MANIFESTACIÓN DE INTERÉS

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

MANIFESTACIÓN DE INTERÉS – Concepto – Características

La manifestación de interés para participar es un acto mediante el cual el interesado expresa a la entidad su interés de participar en el procedimiento de menor cuantía o en un concurso de méritos con precalificación. Las normas de ambos procesos de selección no señalan la forma como debe realizarse la manifestación, por lo cual es facultativo de la entidad definirlo, pudiendo señalar que sea por correo electrónico, o una comunicación escrita o verbal ante la misma entidad pública, entre otras actuaciones. En todo caso, esta comunicación, mínimo, debe contener la identificación básica del interesado, junto con la manifestación de estar interesado en participar dentro del proceso de contratación respectivo.

MANIFESTACIÓN DE INTERÉS – Selección abreviada de menor cuantía – Requisito habilitante

Con respecto a la manifestación de interés durante los tres días hábiles contados a partir de la fecha de apertura del proceso de contratación de selección abreviada de menor cuantía, se señala que este es una regla o requisito especial de esta modalidad, es decir, este se convierte en un requisito habilitante para participar, establecido en el reglamento. De esta manera, la manifestación de interés se constituye en un requisito habilitante, esto es, en un requisito para participar en un proceso de contratación como oferente. En efecto, según lo dispuesto en el artículo 2.2.1.2.1.2.20 del Decreto 1082 de 2015^, el procedimiento inicia con la apertura del proceso que haga la entidad, y los interesados en el procedimiento contractual deben presentar una “manifestación de interés” para participar en el mismo, como requisito para poder continuar participando en el procedimiento de selección.

MIPYME– Convocatoria limitada – Acreditación

Para efectos de las convocatorias limitadas a Mipyme colombianas del sistema de compras públicas, el artículo 2.2.1.2.4.2.4 del Decreto 1082 de 2015 –modificado por el Decreto 1860 de 2021– determina la forma en la que se debe acreditar el tamaño empresarial, tratándose de persona natural y persona jurídica. Es importante precisar que esta acreditación se debe realizar tanto para solicitar la limitación de la convocatoria como para participar en el proceso de selección una vez esta se haya limitado a Mipyme.

Bogotá D.C., 4 de mayo de 2023

Señor

JUAN CAMILO FORERO REY

camiloforerorey@gmail.com

Concepto C-095 de 2023

Estimado señor Juan Forero:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 15 de febrero de 2023

1. Problema planteado

Usted formula la siguiente consulta:

“Dado lo anterior en el caso que en un proceso contractual una entidad adelante la selección de contratista bajo la modalidad de selección abreviaba de menor cuantía y se haya cumplido con las condiciones establecidas en los artículos citados anteriormente y la entidad determine limitar la convocatoria a MIPYME colombianas que tengan domicilio en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato, y cuando la entidad reciba más de diez (10) manifestaciones de interés, y deba realizar un sorteo para seleccionar máximo diez (10), con quienes continuará el proceso de contratación, ¿la entidad en la audiencia de sorteo deberá revisar si los posibles oferentes acreditan la condición MIPYME conforme con los requisitos del artículo la ARTÍCULO 2.2.1.2.4.2.4. decreto 1860 de 2021?, o ¿por el contrario esta revisión de condición MIPYME se realiza en el traslado para evaluar ofertas termino defino por la entidad.?”

1. Consideraciones

En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública^[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Esto en la medida en que, para resolver una consulta de carácter particular, además de conocer un sinnúmero de detalles de la actuación administrativa, es necesario acceder al expediente y a los documentos del procedimiento contractual donde surge la inquietud. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Sin perjuicio de lo anterior, la Subdirección –dentro de los límites de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción del caso particular expuesto por el peticionario– resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo se analizarán los siguientes temas: i) Las manifestaciones de interés y ii) Convocatorias limitadas a Mipyme y requisitos de acreditación conforme al Decreto 1860 de 2021.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en la respuesta a la consulta No. 2201913000009634 de 2019, los conceptos No. C-139 de 2020, C-­­­­­ 767 del 07 de enero de 2021, C-425 de 2022 y el C-978 de 2022, entre otros, que a efectos del cuestionario planteado ha desarrollado la temática con precisión^[2]. Las tesis expuestas en estos conceptos se reiteran a continuación y se complementan en lo pertinente, teniendo en cuenta los interrogantes planteados.

