección. Por ejemplo, señalar que no se presentaron ofertas o que de las que se presentaron ninguna cumple con los requisitos mínimos establecidos por la entidad en los pliegos de condiciones o en la invitación. En efecto, en relación con la motivación de la declaratoria de desierta, la doctrina expresa:

Esto significa que el acto administrativo debe contener de manera detallada y completa lo siguiente:

Señalar los hechos que según la entidad dan lugar a la declaratoria.

Debe mostrar de qué modo dichos hechos son constitutivos de la causal señalada en la ley. Es decir debe mostrar de qué modo el hecho señalado impide realmente la selección objetiva del contratista^[3].

En efecto, atendiendo a la pregunta bajo consulta, este instrumento normativo se limita al caso específico de que la entidad se encuentre frente a un proceso de selección en que no sea posible la selección objetiva del contratista debido a las condiciones de las ofertas presentadas o no presentadas -en caso de que no se presente ninguna-. Se evalúan las ofertas con base en las directrices y criterios establecidos en la convocatoria pública y, al no cumplir con ellos ninguna de las ofertas, se declara desierta la convocatoria.

Lo anterior entonces presupone la validez de la convocatoria pública en la medida en que son los criterios y directrices establecidos en esta –requisitos habilitantes, medidas geométricas como factor de evaluación, entre otros– los que usa la administración para realizar la selección objetiva del contratista y, eventualmente, argumentar la imposibilidad de elegir a alguno de los oferentes.

Frente a vicios o errores de la entidad contratante en la convocatoria pública, por tratarse de una circunstancia atribuible a la Entidad Estatal que puede vulnerar el principio de igualdad y el derecho a la libre concurrencia, el mecanismo procedente no será la declaratoria de desierta sino el saneamiento de los vicios o, eventualmente, la declaratoria de nulidad conforme se explica en el acápite siguiente.

De hecho, de corregirse los vicios o errores en la convocatoria pública, dependiendo de las circunstancias del caso concreto, se podrá afectar la validez de los actos o contratos que se celebren con posterioridad, entre ellos, el acto administrativo de aceptación de la oferta o una eventual declaratoria de desierta.

Como se mencionó, la declaratoria de desierta se ciñe al incumplimiento de los criterios de selección objetiva por parte de las ofertas, y frente al acto administrativo que la declara es indispensable acudir al artículo 77 de la Ley 80 de 1993:

Artículo 77. De la normatividad aplicable en las actuaciones administrativas. En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa serán aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de éstas, regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.

Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo.

Parágrafo 1o. El acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso administrativo.

De la disposición transcrita se destacan varios aspectos relevantes para el asunto que se analiza: i) se establece que los actos administrativos que se expidan en desarrollo de la actividad contractual solo son susceptibles del recurso de reposición. ii) Se establece que frente al «acto de adjudicación» no proceden recursos. iii) El inciso primero prescribe que los vacíos en el procedimiento administrativo contractual serán llenados con las normas que «rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa», esto es, mediante el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA–.

En relación con lo anterior, cabe destacar que la regla especial respecto a que frente al «acto de adjudicación» no proceden recursos, no es posible extenderla a la declaratoria de desierta, por tratarse de un acto con una naturaleza y contenido diferente, tal como se viene expresando y, además, bajo el entendido de que dicha disposición limita el ejercicio de un derecho, como sería la interposición de un recurso, por lo que su interpretación debe ser estricta. Por ello, esta Agencia considera que la declaratoria de desierta hace parte de aquellos actos regulados en el inciso segundo del artículo 77, es decir, que frente a ella procede el recurso de reposición^[4].

En armonía con lo anterior, frente al acto que declara desierto un procedimiento de selección, entre ellos el de mínima cuantía, procede el recurso de reposición, que podrá interponerse en los términos establecidos en el artículo 76 del CPACA^[5]. Debido a que las disposiciones no sujetan la procedencia de los recursos a los hechos o argumentos a que acuda la entidad estatal para declarar desierto el procedimiento de selección, estos procederán incluso en los eventos en que la entidad argumente no haber recibido ofertas o que estas fueron presentadas de forma extemporánea.

En conclusión, la declaratoria de desierta se ciñe al incumplimiento de los criterios de selección objetiva por parte de las ofertas; frente a vicios o errores de la entidad contratante en la convocatoria pública, al ser una circunstancia atribuible a la Entidad Estatal que afecta el derecho a la libre concurrencia, el mecanismo procedente no será la declaratoria de desierta sino el saneamiento de los vicios conforme se explica a continuación.

