El Concepto C-822 de 2024 explica el alcance de la Ley de Emprendimiento (Ley 2069 de 2020) frente a los incentivos para que las MiPymes accedan a la contratación pública. Señala que el artículo 31 permite que las entidades estatales, de acuerdo con el análisis del sector, incorporen requisitos diferenciales y puntajes adicionales en los documentos del proceso, en función del tamaño empresarial. Además, indica que “podrán” implica que la inclusión debe sustentarse en los resultados del análisis del sector realizado en la planeación y, por tanto, no es una regla obligatoria de inclusión en todos los procesos. También concluye que no hay contradicción entre el artículo 31 de la Ley 2069 de 2020 y su disposición reglamentaria (art. 2.2.1.2.4.2.18.), pues ambas remiten a la pertinencia definida por el análisis del sector, debiendo justificarse la inclusión u omisión en los documentos del proceso.
LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Contenido – Finalidad
El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, “Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia”, en congruencia con el “Pacto por el emprendimiento, la formalización y la productividad” del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, el Presidente de la República de la época sancionó la Ley 2069 para impulsar el nacimiento de nuevas empresas que incentiven la generación de empleo en país. Dicha Ley busca generar la reactivación de la economía y fomentar la actividad emprendedora, y por ello, tiene como uno de sus propósitos propiciar un entorno para ayudar al crecimiento, consolidación y sostenibilidad de esas iniciativas, generando mayor desarrollo social, creación de las empresas y mejoras tanto en la productividad como en la competitividad. De esta manera, la ley en comento también concreta la “Política de formalización empresarial” del Documento CONPES 3956 del 8 de enero de 2019.
LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Decreto Reglamentario 1860 de 2021
De acuerdo con el artículo 84, “La presente Ley rige a partir del momento de su promulgación […]”, lo que significa que es obligatoria para sus destinatarios desde esa fecha. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de que el Gobierno Nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, expida los decretos correspondientes que permitan la cumplida ejecución de esta Ley, potestad que fue ejercida mediante la expedición del Decreto 1860 de 2021.
LEY DE EMPRENDIMIENTO – Artículo 31 y 32 – Criterios diferenciales y puntajes adicionales – MiPymes – Emprendimientos y empresas de mujeres
Dentro del referido capítulo se encuentran los artículos 31 y 32 de la Ley 2069 de 2020, a través de los cuales se crean una serie de incentivos para las personas interesadas en celebrar contratos con el Estado. Por un lado, el artículo 31 introduce criterios diferenciales para el acceso de las MiPymes al sistema de compras y contratación pública, estableciendo que “Las Entidades Estatales de acuerdo con el análisis de Sector podrán incluir, en los Documentos del Proceso, requisitos diferenciales y puntajes adicionales, en función del tamaño empresarial para la promoción del acceso de las MiPymes al mercado de Compras Públicas”.
INCORPORACIÓN DE CRITERIOS DIFERENCIALES Y PUNTAJES ADICIONALES – Depende de análisis del sector
Como se observa, el artículo 31 de la Ley 2069 de 2020 está dirigido a favorecer a las MiPymes nacionales en la medida en que establece que las entidades estatales, de acuerdo con el análisis del sector, pueden incluir en los documentos del proceso requisitos habilitantes y puntajes adicionales en función del tamaño empresarial para la promoción del acceso de aquellas al mercado de compras públicas. A juicio de esta Subdirección, la expresión “podrán” fue utilizada por el legislador porque la incorporación de los criterios diferenciales y puntajes adicionales en favor de las MiPymes debe sustentarse en los resultados del análisis del sector realizado por la entidad estatal contratante en la etapa de planeación, lo que le permite a esta inferir que su incorporación es pertinente y se sustenta en la evaluación objetiva, la cual será consignada en los estudios y documentos previos.
De manera que, en cada proceso de selección, la entidad estatal deberá definir, de manera concreta, la incorporación de tales criterios diferenciales y puntajes adicionales, sin que se entienda la norma como una regla obligatoria de inclusión en cabeza de las entidades estatales para su incorporación en los pliegos de condiciones, habida cuenta que resultaría de difícil aplicación cuando las particularidades del proyecto no permitan la fijación de tales criterios diferenciales o puntajes adicionales en favor de las MiPymes. Piénsese por ejemplo en proyectos en los que, luego de surtido el análisis del sector, desde la perspectiva del estudio de la oferta de las obras, bienes o servicios se identifique que no existe un volumen importante de MiPymes que puedan proveer a la entidad contratante de tales obras, bienes o servicios, de manera que no resulta conveniente incorporar al pliego de condiciones tales medidas en favor de estas empresas. En todo caso, la entidad estatal siempre deberá justificar su inclusión u omisión, en los documentos del proceso de selección.
NO EXISTE CONTRADICCIÓN – Artículo 31 Ley 2069 de 2020 – Artículo 2.2.1.2.4.2.18.
