AUDIENCIA DE ADJUDICACIÓN, ACTO DE ADJUDICACIÓN, REVOCACIÓN DIRECTA, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL, NULIDAD ABSOLUTA

Texto del concepto

AUDIENCIA DE ADJUDICACIÓN – Características

La audiencia de adjudicación es la etapa del proceso de selección donde como resultado de haberse evaluado las ofertas, publicitado el resultado y de haberse respondido a las eventuales observaciones formuladas por los participantes, en ejercicio del derecho de contradicción, se escoge la propuesta más favorable a los intereses de la entidad, conforme a las reglas establecidas por el pliego de condiciones.

AUDIENCIA DE ADJUDICACIÓN – Licitación Pública – Obligatoriedad – Audiencia pública

[a] través de la Ley 1150 de 2007 en el artículo 9 reguló la etapa de adjudicación como la fase final de los procesos de selección de contratistas del Estado. La norma determinó que, en general, en los procesos de licitación pública la adjudicación se haría, obligatoriamente, en audiencia pública. Igualmente, señaló que, en dicha audiencia, y de manera previa a la decisión de adjudicación, todos los interesados podrían pronunciarse sobre las decisiones adoptadas por la entidad a las observaciones planteadas al informe de evaluación.

ACTO DE ADJUDICACIÓN – Naturaleza jurídica – Acto administrativo – Obligaciones

El acta de audiencia de adjudicación en una licitación pública es un acto administrativo, que registra la decisión de adjudicar un contrato a un proveedor específico. […] El acto de adjudicación es la actuación final de la fase del procedimiento de selección, en la cual se manifiesta la voluntad de la Administración de realizar la contratación con uno o varios oferentes determinados. El acto de adjudicación es una de las formalidades más importantes para la configuración del contrato estatal, en la medida que es a partir de ella que se origina la obligación para las partes de celebrar el contrato objeto del procedimiento de selección.

[…] el acto de adjudicación no produce en sí mismo las obligaciones y derechos que se desprenden del contrato, pero sí da origen a otras obligaciones y derechos que son recíprocos entre las partes, como, por ejemplo, el derecho a suscribir el contrato proyectado, en el plazo acordado y con las previsiones estipuladas en tal documento, en sus modificaciones, adendas, anexos y en la misma propuesta que fue aceptada, siempre que aquella no contradiga el contenido de los documentos del proceso.

ACTO DE ADJUDICACIÓN – Naturaleza jurídica – Características

[…] tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado como la doctrina han distinguido tres (3) características del acto de adjudicación del contrato estatal, que pueden sintetizarse así: i) es un acto administrativo de carácter definitivo y de alcance particular; ii) es irrevocable, por regla general, y iii) es obligatorio, tanto para la entidad contratante como para el adjudicatario.

De lo anterior se coligen varios elementos: i) al ser un acto administrativo, aquel debe ser motivado en forma razonada y suficiente y debe producirse con las formalidades propias de los actos jurídicos; ii) al ser un acto administrativo de carácter definitivo, significa esto que termina el proceso de selección con su producción y se decide de manera definitiva sobre la futura celebración del contrato estatal y, iii) al ser un acto administrativo de alcance particular, la administración está obligada a notificarlo al adjudicatario y comunicarlo a los demás oferentes.

ACTO DE ADJUDICACIÓN – Obligatorio e irrevocable

El acto administrativo de adjudicación es irrevocable y obligatorio para las partes, lo que significa que produce el derecho del adjudicatario para contratar con el Estado y el correlativo deber de la entidad contratante de celebrar el contrato, en los términos fijados en los pliegos de condiciones.

ACTO DE ADJUDICACIÓN – Excepciones a su irrevocabilidad

En este punto es necesario señalar que, tal regla tiene dos excepciones. Al respecto, el artículo 9 de la Ley 1150 de 2007 trajo consigo un cambio frente al numeral 11 del artículo 30 de la Ley 80, que consiste en prever dos excepciones a la irrevocabilidad del acto de adjudicación, que antes estaba consagrada en términos absolutos.

REVOCACIÓN DIRECTA – Naturaleza jurídica

La revocación directa puede definirse como una de las especies de extinción de los actos administrativos en sede administrativa. […] se trata de un mecanismo unilateral de la administración, otorgado por el legislador para que esta revise sus propias decisiones.

REVOCACIÓN DIRECTA – Excepción aplicable – Inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente – Excepción aplicable – El acto de adjudicación se obtuvo por medios ilegales

[…] se presenta cuando entre la adjudicación y la suscripción del contrato sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad y, la segunda, cuando se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales. En estos casos, la norma prescribe que “este podrá ser revocado.

REVOCACIÓN DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN – No se requiere consentimiento previo, expreso y escrito del particular – Excepciones – Régimen especial

[…] para revocar el acto administrativo de adjudicación de un contrato estatal, cuando se verifique alguna de las dos causales que lo permiten, según el artículo 9, inciso tercero, de la Ley 1150 de 2007, no es necesario obtener “consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo” adjudicatario, como lo ordena el artículo 97 del CPACA. Lo anterior es así, pues el artículo 9 de la Ley 1150 de 2007 consagra un régimen especial de revocatoria directa del acto de adjudicación que no exige permiso del titular. La ausencia de una regla en ese sentido, en el entendido de esta Subdirección, no puede interpretarse como un vacío que deba ser llenado con el CPACA, sino como un régimen jurídico diferente: situación análoga a la que en su momento ocurría con los regímenes de la Ley 80 de 1993 y el CCA.

CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Requisitos de existencia

Para la celebrar un contrato estatal y que este se torne existente y válido, requiere de la configuración de unos requisitos contenidos en el derecho privado (artículo 1502 y siguientes del Código Civil) en concordancia con lo establecido en los artículos 13 y 40 de la Ley 80 de 1993.

CONTRATO ESTATAL – Noción

Corresponde a un acto jurídico creador de obligaciones en cuya celebración concurre una de las Entidades Estatales, independientemente de que se trate de contratos previstos o tipificados en el derecho privado, en disposiciones especiales o que sencillamente resulten del ejercicio de la autonomía de la voluntad, como sucede con los que se clasifican como atípicos e innominados –artículo 32 de la Ley 80–. Por lo tanto, la Ley 80 de 1993 adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, esto es, en atención a la naturaleza de los sujetos u órganos que intervienen en la formación del vínculo contractual, para efectos de determinar que los contratos podrán catalogarse como estatales únicamente en cuanto en uno de sus extremos, al menos, se encuentre una Entidad Estatal, con independencia del régimen de derecho aplicable.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD SIMPLE – Acto administrativo de contenido particular y concreto - MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Restablecimiento automático de un derecho

El artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 permite incoar el medio de control de nulidad simple contra el acto administrativo de contenido particular y concreto (acto de adjudicación) con la advertencia de que procede “cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero”, estableciendo la consecuencia en el parágrafo de que “si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas” de la nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 Ley 1437 de 2011)

TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL – Dirección general del contrato – Ley 80 de 1993 artículo 14

[…] para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, en el marco de lo señalado en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y con el único objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación de los mismos, dichas entidades podrán interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos contenidas, introducir modificaciones a lo pactado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado. Es decir, las entidades estatales pueden usar estas potestades […] como manifestación de su imperium o poder de Estado, que se concreta en el poder jurídico para imponer coactivamente su voluntad, lo cual debe matizarse, dado que estás prerrogativas solo podrán ser ejercidas en las situaciones de hecho previamente establecidas por la ley y dentro de los limites señalados por la misma.

TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL – Características

Si bien la ley otorga a las entidades públicas la potestad de actuar en ejercicio de una facultad exorbitante, les impone el cumplimiento de presupuestos de forzosa aplicación y a la vez restringe la medida a los eventos previstos en la misma. Efectivamente, para declarar la terminación unilateral se requiere i) que la manifestación de la voluntad de la administración se materialice en un acto administrativo, ii) que dicho acto debe ser el resultado de un análisis soportado en la realidad del contrato, es decir, debe estar debidamente motivado y iii) que la causal que se alegue en la decisión se encuentre enmarcada en los eventos que la ley ha dispuesto.

TERMINACIÓN ANTICIPADA POR MUTUO DISENSO DEL CONTRATO ESTATAL – Autonomía de la voluntad

Ahora bien, en virtud de la autonomía de la voluntad, las partes podrán dar por terminado de común acuerdo el contrato estatal, según las pautas definidas en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 […] el artículo 40 de la ley 80 reitera el ejercicio de la autonomía de la voluntad en la contratación estatal, permitiéndola en la negociación de las estipulaciones contractuales, en el contexto de los fines estatales, las cuales estarán “de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, (que) correspondan a su esencia y naturaleza”. Agrega además que en los contratos celebrados por las entidades estatales “podrán incluirse las modalidades, condiciones y en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración” (inciso 4º ibídem).

Así las cosas, lo dicho sobre la terminación anticipada por mutuo disenso de los contratos en el derecho privado, al tener pleno soporte constitucional y legal en las normas mercantiles y civiles, cobra aplicación para la contratación estatal por disposición expresa y directa de los artículos 13, 32 y 40 de la ley 80 de 1993. No obstante, para dicha terminación no basta el simple acuerdo de las partes, sino que debe verificarse que la extinción del vínculo contractual este conforme con la finalidad de interés público ínsita en la contratación estatal y la observancia de los principios constitucionales de la función administrativa.

TERMINACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Nulidad –

Por último, un asunto importante a destacar corresponde al evento en que, existiendo un contrato en los términos establecidos en el ECGP, si la entidad dentro de su juicio analítico considera que el mismo está incurso en alguna de las causales de nulidad que prevé el derecho común y aquellas definidas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, tendrá la facultad de proceder con la solicitud ante el juez del contrato de su declaratoria.

Bogotá D.C., 23 de mayo de 2025

Señora

Erlendy Monserrath Riveros Sierra

monserrathriveros@hotmail.com

Circasia - Quindío

Estimada señora Erlendy:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde sus solicitudes de consulta de fecha 16 de abril de 2025, en las cuales manifiesta lo siguiente:

“(…) Con todo respeto y en atención al mandato legal en el cual se determina que Colombia Compra Eficiente es el ente rector de la contratación publica (sic) se solicita se oriente en el sentido de la procedencia de la posibilidad de revocar directamente el acto de adjudicación, toda vez que una vez iniciado el contrato el ordenador del gasto se percato (sic) que existió una falla en la evaluación técnica y ese contratista no cumplía los requisitos para ejecutar el contrato, y con el fin de evitar una indebida celebración ese contrato debe de ser terminado unilateral y/o bilateral y se puede adjudicar a otro oferente en segundo lugar quien cumple con los requisitos del pliego de condiciones (…)”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de garantizar el derecho fundamental de petición, se resolverá su petición dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción del caso particular y concreto señalado en su petición, pero señalando algunas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Una entidad estatal está facultada para revocar de manera unilateral el acto administrativo de adjudicación de un contrato estatal?; y ii) ¿Es posible que una entidad estatal pueda terminar unilateral o bilateralmente el contrato estatal?

3. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

i) Para dar respuesta al primer problema jurídico planteado resulta importante resaltar que uno de los principios que rige la contratación del Estado es el de transparencia, cuya máxima expresión se traduce en la modalidad de selección denominada licitación pública. Este procedimiento se estableció como regla general en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP – para seleccionar al contratista. Sus etapas se desarrollan mediante convocatoria pública, en igualdad de condiciones, con libre concurrencia y orientadas a seleccionar objetivamente la oferta de bienes, obras o servicios más favorable para la Entidad Estatal. Esta modalidad de selección, así como las demás previstas en la Ley 1150 de 2007, culmina con el acto de adjudicación, decisión motivada de la entidad contratante por la que se concede el derecho a celebrar el contrato al mejor oferente. No obstante, es importante resaltar que, sólo para la licitación pública la adjudicación se realiza, de manera obligatoria, precedida de una audiencia pública, como se pasa a exponer.

La audiencia de adjudicación es la etapa del proceso de selección donde como resultado de haberse evaluado las ofertas, publicitado el resultado y de haberse respondido a las eventuales observaciones formuladas por los participantes, en ejercicio del derecho de contradicción, se escoge la propuesta más favorable a los intereses de la entidad, conforme a las reglas establecidas por el pliego de condiciones. Inicialmente, el numeral 10 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 establecía que la adjudicación de los procedimientos de licitación se efectuaría en audiencia pública en el evento previsto en el artículo 273 de la Constitución Política, esto es, previa orden de la autoridad de control fiscal^[1].

Dicho artículo constitucional consagró una regla relativa a la publicidad de la audiencia de adjudicación por la cual, a solicitud de cualquier proponente, el Contralor General de la República y demás autoridades de control fiscal pueden ordenar que el acto de adjudicación de una licitación se lleve a cabo en audiencia pública. Asimismo, defirió a la ley la competencia para regular aspectos puntuales sobre la audiencia de adjudicación, como la forma de evaluar las propuestas y las condiciones bajo las cuales se realizaría la audiencia pública. Sobre el tema, la Ley 80 de 1993, en el artículo 30, estableció la estructura del procedimiento de selección, señalando que en la audiencia pública podrán intervenir: i) servidores públicos o contratistas que apoyaron en la estructuración del análisis del sector, estudios previos, pliego y evaluaciones, entre otros, ii) oferentes o proponentes y iii) otras personas que deseen asistir^[2].

Posteriormente, el legislador a través de la Ley 1150 de 2007 en el artículo 9 reguló la etapa de adjudicación como la fase final de los procesos de selección de contratistas del Estado^[3]. La norma determinó que, en general, en los procesos de licitación pública la adjudicación se haría, obligatoriamente, en audiencia pública. Igualmente, señaló que, en dicha audiencia, y de manera previa a la decisión de adjudicación, todos los interesados podrían pronunciarse sobre las decisiones adoptadas por la entidad a las observaciones planteadas al informe de evaluación. Para la Corte Constitucional, el mecanismo de publicidad de la audiencia de adjudicación es una forma de garantizar la transparencia en las decisiones de la Administración, en desarrollo de su actividad contractual. Sobre el particular, afirmó lo siguiente:

“Así, independientemente de su ubicación dentro del texto constitucional, es claro que esta norma establece un mecanismo encaminado a garantizar la transparencia de las decisiones oficiales en lo que se refiere a la adjudicación de los contratos públicos, situación que tanto en Colombia como en otros países ha sido tradicionalmente vista con recelo, en atención a la natural importancia de las obras públicas, a la magnitud usualmente cuantiosa de los recursos en ellas comprometidos y al significativo poder corruptor que estas decisiones pueden entrañar, a propósito de las relaciones existentes entre las ramas del poder público, los órganos de control y la ciudadanía misma.”^[4]

En este sentido, el artículo 2.2.1.2.1.1.2. del Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015 señala que en la modalidad de licitación pública hay dos audiencias públicas obligatorias: i) la de asignación de riesgos y ii) la de adjudicación. Respecto de la última, la norma fijó las siguientes reglas procedimentales^[5]:

Primero, los oferentes pueden pronunciarse sobre las respuestas que adoptó la entidad frente a las observaciones al informe de evaluación, sin que ello implique que puedan mejorar, adicionar o modificar su oferta. De ser necesario, la entidad puede suspender la audiencia cuando considere que debe verificar lo propuesto por alguno de los oferentes. Segundo, cuando se hagan observaciones respecto de alguna oferta, el proponente podrá responder los cuestionamientos. Tercero, quienes intervienen deben ser los oferentes o las personas designadas previamente por estos, y dentro del tiempo que la entidad señale. Cuarto, si la entidad publicó previamente el borrador del acto de adjudicación, puede prescindir de su lectura. Finalmente, terminadas las intervenciones, la entidad adopta la decisión^[6]. En este punto, es clave tener en cuenta que al oferente adjudicatario se les notifica en audiencia la decisión de adjudicar el contrato, y por su parte, a los demás oferentes e interesados, se les comunica dicha decisión.