2.2. Saneamiento de vicios de procedimiento o de forma. Alcance del artículo 49 de la Ley 80 de 1993

La Ley 80 de 1993 otorga una autorización a las entidades estatales para que puedan remediar o corregir aquellos defectos o irregularidades de procedimiento o de forma que no constituyen causales de nulidad del contrato, a través de la figura del «saneamiento de los vicios de procedimiento o de forma» establecida en el artículo 49 de la siguiente manera:

Artículo 49. Del saneamiento de los vicios de procedimiento o de forma. Ante la ocurrencia de vicios que no constituyan causales de nulidad y cuando las necesidades del servicio lo exijan o las reglas de la buena administración lo aconsejen, el jefe o representante legal de la entidad, en acto motivado, podrá sanear el correspondiente vicio.

De la lectura de esta norma se puede apreciar que para su aplicación se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) el vicio a sanear tiene de que ser de procedimiento o de forma, lo que significa que no es posible sanear a través de esta figura los vicios de fondo o sustanciales del acto o contrato, lo que lleva a que, ii) el vicio a sanear no puede corresponder a ninguna de las causales de nulidad absoluta o relativa de los contratos estatales, iii) debe hacerse mediante acto administrativo motivado, iv) el funcionario competente es el jefe o representante legal de la entidad y v) el saneamiento debe ocurrir cuando las necesidades del servicio lo exijan o a las reglas de la buena administración lo aconsejen.

De lo anterior, resulta relevante precisar, en primer lugar, que los vicios de procedimiento o de forma son aquellos que se presentan cuando la Administración no observa los requisitos previos y concomitantes a la expedición del acto administrativo, como la omisión de las etapas de la licitación o el desconocimiento del carácter preclusivo y perentorio de las mismas, lo que puede originar un vicio de nulidad de la adjudicación, pues las etapas previas a la expedición del acto administrativo constituyen formalidades que deben cumplirse, como elemento de validez de este. Como ha dicho la doctrina: «[…] la inobservancia de las “formas” y requisitos del procedimiento administrativo se traduce en un defecto de preparación de la voluntad administrativa (así la defensa en juicio en el procedimiento administrativo; la licitación pública para las contrataciones; el concurso para la provisión de cargos), […]»^[6].

Aunque el artículo 49 de la Ley 80 de 1993 establece que «Ante la ocurrencia de vicios que no constituyan causales de nulidad y cuando las necesidades del servicio lo exijan o las reglas de la buena administración lo aconsejen, el jefe o representante legal de la entidad, en acto motivado, podrá sanear el correspondiente vicio» (énfasis fuera de texto), debe advertirse que este artículo condiciona dicha facultad de saneamiento de los defectos formales a que los vicios «no constituyan causales de nulidad». En ese orden de ideas, será preciso revisar el régimen de las nulidades de los actos de adjudicación de los contratos estatales, al cual le serán aplicables las causales establecidas en artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, esto es:

ARTÍCULO 137. Nulidad. […]

Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. […]

Ahora bien, frente a la aplicación de esta regla a los actos de adjudicación del contrato estatal, el Consejo de Estado ha reiterado que -de pretenderse el restablecimiento del derecho- deben acreditarse dos condiciones sine qua non: «[…] i) desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo […]; y ii) demostrar que la oferta que presentó el demandante en la licitación era la mejor»^[7]. Demostrar que de no ser por la ilegalidad alegada, se le habría adjudicado.

Respecto de la responsabilidad de la Entidad Estatal por la ilegalidad del acto de adjudicación del contrato estatal debido a la inclusión de información errónea en la convocatoria pública, el Consejo de Estado^[8] ha expresado que esto no siempre conlleva al deber de indemnizar:

[E]n la fase de planeación de la contratación –antes de la apertura de los procesos de selección- el responsable principal de la calidad y veracidad de la información es la entidad estatal, porque ella elabora, corrige, perfecciona y luego exhibe o publica, para lectura de los futuros oferentes, los datos de los cuales se servirán. En este horizonte, los documentos que elabora la entidad – bien con su personal o con personas contratadas para ese propósito- son: convocatorias o invitaciones públicas a participar, presupuesto de costos, estudios técnicos –suelos, hidráulicos, prediales, etc.-, análisis de oportunidad y conveniencia –que incluye un estudio especializado de riesgos-, diseños, planos, proyecto de pliego de condiciones y pliego definitivo de condiciones. Conforme a lo expresado, la armonía de la información que tiene cada documento -al interior de sí mismo-, y sobre todo en relación con los demás, es una exigencia de calidad imputable a la entidad, de ahí que se haga responsable de sus defectos, por lo menos como regla general. En esta instancia del procedimiento de selección, los particulares interesados en la futura contratación prácticamente no tienen injerencia en la producción de información, porque a la entidad le corresponde definir -con amplia discrecionalidad, técnica y jurídica- qué contrato desea celebrar, qué especificaciones técnicas exigirá –usualmente determinadas por la necesidad material y por la capacidad de pago- y en qué condiciones financieras se comprometerá con el adjudicatario. La idea expresada es directamente proporcional a la responsabilidad que surge por la existencia de fallas o defectos derivados de la calidad y precisión de la información, de manera que, como principio, quien elabora la información asume los yerros que contenga. De esta manera, por el dato incorrecto responde quien lo elabora –dato errado- y también por el dato contradictorio –dato incongruente en el mismo escrito o en distintos documentos-, sobre todo si pretende que los destinatarios de la información los admitan y elaboren nueva información con ellos: la oferta. (…) la premisa trazada no es absoluta ni infalible, aunque constituye la regla general, porque sucede -con alguna frecuencia- que la información, pese a que la elabora una parte del negocio, no vincula de manera necesaria, fatal e imprescindible a la parte interesada en el negocio, es decir, puede separarse, incluso en ocasiones tiene el deber de revisar, examinar, hasta corregir la información suministrada, porque posee mejores datos y conocimiento del negocio y su alcance. No obstante, la anterior excepción a la regla exige un análisis detallado de lo que sucede en la etapa precontractual que da origen al negocio, para establecer con certeza y justicia si la carga fuerte que radica en cabeza de quien elabora la información debe romperse y trasladarse a quien ofrece ejecutar el contrato. Incluso, la prudencia e imprudencia al actuar y la buena o mala fe inciden en la determinación de la responsabilidad que se insinúa en la etapa precontractual, o con ocasión del trato, o en la relación entretejida por las partes negocio futuro. […]

Bajo esta lectura siempre será oportuno revisar las circunstancias particulares de cada caso y, en especial, el ejercicio del deber de diligencia y de buena fe por parte del contratista para así poder establecer con certeza si este también debía advertir el yerro, en vez de utilizarlo en su propio favor alegando un posterior restablecimiento del derecho. Se resalta entonces que la carga de claridad en cabeza de la administración en la elaboración del documento de convocatoria pública no es infinita y mucho menos absoluta; se podría trasladar si, por ejemplo, siendo evidente el error para el contratista, este no presenta observaciones en el proceso precontractual.

Ahora bien, lo anterior no puede implicar una afectación al principio de libre concurrencia, entendido este como un desarrollo del principio de transparencia y selección objetiva integrado al artículo 23 de la Ley 80 de 1993 que, aplicado a la Contratación Estatal, apunta a la «salvaguarda la oportunidad de que todo interesado en participar en un proceso de selección pueda presentar ofertas a la Administración y obtener el derecho a ser adjudicatario del contrato»^[9].

De manera que si el yerro objeto de la presente consulta implica una limitación a la garantía que tendrían otros interesados en presentar su oferta, por ejemplo, excluyéndolos de participar, el documento de convocatoria podría estar incurso en un supuesto de ilegalidad. Lo anterior, claro está, entendiendo que el principio de libre concurrencia tiene carácter relativo, no absoluto o irrestricto, cuya garantía está sujeta a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad en atención a la capacidad legal, técnica, administrativa y financiera requerida para el objeto a contratar^[10].

2.3. Corrección de errores simplemente formales contenidos en los actos administrativos

En las actuaciones administrativas contractuales también pueden presentarse situaciones que no necesariamente configuran un vicio de procedimiento o de forma, sino a un error simplemente formal como el aritmético o de digitación. Como ya se mencionó, un vicio de procedimiento o de forma es el que se produce por la inobservancia de las formas y requisitos de procedimiento administrativo que podría afectar la validez del acto o contrato; mientras que un error simplemente formal es aquel que, pese a haberse observado las formas y requisitos del procedimiento administrativo, presenta equivocaciones derivadas de una operación matemática, o de equivocaciones en la digitación de palabras o cifras, o la omisión de estas, que requieren la correspondiente aclaración o corrección para la correcta comprensión de sus efectos, sin que se varíe de fondo la decisión.