En conclusión, de lo expuesto hasta aquí, no se evidencia discordancia, o contradicción alguna entre la norma de naturaleza legal (artículo 31) y su artículo reglamentario (2.2.1.2.4.2.18.), en vista de que ambas disposiciones dejan, más que a discreción de la entidad contratante, a lo que resulte del análisis del sector, para efectos de definir si es pertinente establecer los criterios habilitantes diferenciales y, en los procedimientos de selección de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos, fijar puntajes adicionales que favorezcan a las MiPymes nacionales.
DERECHO FUNDAMENTAL DE PETICIÓN – Término de respuesta – Consulta
En atención a estas y las demás funciones atribuidas por el artículo 11 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Subdirección de Gestión Contractual resuelve solicitudes relacionadas con la aplicación del marco normativo que rige la compra pública y la contratación estatal, las cuales deben ser resueltas dentro de los términos y de conformidad con las reglas establecidas en los artículos 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por la Ley 1755 de 2015.
Texto del concepto
LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Contenido – Finalidad
El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, “Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia”, en congruencia con el “Pacto por el emprendimiento, la formalización y la productividad” del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, el Presidente de la República de la época sancionó la Ley 2069 para impulsar el nacimiento de nuevas empresas que incentiven la generación de empleo en país. Dicha Ley busca generar la reactivación de la economía y fomentar la actividad emprendedora, y por ello, tiene como uno de sus propósitos propiciar un entorno para ayudar al crecimiento, consolidación y sostenibilidad de esas iniciativas, generando mayor desarrollo social, creación de las empresas y mejoras tanto en la productividad como en la competitividad. De esta manera, la ley en comento también concreta la “Política de formalización empresarial” del Documento CONPES 3956 del 8 de enero de 2019.
LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Decreto Reglamentario 1860 de 2021
De acuerdo con el artículo 84, “La presente Ley rige a partir del momento de su promulgación […]”, lo que significa que es obligatoria para sus destinatarios desde esa fecha. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de que el Gobierno Nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, expida los decretos correspondientes que permitan la cumplida ejecución de esta Ley, potestad que fue ejercida mediante la expedición del Decreto 1860 de 2021.
LEY DE EMPRENDIMIENTO – Artículo 31 y 32 – Criterios diferenciales y puntajes adicionales – MiPymes – Emprendimientos y empresas de mujeres
Dentro del referido capítulo se encuentran los artículos 31 y 32 de la Ley 2069 de 2020, a través de los cuales se crean una serie de incentivos para las personas interesadas en celebrar contratos con el Estado. Por un lado, el artículo 31 introduce criterios diferenciales para el acceso de las MiPymes al sistema de compras y contratación pública, estableciendo que “Las Entidades Estatales de acuerdo con el análisis de Sector podrán incluir, en los Documentos del Proceso, requisitos diferenciales y puntajes adicionales, en función del tamaño empresarial para la promoción del acceso de las MiPymes al mercado de Compras Públicas”.
INCORPORACIÓN DE CRITERIOS DIFERENCIALES Y PUNTAJES ADICIONALES – Depende de análisis del sector
Como se observa, el artículo 31 de la Ley 2069 de 2020 está dirigido a favorecer a las MiPymes nacionales en la medida en que establece que las entidades estatales, de acuerdo con el análisis del sector, pueden incluir en los documentos del proceso requisitos habilitantes y puntajes adicionales en función del tamaño empresarial para la promoción del acceso de aquellas al mercado de compras públicas. A juicio de esta Subdirección, la expresión “podrán” fue utilizada por el legislador porque la incorporación de los criterios diferenciales y puntajes adicionales en favor de las MiPymes debe sustentarse en los resultados del análisis del sector realizado por la entidad estatal contratante en la etapa de planeación, lo que le permite a esta inferir que su incorporación es pertinente y se sustenta en la evaluación objetiva, la cual será consignada en los estudios y documentos previos.
De manera que, en cada proceso de selección, la entidad estatal deberá definir, de manera concreta, la incorporación de tales criterios diferenciales y puntajes adicionales, sin que se entienda la norma como una regla obligatoria de inclusión en cabeza de las entidades estatales para su incorporación en los pliegos de condiciones, habida cuenta que resultaría de difícil aplicación cuando las particularidades del proyecto no permitan la fijación de tales criterios diferenciales o puntajes adicionales en favor de las MiPymes. Piénsese por ejemplo en proyectos en los que, luego de surtido el análisis del sector, desde la perspectiva del estudio de la oferta de las obras, bienes o servicios se identifique que no existe un volumen importante de MiPymes que puedan proveer a la entidad contratante de tales obras, bienes o servicios, de manera que no resulta conveniente incorporar al pliego de condiciones tales medidas en favor de estas empresas. En todo caso, la entidad estatal siempre deberá justificar su inclusión u omisión, en los documentos del proceso de selección.