El acta de audiencia de adjudicación en una licitación pública es un acto administrativo, que registra la decisión de adjudicar un contrato a un proveedor específico. Teniendo en cuenta el objeto de su consulta, a continuación, se procede a analizar la naturaleza jurídica de este acto y su carácter vinculatorio.

El acto de adjudicación es la actuación final de la fase del procedimiento de selección, en la cual se manifiesta la voluntad de la Administración de realizar la contratación con uno o varios oferentes determinados. El acto de adjudicación es una de las formalidades más importantes para la configuración del contrato estatal, en la medida que es a partir de ella que se origina la obligación para las partes de celebrar el contrato objeto del procedimiento de selección^[7]. Así lo ha anotado la doctrina al señalar que: “con la adjudicación del contrato surge una relación jurídica de la cual se deriva el compromiso para las partes de observar las formalidades propias del perfeccionamiento del contrato”^[8].

Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha señalado que: “la adjudicación del contrato estatal ha sido entendida jurisprudencial y doctrinalmente como el acto (administrativo) mediante el cual una entidad pública manifiesta su aceptación a la propuesta u oferta presentada por alguno de los participantes en un proceso de selección, y se obliga a suscribir con este el contrato proyectado”^[9]. La referida Corporación ha señalado que, la adjudicación del contrato estatal se asemeja a la aceptación de la oferta de los contratos privados, con la diferencia de que aquellos, en virtud de los principios de la autonomía de la voluntad y de la consensualidad, la sola aceptación oportuna perfecciona el contrato suscrito, como regla general, salvo que el contrato privado haga parte de los denominados solemnes y reales, y es fuente de derechos y obligaciones que se hubiesen pactado derivado del mismo.

Lo anterior, a diferencia de los contratos estatales, dado que, en virtud del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, su carácter es solemne, por cuanto no se perfeccionan con la notificación del acto de adjudicación, de manera que su perfeccionamiento solo se da en la medida en que las partes suscriban el documento que contiene las respectivas cláusulas o estipulaciones, con algunas pocas excepciones^[10]. Esto resulta importante porque el acto de adjudicación no produce en sí mismo las obligaciones y derechos que se desprenden del contrato, pero sí da origen a otras obligaciones y derechos que son recíprocos entre las partes, como por ejemplo, el derecho a suscribir el contrato proyectado, en el plazo acordado y con las previsiones estipuladas en tal documento, en sus modificaciones, adendas, anexos y en la misma propuesta que fue aceptada, siempre que aquella no contradiga el contenido de los documentos del proceso.

Adicionalmente, tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado como la doctrina han distinguido tres (3) características del acto de adjudicación del contrato estatal, que pueden sintetizarse así: i) es un acto administrativo de carácter definitivo y de alcance particular; ii) es irrevocable, por regla general, y iii) es obligatorio, tanto para la entidad contratante como para el adjudicatario^[11].

De lo anterior se coligen varios elementos: i) al ser un acto administrativo, aquel debe ser motivado en forma razonada y suficiente y debe producirse con las formalidades propias de los actos jurídicos; ii) al ser un acto administrativo de carácter definitivo, significa esto que termina el proceso de selección con su producción y se decide de manera definitiva sobre la futura celebración del contrato estatal y, iii) al ser un acto administrativo de alcance particular, la administración está obligada a notificarlo al adjudicatario y comunicarlo a los demás oferentes.

Conforme con lo expuesto, la adjudicación es una de las formalidades principales dentro del recorrido de formación del contrato del Estado, ya que su existencia genera de manera inmediata una relación jurídica que compromete a las partes a celebrar el respectivo contrato. Esto es, firmar un documento en el que conste el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, así como las respectivas previsiones para el correcto desarrollo del objeto contractual^[12]. Así se desprende del artículo 9 de la Ley 1150 de 2007 cuando expresa que “el acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario”. Se concluye entonces que, es una obligación reciproca, esto es, oponible tanto a la Administración como al adjudicatario.

En relación con la obligatoriedad y la irrevocabilidad del acto de adjudicación del contrato estatal, vale la pena mencionar, en primer lugar, que el numeral 11 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 – referente a la “estructura de los procedimientos de selección” – preceptuaba originalmente lo que sigue:

“11. El acto de adjudicación se hará mediante resolución motivada que se notificará personalmente al proponente favorecido en la forma y términos establecidos para los actos administrativos y, en el evento de no haberse realizado en audiencia pública, se comunicará a los no favorecidos dentro de los cinco (5) días calendario siguientes.

El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario”. [Énfasis fuera del texto original].

Aunque el numeral citado fue derogado expresamente por la Ley 1150 de 2007 (artículo 32), la misma norma o regla de derecho contenida allí fue reproducida, con algunas modificaciones importantes, por el artículo 9 de la Ley 1150, que dispone, en su inciso tercero, lo siguiente:

“Artículo 9o. De la adjudicación. […] El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario. No obstante lo anterior, si dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales, este podrá ser revocado, caso en el cual, la entidad podrá aplicar lo previsto en el inciso final del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993. […]” [Énfasis fuera del texto original]

Sobre la obligatoriedad y la irrevocabilidad del acto de adjudicación el Consejo de Estado en sentencia del 13 de junio de 2011^[13], la Sección Tercera sostuvo lo siguiente:

“[…] Sin embargo, conviene precisar que el acto de adjudicación, en tanto por él se acepta la oferta del oferente favorecido y se concluye el procedimiento licitatorio, en el derecho nacional aunque no perfecciona el vínculo jurídico en tratándose del contrato estatal, es presupuesto sine qua non para la ulterior celebración del respectivo contrato, como que crea la obligación tanto para la administración como para el adjudicatario de elevar a escrito el acuerdo de voluntades.

De modo que la suscripción no es sino la formalización de la voluntad administrativa de la entidad licitante expresada a lo largo de ese proceso y de la del co-contratante que formuló la oferta seleccionada, en lo que Alessi llama “fase integrativa”, con el fin de lograr el perfeccionamiento del contrato en los términos del artículo 41 de la Ley 80. Con esta perspectiva, el artículo 9º de la Ley 1150 de 2007 establece que el acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario.

Así lo había reconocido, de antaño, la jurisprudencia de esta Corporación: “Los efectos de la adjudicación son bien conocidos, como que se ha afirmado constantemente que, desde que ella se comunica, surge entre adjudicatario y adjudicante una situación contentiva de mutuos derechos y obligaciones, y de la que el contrato no viene a ser sino la forma instrumental o el acto formal”.