El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA–, en el artículo 45, permite la corrección de errores simplemente formales de los actos administrativos relacionados con errores aritméticos, de digitación, de transcripción o de omisión de palabras, de la siguiente manera:

Artículo 45. Corrección de errores formales. En cualquier tiempo, de oficio o a petición de parte, se podrán corregir los errores simplemente formales contenidos en los actos administrativos, ya sean aritméticos, de digitación, de transcripción o de omisión de palabras. En ningún caso la corrección dará lugar a cambios en el sentido material de la decisión, ni revivirá los términos legales para demandar el acto. Realizada la corrección, esta deberá ser notificada o comunicada a todos los interesados, según corresponda.

De esta figura se pueden destacar las siguientes características: i) procede para corregir errores simplemente formales contenidos en los actos administrativos, ya sean aritméticos, de digitación, de transcripción o de omisión de palabras, ii) no permite cambios sustanciales o materiales de la decisión, iii) puede realizarse en cualquier tiempo, iv) procede de oficio o a petición de parte, v) el acto administrativo de corrección no revive términos para demandar el acto corregido, vi) debe ser notificada o comunicada a los interesados^[11].

Cabe aclarar que aunque el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública no consagra expresamente esta figura, es posible su aplicación en los actos del proceso de contratación, en virtud de lo establecido en el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 2 de la Ley 1437 de 2011, pues, la primera disposición señala que las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa son aplicables en las actuaciones contractuales, siempre que sean compatibles con la finalidad y los principios de la Ley 80. A su vez, el artículo 2 de la Ley 1437 de 2011, señala que los procedimientos allí establecidos aplican a las actuaciones de todas las autoridades y particulares que desempeñan funciones administrativas, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales, y agrega que, en lo no previsto en estos, se aplicarán los procedimientos establecidos en dicho código. Tal es el caso de la corrección de errores simplemente formales de los actos administrativos que no está regulada en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

3. Respuesta

«¿Si en un proceso de mínima cuantía hubo errores en la expedición del documento de invitación pública con respecto a los ítems solicitados y el precio de los mismo, y encontrándose en estado convocado, se presentan las ofertas, es posible declarar desierto el proceso a pesar de que sí se presentaron ofertas, o se debe adjudicar y aceptar dichas ofertas, a pesar de que hubo errores en lo solicitado por la entidad y el precio que se puso como presupuesto oficial?».

Conforme a lo expuesto, El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública permite el saneamiento de aquellos vicios de procedimiento o de forma que afectan el contrato estatal durante el proceso de selección. Asimismo, se precisa que aunque el artículo 49 de la Ley 80 de 1993 establece que «Ante la ocurrencia de vicios que no constituyan causales de nulidad y cuando las necesidades del servicio lo exijan o las reglas de la buena administración lo aconsejen, el jefe o representante legal de la entidad, en acto motivado, podrá sanear el correspondiente vicio» (énfasis fuera de texto), debe advertirse que este artículo condiciona dicha facultad de saneamiento de los defectos formales a que los vicios «no constituyan causales de nulidad».

Así las cosas, para la aplicación de esta figura jurídica se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) el vicio a sanear tiene de que ser de procedimiento o de forma, lo que significa que no es posible sanear a través de esta figura los vicios de fondo o sustanciales del acto o contrato, lo que lleva a que, ii) el vicio a sanear no puede corresponder a una ilegalidad conforme lo establece el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, por ejemplo, afectado el principio de libre concurrencia, iii) debe hacerse mediante acto administrativo motivado, iv) el funcionario competente es el jefe o representante legal de la entidad y v) el saneamiento debe ocurrir cuando las necesidades del servicio lo exijan o a las reglas de la buena administración lo aconsejen.