NO EXISTE CONTRADICCIÓN – Artículo 31 Ley 2069 de 2020 – Artículo 2.2.1.2.4.2.18.
En conclusión, de lo expuesto hasta aquí, no se evidencia discordancia, o contradicción alguna entre la norma de naturaleza legal (artículo 31) y su artículo reglamentario (2.2.1.2.4.2.18.), en vista de que ambas disposiciones dejan, más que a discreción de la entidad contratante, a lo que resulte del análisis del sector, para efectos de definir si es pertinente establecer los criterios habilitantes diferenciales y, en los procedimientos de selección de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos, fijar puntajes adicionales que favorezcan a las MiPymes nacionales.
DERECHO FUNDAMENTAL DE PETICIÓN – Término de respuesta – Consulta
En atención a estas y las demás funciones atribuidas por el artículo 11 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Subdirección de Gestión Contractual resuelve solicitudes relacionadas con la aplicación del marco normativo que rige la compra pública y la contratación estatal, las cuales deben ser resueltas dentro de los términos y de conformidad con las reglas establecidas en los artículos 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por la Ley 1755 de 2015.
Bogotá D.C., [Día] de [Mes.NombreCapitalizado] de [Año]
Señor
Carlos Andrés Reyes Caro
carlosreyes.es@unitropico.edu.co
Bogotá D.C.
Concepto C-822 de 2024
Temas: | LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Contenido – Finalidad / LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Decreto Reglamentario 1860 de 2021 / LEY DE EMPRENDIMIENTO – Artículo 31 y 32 – Criterios diferenciales y puntajes adicionales – MiPymes – Emprendimientos y empresas de mujeres / INCORPORACIÓN DE CRITERIOS DIFERENCIALES Y PUNTAJES ADICIONALES – Depende de análisis del sector / NO EXISTE CONTRADICCIÓN – Artículo 31 Ley 2069 de 2020 – Artículo 2.2.1.2.4.2.18. |
Radicación: | Respuesta a consulta radicado No. P20241105011167 |
Estimado señor Reyes Caro,
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente – responde su solicitud de consulta de fecha 5 de noviembre de 2024, en la cual consulta lo siguiente:
“Solicito que, por favor, su despacho se sirva dirimir el conflicto de interpretación entre el artículo 31 de la Ley 2069 de 2020 y el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021, que, adiciona el artículo 2.2.1.2.4.2.18 al Decreto 1082 de 2015, con respecto al, deber de tener en cuenta la naturaleza jurídica descrita por la Ley 590 de 2000 correspondiente a MiPymes, específicamente sobre la aplicación del puntaje adicional a favor de Mipymes en la puntuación de los requisitos habilitantes.
Respetuosamente solicito que, se tenga en cuenta, de manera favorable, la interpretación del artículo 31 de la Ley 2069 de 2015 respecto a lo establecido en el artículo 32 de la misma norma respecto a lo establecido con respecto de los requisitos habilitantes diferenciales de las empresas Mipymes y emprendimientos y empresas de mujeres de conformidad a lo establecido en el artículo 230 de la Constitución Política de 1991, con la finalidad de brindar una interpretación equitativa respecto a la razón de ser de la norma.
Respetuosamente solicito, que su despacho indique al peticionario el término para responder el presente derecho de petición de conformidad al artículo 14 de la Ley 1437 de 2011 en virtud de la naturaleza jurídica de la misma.” [SIC].
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.
1. Problema planteado:
1. ¿Existe concordancia entre el artículo 31 de la Ley 2069 de 2020 –norma que permite la inclusión de criterios diferenciales y puntajes adicionales para MiPymes en el sistema de compras y contratación pública– y el artículo 2.2.1.2.4.2.18 del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021, –reglamentario del artículo 31 de la Ley 2069 de 2020– o, contrario sensu, existe una contradicción entre dichas normas?
2. ¿La regulación sobre criterios diferenciales y puntajes adicionales en favor de MiPymes (artículo 31) y emprendimientos y empresas de mujeres (artículo 32) en los procesos de selección, tienen un tratamiento distinto? ¿En qué se diferencian?
3. ¿Cuál es el término para resolver las consultas elevadas a las autoridades, en el marco del derecho fundamental de petición, regulado por los artículos 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA (Ley 1437 de 2011) sustituido por la Ley 1755 de 2015?