Por manera que, el acto administrativo de adjudicación produce una serie de consecuencias jurídicas respecto de las partes intervinientes en el procedimiento: i) el derecho subjetivo del adjudicatario, como situación excluyente para contratar con el Estado; ii) deber jurídico correlativo del licitante de contratar con el adjudicatario; iii) mantenimiento inalterable de los pliegos de condiciones, entre otros, directamente entroncados con la celebración misma del negocio jurídico”. (Énfasis fuera del texto original).

Como se observa, el acto administrativo de adjudicación es irrevocable y obligatorio para las partes, lo que significa que produce el derecho del adjudicatario para contratar con el Estado y el correlativo deber de la entidad contratante de celebrar el contrato, en los términos fijados en los pliegos de condiciones. En este punto es necesario señalar que, tal regla tiene dos excepciones. Al respecto, el artículo 9 de la Ley 1150 de 2007 trajo consigo un cambio frente al numeral 11 del artículo 30 de la Ley 80, que consiste en prever dos excepciones a la irrevocabilidad del acto de adjudicación, que antes estaba consagrada en términos absolutos.

La revocación directa puede definirse como una de las especies de extinción de los actos administrativos en sede administrativa^[14]. Esta especie de extinción se diferencia de otras, pues “se trata de un mecanismo de extinción del acto administrativo y de sus efectos que opera por la voluntad de la propia administración. […] Esta figura debe distinguirse […] de la anulación, que es la desaparición o extinción del acto por decisión de autoridad jurisdiccional”^[15]. Adicionalmente, sobre la particular manera en que el legislador ha reglamentado la revocación directa en Colombia, debe decirse que se trata de un mecanismo unilateral de la administración, otorgado por el legislador para que esta revise sus propias decisiones.

De acuerdo con lo anterior, puede afirmarse que la revocación de los propios actos es una de las prerrogativas otorgadas en el ordenamiento jurídico a las administraciones públicas para lograr el cumplimiento de sus finalidades. En ese marco conceptual es preciso señalar que una de las labores fundamentales del legislador cuando reconoce o crea una prerrogativa es compatibilizar su uso y ejercicio con los derechos de los administrados potencialmente involucrados o afectados. Por lo anterior, en las normas generales sobre procedimiento administrativo, o en otras normas especiales de derecho administrativo que contemplan la institución de la revocatoria directa, existe una decisión particular del legislador que da cuenta de la armonización que se ha hecho, para el caso particular, entre los derechos de los administrados y los intereses públicos en juego.

El derogado Código de lo Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984, preveía en su artículo 74 que cuando un acto administrativo hubiese creado o modificado una situación de carácter particular y concreto o reconocido un derecho, este no podría ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. Ello era así, salvo cuando esos actos resultasen como consecuencia de la aplicación del silencio administrativo positivo y se evidenciaba una de las causales de revocación, o si fuese evidente que el acto ocurrió por medios ilegales. Es decir, que los actos administrativos de contenido particular eran en general irrevocables sin consentimiento del titular, salvo cuando se verificara alguna de las dos condiciones recién mencionadas que permitían su revocación, según lo normado por el artículo 74 del CCA.

De otro lado, las disposiciones que regulaban la contratación estatal contenían una norma especial sobre la posibilidad de revocar el acto de adjudicación. El numeral 11 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, hoy derogado, disponía que “El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario”. Nótese cómo la norma citada, sin lugar a duda, contiene un régimen de revocabilidad mucho más estricto que aquel contenido en las normas sobre procedimiento administrativo general vigente para ese entonces. Lo anterior es así, pues mientras el CCA admitía la revocación en dos casos –silencio administrativo y obtención por medios ilegales–, la Ley 80 de 1993 no permitía la revocación ni si quiera en esos casos, pues claramente postulaba la irrevocabilidad del acto de adjudicación en términos absolutos.

Como se señaló anteriormente, la Ley 1150 de 2007, particularmente su artículo 9, reemplazó esta regla absoluta de irrevocabilidad y estableció dos excepciones. La primera, se presenta cuando entre la adjudicación y la suscripción del contrato sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad y, la segunda, cuando se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales. En estos casos, la norma prescribe que “este podrá ser revocado”^[16]. Sobre esta nueva regla de origen legal, el Consejo de Estado considera que:

“Como se observa, el cambio principal que trajo esta norma, frente al numeral 11 del artículo 30 de la Ley 80, consiste en prever dos excepciones a la irrevocabilidad del acto de adjudicación, que antes estaba consagrada en términos absolutos. Tales salvedades son: (i) cuando el adjudicatario incurre en una inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente, esto es, posterior a la adjudicación y anterior a la celebración del contrato, y (ii) cuando pueda demostrarse que la adjudicación “se obtuvo por medios ilegales”^[17].

Con base en lo anterior, las normas vigentes en materia de contratación estatal prevén que el acto de adjudicación es por regla general irrevocable, salvo en las dos situaciones previstas por el artículo 9 de la Ley 1150 de 2007, en cuyo caso la entidad estatal podrá revocarlo. Se considera importante hacer énfasis en el hecho de que la norma utiliza el verbo podrá, sin indicación de ningún requisito adicional para el ejercicio de la prerrogativa de revocación del acto de adjudicación.

Esta conclusión permanece inalterada a pesar de que han cambiado las reglas de procedimiento administrativo generales en materia de revocatoria de loa actos administrativos. El CPACA estableció un régimen jurídico para la revocación de actos de carácter particular y concreto mucho más estricto que el contenido en el antiguo CCA y que, en alguna medida, se asemeja al que consagrase en su momento el texto original de la Ley 80 de 1993. En efecto, el artículo 97 de la Ley 1437 de 2011 dispone lo siguiente:

“Artículo 97. Revocación de actos de carácter particular y concreto. Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.

Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional.

PARÁGRAFO. En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia y defensa”.

Son varios los aspectos de esta norma sobre los cuales debe llamarse la atención. El artículo claramente prevé una regla general y “absoluta” de irrevocabilidad, pues ningún acto puede ser revocado, en aplicación del CPACA, sin consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular. Ello es así incluso si el acto ocurrió por medios ilegales, en cuyo caso solamente se autoriza a la Administración a no acudir al procedimiento previo de conciliación y a solicitar al juez su suspensión provisional. Las reglas del CPACA tampoco establecieron excepción, como lo hiciera el CCA, para los actos administrativos fictos producidos como consecuencia de un silencio administrativo positivo y en los cuales se evidenciaba una causal de revocación.

En todos los casos en los cuales la norma aplicable sea el CPACA, entonces, se debe recurrir a demandar el acto administrativo de carácter particular cuando quiera que no se obtenga la autorización expresa del titular para proceder a la revocación. Dicho ello, no puede perderse de vista que la primera frase del artículo 97 del CPACA es “salvo las excepciones establecidas en la ley”. Esto quiere decir que la ley puede contemplar en normas especiales “excepciones” a la regla absoluta de irrevocabilidad sin el consentimiento del destinatario del acto que contiene el Código en mención.

Esta regla del artículo 97 ibídem se ajusta perfectamente a la lógica de procedimiento general que tiene el CPACA, cuyas funciones son servir como fuente para llenar vacíos en leyes especiales sobre procedimientos, y ser aplicadas ante la ausencia total de una norma especial. En ese orden de ideas, si una norma especial prevé la posibilidad de realizar la revocación directa, no será necesario recurrir a las normas generales de procedimiento, pues existiría una norma especial que regula la materia y no se evidencia la existencia de un vacío que requiera ser llenado. La diferencia en el régimen jurídico contenido en las normas del CPACA y de la Ley 1150 de 2007 da cuenta del ejercicio de la libertad de configuración del legislador, que adoptó para los dos casos decisiones diferentes teniendo en cuenta los intereses públicos en juego y la tensión entre estos y los derechos de los administrados.