Lo anterior, sin perjuicio de que las entidades estatales acudan a la posibilidad establecida en el artículo 45 del CPACA respecto a la corrección de errores formales contenidos en los actos administrativos, en los términos explicados en las consideraciones, actuación que sería susceptible de realizar en los actos administrativos proferidos con ocasión de la actividad contractual. En tal sentido, de acuerdo con las disposiciones anteriores, corresponderá a cada entidad estatal tomar las decisiones que correspondan en relación con sus procesos contractuales.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. Actualmente la mínima cuantía se encuentra regulada en el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 o «Ley de Emprendimiento». Esta disposición no solo subrogó el artículo 74 de la Ley 1474 de 2011 sino que modificó el alcance del artículo 2.5 de la Ley 1150 de 2007. Por lo demás, salvo los factores de desempate, en vigencia del artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 siguen produciendo efectos gran parte de la reglamentación que existía en el Decreto 1082 de 2015. Lo anterior hasta la entrada en vigor del Decreto 1860 de 2021, el cual reglamenta el procedimiento de mínima cuantía con sujeción a las modificaciones previstas en la mencionada Ley. En cuanto a la declaratoria de desierta de estos procesos, resulta importante aclarar que las disposiciones que regulan la mínima cuantía no establecen una regulación especial frente a la declaratoria de desierta, así que deberá interpretarse conforme a los normas que regulan este instrumento normativo de manera general. ↑

2. «Artículo 42. De cuando se declara desierta la licitación o concurso de méritos. El jefe del organismo respectivo declarará desierta la licitación o el concurso de méritos:

   »1. Cuando no se presente el número de mínimo de participantes que se haya determinado en el pliego o invitación.

   »2. Cuando el procedimiento se hubiere adelantado con pretermisión de alguno de los requisitos previstos en este estatuto o en sus normas reglamentarias.

   »3. Cuando ninguna de las propuestas se ajustare al pliego de condiciones o a la invitación.

   »4. Cuando se hubiere violado la reserva de las mismas de manera ostensible y antes del cierre de la licitación o concurso.

   »5. Cuando a su juicio, las diferentes propuestas se consideren inconvenientes para la entidad contratante.

   »En los casos previstos en los numerales 1, 2, 3 y 4 de este artículo, la declaratoria deberá hacerse mediante resolución motivada. ↑

3. Es de anotar que este autor solo da cabida a la declaratoria de desierta cuando son varios los proponentes y no contempla en su escrito para este acto la posibilidad de que el oferente sea uno y no cumpla con los requisitos. ↑

4. La postura anterior, también es compartida por la doctrina en los siguientes términos: «La declaratoria de desierta se adopta en un acto administrativo motivado sujeto al recurso de reposición. Sobre este punto no compartimos la posición de un sector de la doctrina para quien la declaratoria de desierta constituye la otra cara de la moneda de la adjudicación y a la que, por ende, le aplica la excepción sobre la procedencia de los recursos dispuesta en la ley para esta última». (DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Tercera edición. Bogotá: Legis, 2016. p. 453). ↑

5. «Artículo 76. Oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.

   »Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar». ↑

6. GORDILLO, Agustín. Tratado de derecho administrativo y obras selectas. Tomo 5. Primeras obras. Libro II. El acto administrativo. Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo, 2012. p. EAA-IV-29. ↑

7. Consejo de Estado, sentencia del 28 de junio de 2012 -exp. 22.510-, Sección Tercera: Consejo de Estado, sentencia del 3 de mayo de 1999 -exp. 12.344-, Sección Tercera; Consejo de Estado, sentencia del 11 de agosto de 2010 -exp. 19.056-, Sección Tercera; y Consejo de Estado, sentencia del 27 de enero de 2012 -exp. 19.932. ↑

8. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 12 de agosto de 2014. Radicación: 05001-23-31-000-1998-01350-01(28565). C.P. Enrique Gil Botero. Disponible en: http://www.consejodeestado.gov.co/documentos/boletines/153/S3/05001-23-31-000-1998-01350-01(28565).pdf ↑

9. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del dos (2) de julio de dos mil veintiuno (2021), Exp. 58372, C.P: José Roberto Sáchica Méndez. ↑

10. Consejo de Estado, ibidem. ↑

11. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad que establece el artículo 41 del CPACA frente a la posibilidad de corregir irregularidades en la actuación administrativa, previo a la expedición del acto administrativo respectivo. Dicho artículo prescribe: «Artículo 41. corrección de irregularidades en la actuación administrativa. La autoridad, en cualquier momento anterior a la expedición del acto, de oficio o a petición de parte, corregirá las irregularidades que se hayan presentado en la actuación administrativa para ajustarla a derecho, y adoptará las medidas necesarias para concluirla». ↑