2. Respuesta:
1. Al revisar el contenido de los artículos 31 y 32 de la Ley 2069 de 2020, y contrastarlos con lo dispuesto en los artículos reglamentarios 2.2.1.2.4.2.18. y 2.2.1.2.4.2.15. respectivamente, se concluye que no existe discrepancia o discordancia entre los mandamientos de la norma legal y las reglas contempladas en las disposiciones reglamentarias, como se expondrá en las consideraciones del presente concepto. En ese sentido, los artículos de naturaleza legal y reglamentaria que regulan en general la incorporación de criterios habilitantes diferenciales y puntajes adicionales en favor de las MiPymes y los emprendimientos y empresas de mujeres, en el marco de procedimientos de selección convocados por las entidades estatales, indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, contemplan que la fijación de aquellos depende del resultado que se obtenga del análisis del sector que se efectúa en la etapa de planeación y se consigna en los estudios y documentos previos. De manera que su incorporación, más que una discrecionalidad en cabeza de las entidades obligadas responde a un resultado objetivo luego de que la entidad contratante analice la demanda, identifique su necesidad, determine cuáles son los bienes, obras y servicios que la satisfacen, de manera que comprenda el comportamiento del mercado de oferta y las necesidades de suministro. Desde la Subdirección se recomienda que las entidades contratantes adelanten un estudio del sector tal y como lo demanda el artículo 2.2.1.1.1.6.1. del Decreto 1082 de 2015 y consulte la Guía de elaboración de estudios del sector dispuesta por esta Agencia, en la cual se brindan herramientas y buenas prácticas que les permitirá alcanzar los objetivos de eficacia, eficiencia, economía, promoción de la competencia y manejo del riesgo. 2. La incorporación de criterios habilitantes diferenciales y puntajes adicionales en favor de las MiPymes y los emprendimientos y empresas de mujeres dependerá siempre del resultado del análisis del sector, de conformidad con el artículo 31 y 32 de la Ley 2069 de 2020 y reglamentado en igual medida por los artículos 2.2.1.2.4.2.18. y 2.2.1.2.4.2.15. del Decreto 1082 de 2015, que fueron incorporados por el Decreto 1860 de 2021, por lo menos en ese aspecto en particular. Sin embargo, tales artículos reglamentarios (2.2.1.2.4.2.18. y 2.2.1.2.4.2.15.) proscriben una diferencia importante y es que, para el caso de las MiPymes, las entidades las Entidades Estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos podrán, eventualmente, incorporar los criterios habilitantes diferenciales y puntajes adicionales en favor de aquellas, en todos los procesos de selección competitivos, sin hacer excepciones con relación a las modalidades de selección contempladas en el EGCAP. En cambio, para el caso de los emprendimientos y empresas de mujeres, el artículo 2.2.1.2.4.2.15. sí delimita la posibilidad de incluir tales elementos (criterios habilitantes diferenciales y puntajes adicionales en favor de aquellas) a las modalidades de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos en lo concerniente a la exigencia en cabeza de las Entidades Estatales sometidas al régimen general de la Ley 80, exceptuando a las modalidades de selección abreviada por subasta inversa y mínima cuantía. Por otro lado, tan solo obliga a las Entidades exceptuadas del Estatuto General a la incorporación de criterios y puntajes adicionales en favor de estos emprendimientos en todos los procesos de selección competitivos que adelanten, siempre que los resultados del análisis del sector justifiquen su incorporación, sin incluir; como ocurre con la medida en favor de las MiPymes, a los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos. 3. Dentro de las principales funciones que cumple la Agencia Nacional de Contratación Pública–Colombia Compra Eficiente– como ente rector del sistema de compra pública, se encuentran las de servir como autoridad consultiva para la comunidad jurídica y la de realizar la difusión de la normativa que rige la compra pública. En atención a estas y las demás funciones atribuidas por el artículo 11 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Subdirección de Gestión Contractual resuelve solicitudes relacionadas con la aplicación del marco normativo que rige la compra pública y la contratación estatal, las cuales deben ser resueltas dentro de los términos y de conformidad con las reglas establecidas en los artículos 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por la Ley 1755 de 2015. Particularmente, el artículo 14 consagra los términos para resolver las distintas modalidades de peticiones, que para el caso que nos ocupa, la presente solicitud se subsume dentro de las que se definen en el numeral 2 del artículo en cita, donde establece el término de 30 días hábiles siguientes a su recepción. |
3. Razones de la respuesta:
Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, “Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia”. De acuerdo con el artículo 84, “La presente Ley rige a partir del momento de su promulgación […]”, lo que significa que es obligatoria para sus destinatarios desde esa fecha. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de que el Gobierno Nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, expida los decretos correspondientes que permitan la cumplida ejecución de esta Ley, potestad que fue ejercida mediante la expedición del Decreto 1860 de 2021
Debe precisarse que la vigencia del Decreto 1860 de 2021 está regida por lo establecido en su artículo 8, el cual señala que “Las disposiciones contenidas en el presente Decreto se aplicarán a los procedimientos de selección cuya invitación, aviso de o documento equivalente se publique a los tres (3) meses contados a partir de su expedición”, es decir, a partir del 24 de marzo de 2022, por lo que actualmente esta es la regulación vigente[1].