Con base en las anteriores consideraciones es posible concluir que, para revocar el acto administrativo de adjudicación de un contrato estatal, cuando se verifique alguna de las dos causales que lo permiten, según el artículo 9, inciso tercero, de la Ley 1150 de 2007, no es necesario obtener “consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo” adjudicatario, como lo ordena el artículo 97 del CPACA. Lo anterior es así, pues el artículo 9 de la Ley 1150 de 2007 consagra un régimen especial de revocatoria directa del acto de adjudicación que no exige permiso del titular. La ausencia de una regla en ese sentido, en el entendido de esta Subdirección, no puede interpretarse como un vacío que deba ser llenado con el CPACA, sino como un régimen jurídico diferente: situación análoga a la que en su momento ocurría con los regímenes de la Ley 80 de 1993 y el CCA.

Ahora bien, lo anterior quiere decir que, en términos prácticos, la Entidad Estatal debe respetar el debido proceso del adjudicatario cuando pretenda establecer si i) ha sobrevenido una causal de inhabilidad e incompatibilidad entre el acto de adjudicación y la suscripción del contrato o ii) si el acto de adjudicación se obtuvo por medios ilegales. En otros términos, con el objeto de verificar la existencia de alguna de las causales que permite la revocación directa del acto de adjudicación, la Entidad Estatal debe llevar a cabo un procedimiento administrativo en el cual se respeten las garantías de que trata el artículo 29 superior y en particular los derechos de audiencia y defensa del adjudicatario. Sin embargo, a la finalización de ese procedimiento administrativo, si la Administración verifica la ocurrencia de alguna de estas situaciones, puede proceder a la revocación del acto administrativo de adjudicación incluso si el adjudicatario no otorga su consentimiento para ello.

Del recuento legal y jurisprudencial efectuado hasta ahora en relación con el acto de adjudicación del contrato estatal, se concluye claramente que, en la actualidad, dicho acto administrativo solamente puede ser revocado cuando se presente alguna de las dos situaciones descritas en el artículo 9º de la Ley 1150 de 2007, o ambas causales simultáneamente, razón por la cual podría afirmarse, en principio, que únicamente en esos casos la Entidad Estatal que ha hecho la adjudicación no estaría obligada a celebrar el respectivo contrato.

Ahora bien, tal como se indicó en líneas anteriores, y de conformidad con lo expuesto por parte de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el acto de adjudicación supone la selección y por lo mismo la aceptación de la oferta que se estima la más conveniente y favorable con arreglo a lo dispuesto en los pliegos de condiciones. Sin embargo, conviene precisar que el acto de adjudicación, en tanto por él se acepta la oferta del oferente favorecido y se concluye el procedimiento licitatorio, en el derecho nacional, aunque no perfecciona el vínculo jurídico en tratándose del contrato estatal, es presupuesto sine qua non para la ulterior celebración del respectivo contrato, como que crea la obligación tanto para la administración como para el adjudicatario de elevar a escrito el acuerdo de voluntades. De modo que la suscripción no es sino la formalización de la voluntad administrativa de la entidad licitante expresada a lo largo de ese proceso y de la del co-contratante que formuló la oferta seleccionada, con el fin de lograr el perfeccionamiento del contrato en los términos del artículo 41 de la Ley 80. Con esta perspectiva, el artículo 9º de la Ley 1150 de 2007 establece que el acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario”^[18].

Ahora bien, para la celebrar un contrato estatal y que este se torne existente y válido, requiere de la configuración de unos requisitos contenidos en el derecho privado (artículo 1502 y siguientes del Código Civil) en concordancia con lo establecido en los artículos 13 y 40 de la Ley 80 de 1993^[19].

El contrato en términos generales es un “acto jurídico voluntario, una declaración de voluntad, que tiene por objeto establecer una relación jurídica entre dos personas, obligando a la una para con otra a determinada prestación”^[20]. Se trata de un negocio jurídico en el sentido de que es el resultado de un acto dispositivo o de autorregulación de intereses de dos o más sujetos con efectos jurídicos para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas^[21].

En materia del contrato estatal, corresponde a un acto jurídico creador de obligaciones en cuya celebración concurre una de las Entidades Estatales, independientemente de que se trate de contratos previstos o tipificados en el derecho privado, en disposiciones especiales o que sencillamente resulten del ejercicio de la autonomía de la voluntad, como sucede con los que se clasifican como atípicos e innominados –artículo 32 de la Ley 80–. Por lo tanto, la Ley 80 de 1993 adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, esto es, en atención a la naturaleza de los sujetos u órganos que intervienen en la formación del vínculo contractual, para efectos de determinar que los contratos podrán catalogarse como estatales únicamente en cuanto en uno de sus extremos, al menos, se encuentre una Entidad Estatal^[22], con independencia del régimen de derecho aplicable.

Este entendimiento encuentra, además, recepción en los artículos 13 y 40 de la Ley 80 de 1993, los cuales integran al derecho contractual estatal “las disposiciones comerciales y civiles pertinentes”, cuando indican que estos se regirán de forma supletiva por ese régimen jurídico, salvo en las materias expresa y particularmente reguladas por el EGCAP, lo que permite concluir que “mediante la Ley 80, se pretendió que la actividad contractual del Estado quedará bajo la égida del contrato estatal, caracterizado por tener un régimen jurídico mixto, integrado por normas de derecho público y derecho privado”^[23]. En armonía con lo anterior, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, expresó que, en tal virtud, por regla general:

“[…] las entidades estatales dentro del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Púbica, cuando celebren contratos deben cumplir las disposiciones del derecho privado (comerciales y civiles) que resulten aplicables, excepto en aquellas materias expresamente reguladas por el citado Estatuto y las normas que lo modifiquen o adicionen, verbigracia, los mecanismos de selección, los principios de transparencia, economía y responsabilidad, el deber de selección objetiva, las inhabilidades e incompatibilidades para contratar, los requisitos de perfeccionamiento y ejecución del contrato, el equilibrio económico y financiero del contrato, las cláusulas excepcionales (interpretación, modificación y terminación unilaterales, caducidad, reversión y sometimiento de a las leyes nacionales), la imposición y efectividad de las multas y cláusula penal una vez pactadas, las garantías del contrato, las nulidades específicas del contrato estatal, el silencio administrativo positivo, la liquidación del contrato, entre otras”^[24].

Por lo tanto, el contrato estatal celebrado en cumplimiento de los requisitos esenciales (artículo 1502 y siguientes Código Civil) y de perfeccionamiento (artículo 41 Ley 80 de 1993), produce efectos para las partes, por lo tanto, la entidad estatal, a menos que concurran las causales para la revocatoria del acto de adjudicación contempladas en el artículo 9 de la Ley 1150 de 2007 ya explicado, no tendría la facultad para recovarlo.

Ahora bien, el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 permite incoar el medio de control de nulidad simple contra el acto administrativo de contenido particular y concreto (acto de adjudicación) con la advertencia de que procede “cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero”, estableciendo la consecuencia en el parágrafo de que “si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas” de la nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 Ley 1437 de 2011)^[25].

