El concepto C-745 de 2020 de Colombia Compra Eficiente explica que la visita al sitio de la obra busca que los proponentes realicen las evaluaciones y estimaciones necesarias para presentar la oferta, considerando costos directos e indirectos, obligaciones y riesgos del contrato. Además, señala que la visita debe programarse para una fecha posterior a la apertura del procedimiento, por la vinculatoriedad del pliego y la no definitividad del proyecto, evitando que una visita previa resulte inocua si no se expide el acto de apertura. Finalmente, indica que por Resoluciones 080 de 2020 y 142 de 2020 se suspendió el numeral de visita al sitio en los “Documentos Base” para ciertos procedimientos y que la suspensión dura mientras el Ministerio de Salud mantenga la emergencia sanitaria.
Expediente: C-745 de 2020 – Fecha: 09-12-2020 – Número Interno: N/A – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: 4202013000009710 – Radicado de salida: 2202013000011950 – Restrictor: Visita al sitio de la obra,Finalidad,Programación,Fecha,Suspensión,Alcance,Vigencia – Descriptor: VISITA AL SITIO DE LA OBRA – Mes: Diciembre – Año: 2020
Texto del concepto
VISITA AL SITIO DE LA OBRA – Finalidad
Se exige con el propósito de que los proponentes realicen todas las evaluaciones y estimaciones necesarias para presentar la oferta, sobre la base de un examen cuidadoso, de manera tal que tengan en cuenta el cálculo de los aspectos económicos del proyecto, incluyendo todos los costos directos e indirectos que implique cumplir el contrato, con todas las obligaciones y asunción de riesgos que emanan del mismo. De acuerdo con su estimación y distribución, la entidad establecerá en el cronograma del proceso la fecha y hora para realizar la visita al sitio de la obra.
VISITA AL SITIO DE LA OBRA – Programación – Fecha
En esa medida, dadas las implicaciones de la visita, la vinculatoriedad del pliego de condiciones, el carácter no definitivo del proyecto de pliego y los costos en que se incurren para la realización de la visita al sitio de la obra, esta debe programarse en una fecha posterior a la apertura del procedimiento de contratación. Lo anterior con la finalidad de asegurar la eficacia, eficiencia y el efecto útil de las disposiciones, pues sería de poca utilidad realizar una visita de obra de forma previa a la apertura del proceso, en la medida que nada asegura la expedición del acto administrativo de apertura, y por ende, en caso que la entidad no lo haga, la visita carecería de efectos y sería inocua.
VISITA AL SITIO DE LA OBRA – Suspensión – Alcance – Vigencia
(…) la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, con la expedición de la Resolución No. 080 del 27 de marzo de 2020, suspendió el numeral 3.6 –visita al sitio de la obra– de los «Documentos Base» para los procedimientos de licitación y selección abreviada de menor cuantía, por lo que no podrá incluirse en estos procedimientos de selección. La medida de suspensión de la visita al sitio de las obras, además fue prorrogada por la misma Agencia mediante la Resolución 142 de 2020, por lo que la suspensión durará mientras el Ministerio de Salud y Protección Social conserve la medida de emergencia sanitaria en todo el territorio nacional.
Bogotá D.C., 9/12/2020 Hora 11:25:30s
N° Radicado: 2202013000011950
Señora
María Bula Jiménez
Ciudad.
Concepto C – 745 de 2020
Temas:
| VISITA AL SITIO DE LA OBRA – Finalidad / VISITA AL SITIO DE LA OBRA – Programación – Fecha / VISITA AL SITIO DE LA OBRA – Suspensión |
Radicación: | Respuesta a consulta 4202013000009711 |
Estimada señora Bula:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 26 de octubre de 2020.
- Problemas planteados
Usted pregunta «[…] en los procesos de Selección Abreviada de Menor Cuantía, es posible, para las entidades que lo determinen obligatoria, realizar la visita al sitio de obra antes de realizar la apertura del proceso. En todo caso agradezco aclarar cuál es el plazo mínimo que debe transcurrir entre la publicación del Proyecto de Pliego de Condiciones y la fecha de visita al sitio de obra».