En cuanto a su contenido, es importante señalar que, en la Ley de Emprendimiento se dispuso medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas –MiPymes–, mediante incentivos a favor de aquellas dentro del sistema de compras y contratación pública[2], para ello se modificó algunos aspectos de la contratación estatal para promover el emprendimiento. Concretamente, aquellas se encuentran en el Capítulo III –artículos 30 al 36–. En su orden, tales artículos consagran: i) reglas sobre la participación de las MiPymes en el procedimiento de mínima cuantía, ii) criterios diferenciales para MiPymes en el sistema de compras públicas, iii) criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, iv) promoción del acceso de las MiPymes al mercado de compras públicas, v) promoción del desarrollo en la contratación pública, vi) un nuevo régimen de factores de desempate y vi) un llamado a las entidades estatales para que promuevan compras públicas en el marco de la tecnología y la innovación.[3]
Dentro del referido capítulo se encuentran los artículos 31 y 32 de la Ley 2069 de 2020, a través de los cuales se crean una serie de incentivos para las personas interesadas en celebrar contratos con el Estado. Por un lado, el artículo 31 introduce criterios diferenciales para el acceso de las MiPymes al sistema de compras y contratación pública, estableciendo que “Las Entidades Estatales de acuerdo con el análisis de Sector podrán incluir, en los Documentos del Proceso, requisitos diferenciales y puntajes adicionales, en función del tamaño empresarial para la promoción del acceso de las MiPymes al mercado de Compras Públicas”.
Además, el inciso segundo y el parágrafo del artículo 31 de la Ley 2069 de 2020 disponen, respectivamente, que “El Gobierno Nacional reglamentará la definición de los criterios diferenciales, sobre reglas objetivas [relacionadas con “requisitos diferenciales” y “puntajes adicionales”] que podrán implementar las Entidades Estatales”, y que, “Dentro de los criterios diferenciales que reglamente el Gobierno Nacional se dará prioridad a la contratación de producción nacional sin perjuicio de los compromisos comerciales adquiridos con otros Estados”. Es decir, esta norma requirió el desarrollo reglamentario como una condición previa para su aplicación.
Por otra parte, el artículo 32 de la Ley 2069 de 2020[4] regula criterios diferenciales para los “emprendimientos y empresas de mujeres” en el sistema de compras y contratación pública. En relación con este aspecto, el inciso primero de la norma citada prescribe lo siguiente:
“De acuerdo con el resultado del análisis del sector, las entidades estatales incluirán requisitos diferenciales y puntajes adicionales en los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos, así como en los procesos competitivos que adelanten las entidades estatales que no apliquen en su gestión contractual el Estatuto General de Contratación Administrativa, como medidas de acción afirmativa, para incentivar emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, sin perjuicio de los compromisos adquiridos por Colombia en los acuerdos comerciales en vigor”.
De esta manera, los “criterios diferenciales” del artículo 32 ibidem –que incluyen tanto los “requisitos diferenciales” como los “puntajes adicionales”– aplican a “[…] los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos […]”, excluyendo las demás modalidades de selección del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. Asimismo, sin distinciones ulteriores, la norma en comento también se extiende a todos los procedimientos que realicen las entidades estatales excluidas de la Ley 80 de 1993.
No obstante, el artículo 32 de la Ley 2069 de 2020 –al igual que el artículo 31– también alude a la necesidad del desarrollo normativo posterior. Al respecto, el parágrafo dispone que “La definición de emprendimientos y empresas de mujeres se reglamentará por el gobierno nacional”.
En este contexto, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1860 de 2021, “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, con el fin reglamentar los artículos 30, 31, 32, 34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en lo relativo al sistema de compras públicas y se dictan otras disposiciones”. Esta norma se expidió con el propósito de adecuar el marco reglamentario de la contratación pública a las modificaciones normativas que se desprenden del Capítulo III de la Ley 2069 de 2020 –con excepción de los artículos 33 y 36–, realizando las adecuaciones requeridas para aplicar estas disposiciones, tal como indicó el artículo 1 del Decreto 1860 de 2021[5].
En lo relativo a sus inquietudes, esto es, sobre el alcance e interpretación de “los criterios diferenciales” adoptados por el Decreto 1860 de 2021, es importante señalar que estos se encuentran regulados específicamente en los artículos 2.2.1.2.4.2.15. y 2.2.1.2.4.2.18, correspondiente a: i) criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres, y ii) criterios diferenciales para MiPymes, respectivamente.
Según se desprende del texto de su consulta, usted plantea un supuesto “conflicto con respecto de la aplicabilidad de la norma” refiriéndose al artículo 31 de la Ley 2069 de 2020, por cuanto usted considera que dicho artículo deja a discreción de las entidades obligadas la inclusión de criterios diferenciales y puntajes adicionales, mientras que el artículo 2.2.1.2.4.2.18 del Decreto 1082 de 2015, modificado por el Decreto 1860 de 2021, establece la incorporación de tales criterios habilitantes diferenciales y puntajes adicionales en forma ineludible y obligatoria para las entidades estatales y en favor de las MiPymes.