De esta manera, la entidad estatal podrá promover el medio de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho en atención a las pretensiones definidas por la entidad y en el plazo establecido en el artículo 164 del CPACA.

ii) Por último, en respuesta al tercer problema jurídico, es menester sostener que, para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, en el marco de lo señalado en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y con el único objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación de los mismos, dichas entidades podrán interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos contenidas, introducir modificaciones a lo pactado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado. Es decir, las entidades estatales pueden usar estas potestades […] como manifestación de su imperium o poder de Estado, que se concreta en el poder jurídico para imponer coactivamente su voluntad, lo cual debe matizarse, dado que estás prerrogativas solo podrán ser ejercidas en las situaciones de hecho previamente establecidas por la ley y dentro de los limites señalados por la misma^[26].

  En relación con las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, el numeral 2 del mencionado artículo 14 de la Ley 80 de 1993 regula su ejercicio en atención al tipo de contrato de que se trate. En la exposición de motivos de la Ley 80 de 1993^[27] se establece que la administración debe estar dotada de mecanismos eficaces, así fueren excepcionales, que contribuyan a la adecuada realización de la finalidad contractual y de los fines estatales. Es por eso por lo que cuando se presenten circunstancias que amenacen la paralización de los servicios, las entidades públicas pueden tomar medidas que conduzcan a garantizar la continua y adecuada prestación del servicio, con fundamento en la prevalencia del interés público sobre el particular.

En este sentido, los motivos aducidos por la entidad estatal para ejercer las cláusulas excepcionales deben ser graves, ya que no cualquier hecho puede provocarla pues son inescindibles al interés general, sin que se pueda desconocer las compensaciones e indemnizaciones a que tendrán derecho las personas objeto de tales medidas, traducida en la contraprestación necesaria para mantener la igualdad contractual.

  En lo atinente a la terminación unilateral del contrato, si bien la ley otorga a las entidades públicas la potestad de actuar en ejercicio de una facultad exorbitante, les impone el cumplimiento de presupuestos de forzosa aplicación y a la vez restringe la medida a los eventos previstos en la misma. Efectivamente, para declarar la terminación unilateral se requiere i) que la manifestación de la voluntad de la administración se materialice en un acto administrativo, ii) que dicho acto debe ser el resultado de un análisis soportado en la realidad del contrato, es decir, debe estar debidamente motivado y iii) que la causal que se alegue en la decisión se encuentre enmarcada en los eventos que la ley ha dispuesto.

  El artículo 17 de la Ley 80 de 1993 establece expresamente los eventos en que procede la terminación unilateral del contrato. Al efecto, la norma establece las siguientes causales:

Artículo 17. De la terminación unilateral. La entidad en acto administrativo debidamente motivado dispondrá la terminación anticipada del contrato en los siguientes eventos: 

1o. Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga. 

2o. Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista. 

3o. Por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista. 

4o. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato. 

Sin embargo, en los casos a que se refieren los numerales 2o. y 3o. de este artículo podrá continuarse la ejecución con el garante de la obligación. 

La iniciación de trámite concordatario no dará lugar a la declaratoria de terminación unilateral. En tal evento la ejecución se hará con sujeción a las normas sobre administración de negocios del deudor en concordato. La entidad dispondrá las medidas de inspección, control y vigilancia necesarias para asegurar el cumplimiento del objeto contractual e impedir la paralización del servicio. 

Esta figura no tiene como finalidad sancionar al contratista, sino que se encuentra dirigida a evitar la paralización del contrato estatal y garantizar su correcta ejecución. La doctrina ha considerado que «[…] el artículo 17 de la Ley 80 de 1993 consagra, en virtud del principio de legalidad regente para toda la actividad administrativa, la potestad de las entidades estatales de finiquitar la relación contractual con su contratista a partir de la configuración de cualquiera de las causales expresadas en dicha norma […]»^[28]. En igual sentido lo ha reconocido el Consejo de Estado al poner de presente que:

Según los explícitos dictados de la referida Ley 80, es claro que dicha forma de terminación unilateral tiene “(...) el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo [se refiere a la entidad estatal contratante] y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación (...)” de los mismos.

Esta modalidad de terminación unilateral únicamente puede tener aplicación respecto de aquellos específicos contratos estatales señalados en el numeral 2o del artículo 14 de la Ley 80, esto es: a) “en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal”; b) en los contratos que tengan por objeto “la prestación de servicios públicos”; c) en los contratos que tengan por objeto “la explotación y concesión de bienes del Estado” y d) “en los contratos de obra”, en cuanto en todos ellos resulta imperativa la inclusión de la cláusula excepcional de terminación unilateral; así́ mismo podría aplicarse en aquellos f) “contratos de suministro” y g) contratos “de prestación de servicios”, en los cuales se hubiere incluido expresamente esa cláusula excepcional, comoquiera que en estos dos (2) últimos dicha estipulación resulta facultativa y, por tanto, se encuentra expresamente autorizada por la ley su inclusión.

Tal como lo ordena el inciso 2o del numeral 1o del citado artículo 14 de la Ley 80, cada vez que una entidad estatal ejerza esta potestad excepcional de terminación unilateral “(...) deberá́ procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensación e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial”.

El aspecto que se acaba de destacar pone de manifiesto que esta especie o modalidad de terminación unilateral de los contratos estatales no comporta la imposición de sanción alguna y, por tanto, a partir de su ejecutoria no se genera inhabilidad alguna en relación con el contratista afectado, lo cual, además, encuentra explicación suficiente en las causales, expresamente consagradas en la ley, que dan lugar a su aplicación^[29].

Conforme con lo anterior, la terminación unilateral del contrato es una prerrogativa excepcional que, lejos de fungir como un acto represivo contra el contratista o en contra de la ejecución del contrato mismo, constituye una herramienta cuyo fin exclusivo es el de lograr el cabal cumplimiento de los cometidos estatales. En todo caso, el ejercicio de esta potestad supone el reconocimiento y pago de las compensaciones e indemnizaciones a las que haya lugar, así como la aplicación de los mecanismos de reajuste. Lo anterior indica que la terminación unilateral del contrato estatal no entraña una sanción, por lo que, a partir de su ejecutoria no se genera inhabilidad para el contratista por este solo hecho.

En definitiva, la entidad estatal solo podrá dar por terminado de manera unilateral por las causales establecidas en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993.

Ahora bien, en virtud de la autonomía de la voluntad, las partes podrán dar por terminado de común acuerdo el contrato estatal, según las pautas definidas en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993.

La normatividad aplicable a los contratos estatales parte de la Constitución Política, así como por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo las materias especialmente reguladas en la ley 80 de 1993 (artículo 13). Por su parte el artículo 32 ibídem define los contratos estatales como “…todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación…”. En concordancia con lo anterior, el artículo 40 de la ley 80 reitera el ejercicio de la autonomía de la voluntad en la contratación estatal, permitiéndola en la negociación de las estipulaciones contractuales, en el contexto de los fines estatales, las cuales estarán “de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, (que) correspondan a su esencia y naturaleza”. Agrega además que en los contratos celebrados por las entidades estatales “podrán incluirse las modalidades, condiciones y en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración” (inciso 4º ibídem).

Así las cosas, lo dicho sobre la terminación anticipada por mutuo disenso de los contratos en el derecho privado, al tener pleno soporte constitucional y legal en las normas mercantiles y civiles, cobra aplicación para la contratación estatal por disposición expresa y directa de los artículos 13, 32 y 40 de la ley 80 de 1993. No obstante, para dicha terminación no basta el simple acuerdo de las partes, sino que debe verificarse que la extinción del vínculo contractual este conforme con la finalidad de interés público ínsita en la contratación estatal y la observancia de los principios constitucionales de la función administrativa.