- Consideraciones
Para responder los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: i) visita al sitio de la obra en los documentos tipo, y ii) el aislamiento preventivo obligatorio y la Resolución No. 080 de 2020.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se refirió a la visita al sitio de la obra en los conceptos C-240 del 16 de abril de 2020, C-277 del 26 de mayo de 2020, C-363 del 23 de junio de 2020, C-476 del 24 de julio de 2020, C-505 del 28 de julio de 2020, en los que se estudiaron las particularidades de este requisito habilitante incluido en la «Documentos Base – Versión 2» para los procesos de licitación –Resolución No. 045 de 2020– y selección abreviada de menor cuantía para obra pública de infraestructura de transporte –Resolución 044 de 2020–. De otra parte, esta Agencia, en los conceptos C-248 del 19 de marzo de 2020, C-243 del 24 de marzo de 2020, C-245, C-247, C-253 y C-254 del 7 de abril de 2020 y C-262 del 27 de abril de 2020, C-376 del 30 de junio de 2020 y C-495 del 30 de julio de 2020, entre otros, se pronunció sobre ciertos aspectos del desarrollo de la actividad contractual durante la pandemia desatada por el COVID 19 y el estado de emergencia sanitaria declarado como consecuencia de esta. Las tesis expuestas en estos conceptos se reiteran a continuación.
2.1. Visita al sitio de la obra en los documentos tipo
En el «Documento Base o Pliego Tipo» de selección abreviada de menor cuantía de obra pública de infraestructura de transporte, se incluyó la visita de la obra como potestativa de la entidad, quien de acuerdo con la complejidad del objeto contractual evalúa si se realiza y si la asistencia es obligatoria para los proponentes. De requerirla, la entidad lo justificará en los estudios previos, ajustándose a lo previsto en los «Documentos Tipo», donde se establecen reglas para su realización, mediante las cuales se evita su utilización para prácticas indebidas.
Sobre la posibilidad de exigir la visita al sitio de la obra en los pliegos de condiciones como requisito para presentar la oferta, el Consejo de Estado –en Sentencia del 5 de junio de 2008– se pronunció sobre su legalidad. Señaló que esta exigencia garantiza la consistencia económica de las ofertas, así como la cumplida ejecución del objeto contractual y, por lo tanto, es posible incluirla en los pliegos de condiciones. Además, explicó que es una medida idónea, necesaria y ponderada para la estructuración de las ofertas por parte de los proponentes[1]. Por su parte, en Sentencia del 28 de junio de 2019, el Consejo de Estado reconoció que la visita tiene como propósito que los oferentes conozcan el lugar físico donde se ejecutará el contrato, razón por la cual:
[…] no sólo tiene trascendencia durante el procedimiento precontractual, sino que incide en las etapas ulteriores a este, a tal punto que, si el contratista desde esta etapa conocía de las situaciones que presentaba el terreno en donde se construiría la obra o se prestaría el servicio resulta improcedente cualquier reclamación posterior fundada en situaciones de las que, con la visita realizada al sitio de las obras, debía estar informado[2].
Conforme a lo anterior, la jurisprudencia reconoce la importancia de visitar la obra y la posibilidad de las entidades de exigirla como requisito habilitante en los pliegos de condiciones, pues permite que los proponentes conozcan e inspeccionen la zona para investigar la disponibilidad de los materiales de construcción, mano de obra, transporte y las fuentes de abastecimiento de materiales para su explotación y elaboración de agregados, lo cual permite que cuenten con mejor información sobre sus capacidades reales para ejecutar la obra.
Pese a lo anterior, no es posible establecer condiciones arbitrarias al exigir la visita de la obra. Por ejemplo, en Sentencia del 14 de febrero de 2018, el Consejo de Estado consideró irrazonable que solo la pudiera realizar el representante legal de la persona jurídica, por ser una medida desproporcionada, porque limita la posibilidad de que se actúe a través de un mandatario. De esta forma, explica que si bien la vista de la obra garantiza la presentación de ofertas idóneas, en ningún caso se podrá utilizar para descalificar una propuesta por exigir que solo pueda realizarla el representante legal de la persona jurídica[3].