Con lo dicho, vale la pena hacer varias precisiones que, de antemano, descartan una contradicción o discordancia entres las normas legales y reglamentarias recientemente citas. En ese orden de ideas, lo primero es decir que existen semejanzas y diferencias entre los artículos 31 y 32 de la Ley 2069 de 2020 importantes de señalar, pues cambia el alcance y ámbito de aplicación de dichas normas.
A continuación, citamos el contenido del artículo 31 de la Ley 2069 de 2020:
ARTÍCULO 31. CRITERIOS DIFERENCIALES PARA MIPYMES EN EL SISTEMA DE COMPRA PÚBLICA. Las Entidades Estatales de acuerdo con el análisis de Sector podrán incluir, en los Documentos del Proceso, requisitos diferenciales y puntajes adicionales, en función del tamaño empresarial para la promoción del acceso de las MiPymes al mercado de Compras Públicas.
El Gobierno Nacional reglamentará la definición de los criterios diferenciales, sobre reglas objetivas que podrán implementar las Entidades Estatales.
PARÁGRAFO PRIMERO. Dentro de los criterios diferenciales que reglamente el Gobierno Nacional se dará prioridad a la contratación de producción nacional sin perjuicio de los compromisos comerciales adquiridos con otros Estados.
(negrilla y resaltado por fuera del texto legal)
Como se observa, el artículo 31 de la Ley 2069 de 2020 está dirigido a favorecer a las MiPymes nacionales en la medida en que establece que las entidades estatales, de acuerdo con el análisis del sector, pueden incluir en los documentos del proceso requisitos habilitantes y puntajes adicionales en función del tamaño empresarial para la promoción del acceso de aquellas al mercado de compras públicas. A juicio de esta Subdirección, la expresión “podrán” fue utilizada por el legislador porque la incorporación de los criterios diferenciales y puntajes adicionales en favor de las MiPymes debe sustentarse en los resultados del análisis del sector realizado por la entidad estatal contratante en la etapa de planeación, lo que le permite a esta inferir que su incorporación es pertinente y se sustenta en la evaluación objetiva, la cual será consignada en los estudios y documentos previos.
De manera que, en cada proceso de selección, la entidad estatal deberá definir, de manera concreta, la incorporación de tales criterios diferenciales y puntajes adicionales, sin que se entienda la norma como una regla obligatoria de inclusión en cabeza de las entidades estatales para su incorporación en los pliegos de condiciones, habida cuenta que resultaría de difícil aplicación cuando las particularidades del proyecto no permitan la fijación de tales criterios diferenciales o puntajes adicionales en favor de las MiPymes. Piénsese por ejemplo en proyectos en los que, luego de surtido el análisis del sector, desde la perspectiva del estudio de la oferta de las obras, bienes o servicios se identifique que no existe un volumen importante de MiPymes que puedan proveer a la entidad contratante de tales obras, bienes o servicios, de manera que no resulta conveniente incorporar al pliego de condiciones tales medidas en favor de estas empresas. En todo caso, la entidad estatal siempre deberá justificar su inclusión u omisión, en los documentos del proceso de selección.
Dicho esto, vale la pena revisar el artículo 2.2.1.2.4.2.18. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el Decreto 1860 de 2021, el cual reglamenta el artículo 31 estudiado:
Artículo 2.2.1.2.4.2.18. Criterios diferenciales para Mipyme en el sistema de compras públicas. De acuerdo con el numeral 1 del artículo 12 de la Ley 590 de 2000, según los resultados del análisis del sector, las Entidades Estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos establecerán condiciones habilitantes diferenciales que promuevan y faciliten la participación en los procedimientos de selección competitivos de las Mipyme domiciliadas en Colombia. Para el efecto, en función de los criterios de clasificación empresarial, los Documentos del Proceso deberán incorporar requisitos habilitantes diferenciales relacionados con alguno o algunos de los siguientes aspectos:
- Tiempo de experiencia.
- Número de contratos para la acreditación de la experiencia.
- Índices de capacidad financiera.
- Índices de capacidad organizacional.
- Valor de la garantía de seriedad de /a oferta.
Los requisitos mencionados deberán fijarse respetando las condiciones habilitantes requeridas para el cumplimiento adecuado del contrato, teniendo en cuenta el alcance de las obligaciones. En desarrollo de lo anterior, con la finalidad de beneficiar a las Mipyme, se establecerán condiciones más exigentes respecto a alguno o algunos de los criterios de participación antes enunciados frente a los demás proponentes que concurran al procedimiento de selección que no sean Mipyme.
Con excepción de los procedimientos de selección abreviada por subasta inversa y de mínima cuantía, las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, teniendo en cuenta los criterios de clasificación empresarial, podrán establecer puntajes adicionales para Mipyme. En ningún caso, estos podrán superar el cero punto veinticinco por ciento (0.25%) del total de los puntos establecidos en el pliego de condiciones.