Por último, un asunto importante a destacar corresponde al evento en que, existiendo un contrato en los términos establecidos en el ECGP, si la entidad dentro de su juicio analítico considera que el mismo está incurso en alguna de las causales de nulidad que prevé el derecho común y aquellas definidas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, tendrá la facultad de proceder con la solicitud ante el juez del contrato de su declaratoria^[30].

De esta forma, la nulidad del contrato, por su parte, ha sido definida por el Consejo de Estado como una sanción que es declarada por un juez, con la finalidad de hacer desaparecer el contrato del mundo jurídico por su falta de validez, en los siguientes términos:

“En tal virtud, la nulidad es la sanción de invalidez del contrato que nacido a la vida jurídica, presenta irregularidades o vicios, por la omisión o incumplimiento de los requisitos señalados por la ley para el valor del acto o contrato, y está instituida en defensa del orden jurídico, como quiera que a través de ella el ordenamiento reacciona para reprimir los contratos ilegales, prohibidos o inmorales, en los términos descritos. Es, pues, la respuesta del ordenamiento a conductas dispositivas irregulares y que se contraponen a él, pues hace desaparecer del mundo jurídico la relación que nació viciada, o la cláusula pactada cuando el vicio recae únicamente sobre alguna de las estipulaciones del contrato, es decir, aniquila, suprime y borra sus efectos jurídicos, con el fin de que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la celebración del contrato.

[…]

El contrato que alcanza a nacer, porque recorrió con la definición prevista por las normas jurídicas para su formación, pero concluyó de manera irregular por contrariar o vulnerar alguna norma o requisito que determina su validez (1502 y ss. del Código Civil), es inválido, o sea nulo por valoración negativa posterior o anulable bien por nulidad absoluta o por nulidad relativa, lo cual requiere de una declaración judicial que así señale esta sanción legal (artículos 1740 y ss. del Código Civil, 899 y ss. del Código de Comercio., 44 de la Ley 80 de 1993). (…) la nulidad es la sanción de invalidez del contrato que nacido a la vida jurídica, presenta irregularidades o vicios, por la omisión o incumplimiento de los requisitos señalados por la ley para el valor del acto o contrato, y está instituida en defensa del orden jurídico, como quiera que a través de ella el ordenamiento reacciona para reprimir los contratos ilegales, prohibidos o inmorales, en los términos descritos”^[31].

4. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

5. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre la revocatoria del acto de adjudicación en los conceptos C-524 de 18 de agosto de 2020, C-549 del 28 de agosto de 2020, C-524 de 18 de agosto de 2020, C-549 del 28 de agosto de 2020, C-363 del 14 de septiembre de 2021, C-618 del 5 de octubre de 2022, C-633 del 25 de octubre de 2022, C-750 del 1 de diciembre de 2022, C-252 del 7 de julio de 2023, C-770 del 5 de diciembre de 2024, C-988 del 28 de enero de 2025, C- 063 del 3 de marzo de 2025, entre otros. Respecto de la terminación unilateral de los contratos estatales, esta Subdirección se ha pronunciado en los conceptos C-286 del 12 de mayo de 2022, C-005 del 29 de febrero de 2024, C-466 del 23 de septiembre de 2024, entre otros.

Respecto de la definición del contrato estatal y sus efectos, la Agencia Nacional de Contratación Pública se ha pronunciado en los conceptos 4201912000006493 del 15 de noviembre de 2019, 4201912000006710 del 19 de noviembre de 2019, C-466 del 21 de julio de 2022, C-604 del 23 de septiembre de 2022 y C-823 del 21 de diciembre de 2022 C-043 del 4 de julio de 2024, entre otros. En cuanto a la nulidad absoluta del contrato estatal, esta Subdirección ha proferido los conceptos C-600 del 13 de octubre de 2020, C-378 del 31 de agosto de 2021, C-575 del 13 de octubre de 2021, C-896 del 17 de enero de 2023, C- 041 del 20 de febrero de 2025, entro otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/.

Te informamos que ya se encuentra disponible la Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia. Esta cartilla es una apuesta de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para incentivar la participación de los pueblos y comunidades étnicas en las compras y contratación pública, mediante el desarrollo de los principios de igualdad, equidad e inclusión social. Puede consultar la versión actualizada en el siguiente enlace: Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

De otra parte, te informamos que, con el objetivo de garantizar un conocimiento adecuado de las modificaciones y/o actualizaciones realizadas a los Documentos Tipo, hemos programado una serie de capacitaciones dirigidas a todos los actores involucrados en los procesos de selección. Podrás conocer la programación y realizar tu inscripción a estas capacitaciones a través del siguiente enlace: Calendario | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

También, te contamos que ya publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

Así mismo, te informamos que ya se encuentran disponibles los borradores de las nuevas versiones de documentos tipo del sector infraestructura social (Subsectores: institucional, vivienda, salud, educación, cultura y deporte) en las modalidades de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y mínima cuantía para comentarios. Dichos documentos estarán publicados hasta el próximo 16 de mayo de 2025.  Puedes consultar la información en el siguiente enlace: Documentos Tipo – ANCP Colombia Compra Eficiente 

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. “Artículo 273. A solicitud de cualquiera de los proponentes, el Contralor General de la República y demás autoridades de control fiscal competentes, ordenarán que el acto de adjudicación de una licitación tenga lugar en audiencia pública.

   “Los casos en que se aplique el mecanismo de audiencia pública, la manera como se efectuará la evaluación de las propuestas y las condiciones bajo las cuales se realizará aquella, serán señalados por la ley”. ↑

2. Ley 80 de 1993: “Artículo 30. De la estructura de los procedimientos de selección. La licitación se efectuará conforme a las siguientes reglas:

   [...]

   “10. En el evento previsto en el artículo 273 de la Constitución Política, la adjudicación se hará en audiencia pública. En dicha audiencia participarán el jefe de la entidad o la persona en quien, conforme a la ley, se haya delegado la facultad de adjudicar y, además, podrán intervenir en ella los servidores públicos que hayan elaborado los estudios y evaluaciones, los proponentes y las demás personas que deseen asistir.

   “De la audiencia se levantará un acta en la que se dejará constancia de las deliberaciones y decisiones que en el desarrollo de la misma se hubieren producido [...]”. ↑

3. Artículo 9: “De la adjudicación. En el evento previsto en el artículo 273 de la Constitución Política y en general en los procesos de licitación pública, la adjudicación se hará de forma obligatoria en audiencia pública, mediante resolución motivada, que se entenderá notificada al proponente favorecido en dicha audiencia.

   “Durante la misma audiencia, y previamente a la adopción de la decisión definitiva de adjudicación, los interesados podrán pronunciarse sobre la respuesta dada por la entidad contratante a las observaciones presentadas respecto de los informes de evaluación.

   “El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario.