Con fundamento en lo anterior, la exigencia de la visita al sitio de la obra es viable y útil siempre que se fijen reglas claras y proporcionales que eviten el direccionamiento de los contratos. En este sentido, la Agencia Nacional de Contratación Pública, de acuerdo con lo señalado por la jurisprudencia y los órganos de control, atendiendo a las preocupaciones expresadas por la ciudadanía, estableció las siguientes reglas en la segunda versión de los «Documentos Tipo» para evitar un uso desproporcionado e irracional de este requisito:
i) La entidad incluirá este requisito cuando en los estudios previos se justifique su necesidad.
ii) Desde la publicación del «proyecto de pliego» de condiciones se define si es obligatorio o no asistir a la visita, lo cual significa que no es posible incluirla a partir del «pliego definitivo».
iii) Se exige con el propósito de que los proponentes realicen todas las evaluaciones y estimaciones necesarias para presentar la oferta, sobre la base de un examen cuidadoso, de manera que tengan en cuenta el cálculo de los aspectos económicos del proyecto, incluyendo todos los costos directos e indirectos que implique cumplir el contrato, con todas las obligaciones y asunción de riesgos que emanan del mismo. De acuerdo con su estimación y distribución, la entidad establecerá en el cronograma del proceso la fecha y hora para realizar la visita al sitio de la obra.
iv) No es necesario que quien asista sea el representante legal de la persona jurídica o la persona natural que presentará la oferta, por lo que se podrá encomendar la asistencia a cualquier persona que tenga el título de ingeniero, por medio de una autorización simple, suscrita por alguno de aquellos, sin necesidad de autenticaciones o presentación personal ante notario. Esta persona, de conformidad con lo establecido en el documento tipo, además deberá identificarse presentando su documento de identidad y tarjeta profesional de ingeniero, cuestión que se explicará más adelante.
v) Cuando la oferta la presente un proponente plural, la visita debe realizarla al menos uno (1) de los futuros integrantes. En estos casos tampoco es necesario que asista el representante legal de la persona jurídica o la persona natural miembro del proponente plural, por lo que podrá encomendar la asistencia a cualquier persona que tenga el título de ingeniero, por medio de una autorización simple suscrita por alguno de aquellos, sin necesidad de autenticaciones o presentaciones personales ante notario.
vi) Al momento de establecer la fecha y hora de la visita deberá considerar que: a) no es posible modificar la fecha de la visita al sitio de la obra, salvo por razones de fuerza mayor o caso fortuito; b) cuando extraordinariamente se cambie, la decisión se adoptará con mínimo un día hábil de antelación a la fecha que se va a modificar, y la visita se reprogramará para una fecha mínimo 7 días hábiles después de la programada inicialmente; c) la entidad garantizará las condiciones de seguridad al momento de visitar la zona; y d) la visita deberá programarse después de la apertura efectiva del proceso de contratación.
En relación con este último aspecto debe tenerse en cuenta lo establecido por el documento tipo. El numeral 3.6 en el inciso primero establece que «La Entidad Estatal deberá incluir este acápite cuando se justifique su necesidad en los estudios previos. Desde la publicación del proyecto de pliego de condiciones se debe definir si es obligatorio o no asistir a la visita». Además el siguiente inciso del mismo numeral dispone que «[…] la Entidad establecerá en el cronograma del proceso la fecha y hora para realizar la visita al sitio de la obra».
De esta forma, se evidencia que el «Documento base» busca que la visita de obra se realice de forma posterior a la apertura del proceso, pues el proyecto de pliego de condiciones únicamente establece la obligatoriedad o no de asistir a la visita, sin determinar una fecha para su realización en esta etapa del procedimiento. Por su parte, cuando el pliego prescribe que la fecha y hora para realizar la visita al sitio de la obra se establecerá en el cronograma del proceso se refiere al que se presenta en el pliego de condiciones definitivo, más no a un proyecto de cronograma incluido en el prepliego.
Adicionalmente, cabe resaltar que la Ley 1150 de 2007, artículo 8, inciso 2, dispone que la publicación del proyecto de pliego de condiciones no genera obligación para la entidad de expedir el acto de apertura del procedimiento de selección[4]. En esa medida, dadas las implicaciones de la visita, la vinculatoriedad del pliego de condiciones, el carácter no definitivo del proyecto de pliego y los costos en que se incurren para la realización de la visita al sitio de la obra, esta debe programarse en una fecha posterior a la apertura del procedimiento de contratación. Lo anterior con la finalidad de asegurar la eficacia, eficiencia y el efecto útil de las disposiciones, pues sería de poca utilidad realizar una visita de obra de forma previa a la apertura del proceso, en la medida que nada asegura la expedición del acto administrativo de apertura, y por ende, en caso que la entidad no lo haga, la visita carecería de efectos y sería inocua.
Así las cosas, con la expedición del acto administrativo de apertura, momento en el cual se publica el pliego de condiciones definitivo, frente al cual también se pueden presentar observaciones y/o solicitudes de aclaración, la programación de la visita al sitio de la obra en un momento posterior a la apertura del proceso de selección garantiza que los proponentes, después de asistir a la visita, puedan realizar observaciones al pliego de condiciones, lo que puede generar su modificación a través de adendas.