Parágrafo 1. Para los efectos de este artículo, los criterios de clasificación empresarial son los definidos en el artículo 2.2.1.13.2.2 del Decreto 1074 de 2015, Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, o la norma que lo modifique, derogue o sustituya.
Parágrafo 2. Tratándose de proponentes plurales, los criterios diferenciales y los puntajes adicionales solo se aplicarán si por lo menos uno de los integrantes acredita la calidad de Mipyme y tiene una participación igual o superior al diez por ciento (10%) en el consorcio o la unión temporal.
Parágrafo 3. Lo previsto en esta norma aplica sin perjuicio de lo dispuesto en los Acuerdos Comerciales suscritos por el Estado colombiano, pero no rige en las convocatorias limitadas que se realicen conforme a los artículos 2.2.1.2.4.2.2 y 2.2.1.2.4.2.3 de este Decreto"
(negrilla y resaltado por fuera del texto legal)
Al analizar el contenido del artículo reglamentario, son varios los aspectos a destacar: i) cita el artículo 12 de la Ley 590 de 2000, el cual fue modificado por el artículo 33 de la Ley 2069 de 2020, donde se consagra como deber en cabeza de las entidades estatales, indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, el de identificar las MiPymes que podrían ser potenciales proveedoras directas o indirectas, en el análisis del sector, con el fin de definir reglas que promuevan y faciliten su participación en el proceso de contratación, ii) deja claro que el ámbito de aplicación del artículo es para los procesos de selección convocados por entidades estatales, indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, iii) reitera que la incorporación de criterios habilitantes diferenciales serán producto de los resultados que arroje el análisis del sector y aclara que podrán incorporarse en todos los procesos de selección competitivos, iv) define cuáles serán los aspectos en los cuales las entidades obligadas podrían establecer una mayor exigencia en aquellos proponentes que no tengan la condición de MiPymes, v) señala las modalidades que aplican las entidades sometidas al EGCAP y que quedan exceptas de la posibilidad de incorporar puntajes adicionales, cuales son la de selección abreviada por subasta inversa y de mínima cuantía, vi) señala que, en virtud del artículo 2.2.1.13.2.2 del Decreto 1074 de 2015 Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo será posible establecer los criterios de clasificación empresarial, entre otros elementos.
En conclusión, de lo expuesto hasta aquí, no se evidencia discordancia, o contradicción alguna entre la norma de naturaleza legal (artículo 31) y su artículo reglamentario (2.2.1.2.4.2.18.), en vista de que ambas disposiciones dejan, más que a discreción de la entidad contratante, a lo que resulte del análisis del sector, para efectos de definir si es pertinente establecer los criterios habilitantes diferenciales y, en los procedimientos de selección de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos, fijar puntajes adicionales que favorezcan a las MiPymes nacionales.
El resultado de este análisis es el mismo frente al artículo 32 y el artículo 2.2.1.2.4.2.15. que lo reglamenta, con la diferencia de que, tanto para la incorporación de criterios habilitantes diferenciales, como para puntajes adicionales que favorezcan los emprendimientos y empresas de mujeres, será posible su incorporación en los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos, así como en los procesos competitivos que adelanten las entidades estatales que no apliquen en su gestión contractual el EGCAP, y siempre que los resultados del análisis del sector justifiquen su incorporación u omisión, en cada caso en concreto.
4. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
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5. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
Sobre los incentivos en favor de las MiPymes en la contratación estatal, según la modificación realizada por el Decreto 1860 de 2021 al Decreto 1082 de 2015, esta Subdirección se ha referido en los Conceptos C-043 del 09 de febrero de 2021, C-005 del 16 de febrero de 2021, C-081 del 23 de febrero de 2021, C-087 del 23 de febrero de 2021, C- 025 del 25 de febrero de 2021, C-037 del 26 de febrero de 2021, C-035 del 02 de marzo de 2021, C-040 del 02 de marzo de 2021, C-044 del 03 de marzo de 2021, C-102 del 25 de marzo de 2021, C-125 del 05 de abril de 2021, C-127 del 06 de abril de 2021, C-130 del 07 de abril de 2021, C- 144 del 07 de abril de 2021, C-141 del 08 de abril de 2021, C-114 del 13 de abril de 2021, C−151 del 12 de abril de 2021, C-160 del 20 de abril de 2021, C−189 del 26 de abril de 2021, C-206 del 3 de mayo de 2021, C-208 del 10 de mayo de 2021, C-211 del 11 de mayo de 2021, C-234 del 24 de mayo de 2021, C-271 del 9 de junio de 2021, C-306 del 28 de junio de 2021, C-426 del 18 de agosto de 2021, C-309 del 24 de agosto de 2021 y C-455 del 31 de agosto de 2021, entre otros. La Agencia también ha analizado las limitaciones territoriales de convocatorias a MiPymes, en los conceptos concepto C-705 de 7 de diciembre de 2020, C-523 del 11 de agosto de 2020, C-438 de 27 de septiembre de 2021, C- 041 del 2 de marzo de 2022 y C-460 del 18 de julio de 2022, C-523 del 16 de agosto de 2022, C- 539 del 29 de agosto de 2022, C-585 del 19 de septiembre de 2022, C-587 del 21 de septiembre de 2022, C-597 del 9 de septiembre de 2022, C-627 del 12 de septiembre de 2022, C-643 del 10 de octubre de 2022, C-662 del 13 de octubre de 2022, C-699 del 25 de octubre de 2022, C-744 del 08 de noviembre de 2022 y C-758 del 10 de noviembre de 2022, C-089 del 28 de abril de 2023, entre otros. Estos y otros conceptos los podrá consultar en el siguiente enlace:
https://relatoria.colombiacompra.gov.co/
Le informamos que ya se encuentra disponible la actualización del Manual de Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación. Esta herramienta ofrece una orientación valiosa para que las entidades públicas determinen los acuerdos comerciales que deben incluir en sus procesos contractuales. Puede consultar la versión actualizada en el siguiente enlace:
manual_para_el_manejo_de_acuerdos_comerciales_vf.pdf
También le invitamos a consultar la versión VIII de 2024, del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual relacionado con la Guía Para Promover la Participación de las MiPymes en los Procesos de Compra y Contratación Pública, el cual se puede descargar en la página web de la Agencia:
https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital
Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:
Twitter: @colombiacompra
Facebook: ColombiaCompraEficiente
LinkedIn: Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente Instagram: @colombiacompraeficiente_cce
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Elaboró: | Sergio Enrique Caballero Lesmes Analista T2-01 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Juan Carlos González Velásquez Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
Decreto 1860 de 2021. “Artículo 8. Vigencia y derogatorias. Las disposiciones contenidas en el presente Decreto se aplicarán a los procedimientos de selección cuya invitación, aviso de convocatoria o documento equivalente se publique a los tres (3) meses contados a partir de su expedición. Este Decreto modifica la Subsección 5 de la Sección 1 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2, así como los artículos 2.2.1.2.4.2.2., 2.2.1.2.4.2.3., 2.2.1.2.4.2.4., 2.2.1.2.1.2.2 y 2.2.1.2.4.2.8.; adiciona los artículos 2.2.1.2.4.2.14., 2.2.1.2.4.2.15., 2.2.1.2.4.2.16., 2.2.1.2.4.2.17. y 2.2.1.2.4.2.18.; adiciona un parágrafo al artículo 2.2.1.2.3.1.9; y deroga el artículo 2.2.1.1.2.2.9. del Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional.
Parágrafo. Los Procesos de Contratación que se rijan por los Documento Tipo continuarán aplicando estos instrumentos y las normas vigentes anteriores a la expedición de este Decreto. Por tanto, estos procedimientos de selección se realizarán conforme la regulación actual contenida en los Documentos Tipo hasta que la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente expida las modificaciones a que haya lugar, conforme con las disposiciones de esta reglamentación.
La Agencia tendrá un plazo máximo de seis (6) meses contados a partir de la expedición de este Decreto para adecuar los Documentos Tipo a las disposiciones previstas en este reglamento. Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 5 del presente Decreto regirá en los procesos sometidos a los Documentos Tipo en las condiciones establecidas en este artículo”. ↑
Artículos 30 al 36. ↑
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Gaceta No. 670 del 11 de agosto de 2020. Exposición de motivos del Proyecto de Ley No. 122 de 2020 Cámara. p. 13. ↑
Ley 2069 de 2020 “Artículo 32. Criterios Diferenciales para Emprendimientos y Empresas de mujeres en el Sistema De Compras Públicas. De acuerdo con el resultado del análisis del sector, las entidades estatales incluirán requisitos diferenciales y puntajes adicionales en los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos, así como en los procesos competitivos que adelanten las entidades estatales que no apliquen en su gestión contractual el Estatuto General de Contratación Administrativa, como medidas de acción afirmativa, para incentivar emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, sin perjuicio de los compromisos adquiridos por Colombia en los acuerdos comerciales en vigor.
Parágrafo primero. La definición de emprendimientos y empresas de mujeres se reglamentará por el gobierno nacional”. ↑
Decreto 1860 de 2021. “Artículo 1. Objeto. El presente Decreto tiene como propósito reglamentar los artículos 30, 31, 32,34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en relación con: el procedimiento de mínima cuantía, incluyendo disposiciones particulares que se refieren a la contratación con Mipyme y grandes almacenes; los criterios diferenciales para Mipyme, y la definición y los criterios diferenciales para los emprendimientos y empresas de mujeres; las convocatorias limitadas a Mipyme; el fomento a la ejecución de contratos estatales por parte de población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y, sujetos de especial protección constitucional; así como la acreditación de los factores de desempate previstos en la Ley de Emprendimiento”. ↑