   “No obstante lo anterior, si dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales, este podrá ser revocado, caso en el cual, la entidad podrá aplicar lo previsto en el inciso final del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

   “Sin perjuicio de las potestades a que se refiere el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, en aquellos casos en que la entidad declare la caducidad del contrato y se encuentre pendiente de ejecución un porcentaje igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, con excepción de los contratos de concesión, se podrá contratar al proponente calificado en el segundo lugar en el proceso de selección respectivo, previa revisión de las condiciones a que haya lugar”. ↑

4. Corte Constitucional. Sentencia C-380 de 2008. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. ↑

5. Lo que se señala a continuación, sin perjuicio de las reglas especiales establecidas por el artículo 1 de la Ley 1882 de 2018, que modificó el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, las cuales solo aplican para los procesos de licitación pública dirigidos a seleccionar contratistas de obra. ↑

6. Decreto 1082 de 2015: ““Artículo 2.2.1.2.1.1.2. Audiencias en la licitación. En la etapa de selección de la licitación son obligatorias las audiencias de: a) asignación de Riesgos, y b) adjudicación. Si a solicitud de un interesado es necesario adelantar una audiencia para precisar el contenido y alcance de los pliegos de condiciones, este tema se tratará en la audiencia de asignación de Riesgos.

   “En la audiencia de asignación de Riesgos, la Entidad Estatal debe presentar el análisis de Riesgos efectuado y hacer la asignación de Riesgos definitiva.

   “La Entidad Estatal debe realizar la audiencia de adjudicación en la fecha y hora establecida en el Cronograma, la cual se realizará de acuerdo con las reglas establecidas para el efecto en los mismos y las siguientes consideraciones:

   “1. En la audiencia los oferentes pueden pronunciarse sobre las respuestas dadas por la Entidad Estatal a las observaciones presentadas respecto del informe de evaluación, lo cual no implica una nueva oportunidad para mejorar o modificar la oferta. Si hay pronunciamientos que a juicio de la Entidad Estatal requiere análisis adicional y su solución puede incidir en el sentido de la decisión a adoptar, la audiencia puede suspenderse por el término necesario para la verificación de los asuntos debatidos y la comprobación de lo alegado.

   “2. La Entidad Estatal debe conceder el uso de la palabra por una única vez al oferente que así lo solicite, para que responda a las observaciones que sobre la evaluación de su oferta hayan hecho los intervinientes.

   “3. Toda intervención debe ser hecha por la persona o las personas previamente designadas por el oferente, y estar limitada a la duración máxima que la Entidad Estatal haya señalado con anterioridad.

   “4. La Entidad Estatal puede prescindir de la lectura del borrador del acto administrativo de adjudicación siempre que lo haya publicado en el SECOP con antelación.

   “5. Terminadas las intervenciones de los asistentes a la audiencia, se procederá a adoptar la decisión que corresponda”. ↑

7. EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. Forma y contenido del contrato estatal. Serie de Derecho administrativo. Universidad Externado de Colombia. Página 70. ↑

8. ESCOBAR Gil. Teoría General de los contratos de la Administración Pública. Página 214. ↑

9. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: Álvaro Namén Vargas Concepto del 15 de agosto de 2017. Rad. 2346. ↑

10. Como cuando el contrato estatal se celebra en el exterior, caso en el cual se rige por las leyes del país en donde se perfecciona (“lex loci contractus”), en cuanto a su existencia y validez, y también en cuanto a su ejecución, si así se estipula, a menos que deba cumplirse en Colombia, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993. También podría prescindirse del documento escrito en la hipótesis prevista en el inciso cuarto del artículo 41 de la misma ley: “En caso de situaciones de urgencia manifiesta a que se refiere el artículo 42 de esta ley que no permitan la suscripción de contrato escrito, se prescindirá de éste y aún del acuerdo acerca de la remuneración, no obstante, deberá dejarse constancia escrita de la autorización impartida por la entidad estatal contratante.” ↑

11. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 19 de febrero de 2024. Radicado: 54001-23-31-000-2012-00230-02 (54550). Consejero Ponente: Jaime Enrique Navas Rodríguez. ↑

12. Expósito. Página 73. ↑

13. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de junio de 2011, expediente 19936. ↑

14. SANTOS RODRÍGUEZ. Jorge Enrique. Construcción doctrinaria de la revocación del acto administrativo ilegal. Universidad Externado de Colombia, 2005. p. 27. ↑

15. RODRÍGUEZ. Libardo. Derecho Administrativo General y colombiano. Vigésima Edición. Tomo II. Editorial Temis, 2017. p. 85. ↑

16. El citado artículo 9 de la Ley 1150 de 2007 dispone: “ARTÍCULO 9o. DE LA ADJUDICACIÓN. En el evento previsto en el artículo 273 de la Constitución Política y en general en los procesos de licitación pública, la adjudicación se hará de forma obligatoria en audiencia pública, mediante resolución motivada, que se entenderá notificada al proponente favorecido en dicha audiencia.

    Durante la misma audiencia, y previamente a la adopción de la decisión definitiva de adjudicación, los interesados podrán pronunciarse sobre la respuesta dada por la entidad contratante a las observaciones presentadas respecto de los informes de evaluación.

    El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario. No obstante lo anterior, si dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales, este podrá ser revocado, caso en el cual, la entidad podrá aplicar lo previsto en el inciso final del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

    Sin perjuicio de las potestades a que se refiere el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, en aquellos casos en que la entidad declare la caducidad del contrato y se encuentre pendiente de ejecución un porcentaje igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, con excepción de los contratos de concesión, se podrá contratar al proponente calificado en el segundo lugar en el proceso de selección respectivo, previa revisión de las condiciones a que haya lugar”. ↑

17. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 15 de agosto de 2017. Radicación: 2346. C.P. Álvaro Namén Vargas. ↑

18. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencia del 13 de junio de 2011, Exp 19936. ↑

19. SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Compendio de Derecho Administrativo. Segunda edición. 2023. Universidad Externado de Colombia y Tirant lo Blanch. Páginas 828 a 880. ↑

20. CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. Tomo Décimo – Obligaciones y contratos 1. Santiago de Chile, Nascimiento, 1936. ↑

21. “[...] el negocio jurídico es un acto de autonomía privada jurídicamente relevante; acto de autorregulación de los propios intereses: la ley no delimita totalmente su contenido, señala orientaciones y límites a la actividad dispositiva, indaga sobre su observancia y, no hallando reparo que formular, interpreta el comportamiento, lo ubica dentro del marco de circunstancias en que se realizó y, una vez encasillado dentro de uno de los tipos socialmente reconocidos, le asigna los efectos que mejor correspondan a la determinación particular así alindada y calificada”. (HINESTROSA, Fernando, Tratado de las Obligaciones II De las fuentes de las obligaciones: El Negocio Jurídico, Volumen I, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2015, pág. 107). ↑

22. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto del 30 de enero de 2008. Rad. 32.867, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. ↑

23. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 23 de septiembre de 1997, Rad. S-701. ↑

24. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 15 de mayo de 2018, Rad. 2335. ↑

25. Las entidades públicas según lo establecido en el artículo 159 de la Ley 1437 de 2011 consagra la posibilidad de que las entidades públicas obren también como demandantes “en los procesos contencioso-administrativos”, es decir en cualquiera de los medios de control consagrados para los actos, hechos operaciones y contratos de la autoridad, incluyendo los propios de quien incoa la demanda respectiva. ↑

26. EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. Forma y contenido del contrato estatal, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2013, p. 190. ↑

27. Diario Oficial No. 41.094 de 28 de octubre de 1993 ↑

28. EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. Forma y contenido del contrato estatal, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2013, p. 202 y 203. ↑

29. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia de 9 de mayo de 2012. Exp. 20.968. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. ↑

30. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. 30 de octubre de 2013. Radicación número: 11001-03-06-000-2013-00214-00(2150). Consejero ponente: William Zambrano Cetina. ↑

31. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 30 de abril de 2012. Radicado: 25000-23-26-000-1995-00704-01(21699). Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio. ↑