Sin perjuicio de las consideraciones anteriores, que desarrollan el contenido de la visita al sitio de la obra, como se reguló en los documentos tipo, es importante señalar que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, con la expedición de la Resolución No. 080 del 27 de marzo de 2020, suspendió el numeral 3.6 –visita al sitio de la obra– de los «Documentos Base» para los procedimientos de licitación y selección abreviada de menor cuantía, por lo que no podrá incluirse en estos procedimientos de selección.
La medida de suspensión de la visita al sitio de las obras, además fue prorrogada por la misma Agencia mediante la Resolución 142 de 2020, por lo que la suspensión durará mientras el Ministerio de Salud y Protección Social conserve la medida de emergencia sanitaria en todo el territorio nacional. Las resoluciones de la Agencia se expidieron con motivo de la pandemia del Covid - 19 que está enfrentando el país, y por la restricción de los desplazamientos aéreos y terrestres, generándose así mayores costos y dificultades para las micro, pequeñas, medianas y grandes empresas de construcción de infraestructura. En este orden de ideas, las entidades no podrán exigir visitas al sitio de la obra durante la vigencia de la suspensión.
- Respuesta
«[…] en los procesos de Selección Abreviada de Menor Cuantía, es posible, para las entidades que lo determinen obligatoria, realizar la visita al sitio de obra antes de realizar la apertura del proceso. En todo caso agradezco aclarar cuál es el plazo mínimo que debe transcurrir entre la publicación del Proyecto de Pliego de Condiciones y la fecha de visita al sitio de obra».
De conformidad con los documentos tipo de selección abreviada de menor cuantía de obra de infraestructura de transporte –Versión 1–, la visita al sitio de la obra debe establecerse para realizarse en una fecha posterior a la expedición del acto de apertura, pues sería de poca utilidad realizarla previamente, en la medida que –conforme al artículo 8, del inciso 2, de la Ley 1150 de 2007– la publicación del proyecto de pliego de condiciones no genera obligación para la entidad de dar apertura al proceso de selección, y por ende, en caso que la entidad no expida el acto de apertura, la visita carecería de efectos.
Así las cosas, la programación de la visita al sitio de la obra en un momento posterior a la apertura del proceso de selección garantiza que los proponentes, después de asistir a la visita, realicen observaciones al pliego de condiciones, que podrían dar lugar a modificar algún aspecto del pliego de condiciones, mediante la expedición de adendas.
En todo caso, como se explicó al final de las consideraciones, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expidió la Resolución No. 080 del 27 de marzo de 2020, a través de la cual suspendió los numerales 3.6 –visita al sitio de la obra– y 4.2.4 –garantías suplementarias o adicionales– de los documentos tipo para los procedimientos de licitación y selección abreviada de menor cuantía. Además, esta suspensión fue prorrogada por la misma Agencia mediante la Resolución 142 de 2020, por lo que durará mientras el Ministerio de Salud y Protección Social conserve la medida de emergencia sanitaria en todo el territorio nacional.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Nathalia Urrego Jiménez Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Sebastián Ramírez Grisales Gestor T1-G15 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Jorge Augusto Tirado Navarro Subdirector de Gestión Contractual |
En esta medida, la jurisprudencia explica que: «[…] la previsión en torno a la visita a la zona de las obras, […] constituye en una exigencia razonable enderezada a garantizar la consistencia técnica y económica de las ofertas, así como la cumplida ejecución del objeto contractual, con lo cual no se trata de una imposición carente de toda justificación jurídicamente atendible no infringe, por tanto, el principio de interdicción de la arbitrariedad, tampoco resulta desproporcionada es una alternativa idónea, necesaria y ponderada en aras de la consecución de la finalidad propuesta y, habida cuenta de que impone, con carácter general, una carga a los particulares, carga que se orienta a una finalidad constitucional y legalmente prevista, de superior entidad, resulta plenamente razonable» (CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 5 de junio de 2008. Expediente No. 8431. C.P. Mauricio Fajardo Gómez). ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 28 de junio de 2019. Expediente No. 42.326. C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 14 de febrero de 2018. Expediente No. 37.485. C.P. Ramiro Pazos Guerrero ↑
La publicación de los proyectos de pliegos de condiciones o sus equivalentes no genera obligación para la entidad de dar apertura al proceso de selección. ↑