2.1. Las manifestaciones de interés.

En la medida que la actividad contractual del Estado resulta ser un asunto complejo y que implica la confluencia de distintas disciplinas y especialidades, el ordenamiento normativo colombiano ha otorgado la facultad para que los entes públicos constituyan los denominados comités evaluadores o comités de evaluación, como organismos encargados, en ciertos y predeterminados casos, de la evaluación de las ofertas presentadas. Es así como el artículo 2.2.1.1.2.2.3 del Decreto 1082 de 2015 establece que “La entidad Estatal puede designar un comité evaluador conformado por servidores públicos o por particulares contratados para el efecto, para evaluar las ofertas y las manifestaciones de interés para cada Proceso de Contratación por licitación, selección abreviada y concurso de méritos”.

Como puede apreciarse, la norma mencionada permite que las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública puedan constituir un comité evaluador de ofertas y de manifestaciones de interés que podrá estar conformado bien por servidores públicos o particulares contratados para tal finalidad o por una combinación de unos y otros. Así mismo, la norma prescribe que tal figura podrá ser utilizada en los siguientes procesos de selección: i) licitación pública, ii) selección abreviada y iii) concurso de méritos. En cuanto al proceso de selección por mínima cuantía, el inciso tercero del mismo artículo señala que la evaluación de las ofertas “será adelantada por quien sea designado por el ordenador del gasto sin que se requiera un comité plural” De esta última parte de la disposición, así como de las expresiones en plural que se emplean en el primer inciso, se infiere, además, el carácter colectivo y asesor del comité.

Frente a la designación del comité evaluador, es necesario establecer, primero, que la norma otorga la facultad a las entidades públicas, lo cual se denota con el uso de la forma verbal indicativa “puede”. Esto indica que no es una obligación de estas conformar dicho organismo y que, por el contrario, existe una prerrogativa en cabeza de la entidad, quien deberá definir la conformación o no del comité, atendiendo a criterios como su propia organización y funciones, la naturaleza y complejidad de los contratos a celebrar.

Lo segundo tiene que ver con los alcances de dicha facultad, frente a lo cual se advierte que la propia norma reglamentaria deja buen espacio para que la entidad determine ciertos elementos en relación con el comité de evaluación que decida constituir.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha considerado que la realización de la evaluación y la elaboración del informe correspondiente por parte de los comités es una de las actividades desconcentradas a las que alude el parágrafo del artículo 21 de la Ley 1150 de 2007. La norma citada dispone que “se entiende por desconcentración la distribución adecuada del trabajo que realiza el jefe o representante legal de la entidad, sin que ello implique autonomía administrativa en su ejercicio”.

La finalidad del comité evaluador, según la norma en comento, es la evaluación de ofertas y manifestaciones de interés, así como todas las actividades y prerrogativas que se deriven o se hagan necesarias para el cumplimiento de dicha función. Esta evaluación se materializará a través de la emisión de un concepto o dictamen o informe de evaluación, que deberá ser elaborado y presentado tanto al ordenador del gasto, como a los demás interesados en el proceso de contratación bajo las condiciones y plazos previamente definidos por la propia entidad. Su forma de presentación es la publicación en el SECOP dentro del término establecido para ello.

Para emitir el informe de evaluación, el comité debe verificar las propuestas y las manifestaciones de interés aplicando el procedimiento, los criterios y los requisitos establecidos en el pliego de condiciones o documento equivalente. En el informe, luego de cotejar y comparar las propuestas recibidas, se hará constar por el Comité Evaluador el estudio objetivo de las ofertas y los documentos presentados con esta por los proponentes para el cumplimiento de los requisitos habilitantes y de asignación de puntaje, los cuales son evaluados jurídica, técnica, financiera y económicamente.

Teniendo en cuenta lo anterior otorgando alcance a la consulta planteada por el solicitante, es necesario preceptuar la función de evaluación de las manifestaciones de interés por parte del comité evaluador de que trata el artículo 2.2.1.1.2.2.3 del Decreto 1082 de 2015. En primer lugar, conviene señalar que la manifestación de interés para participar es un acto mediante el cual el interesado expresa a la entidad su interés de participar en el procedimiento de menor cuantía o en un concurso de méritos con precalificación. Las normas de ambos procesos de selección no señalan la forma como debe realizarse la manifestación, por lo cual es facultativo de la entidad definirlo, pudiendo señalar que sea por correo electrónico, o una comunicación escrita o verbal ante la misma entidad pública, entre otras actuaciones. En todo caso, esta comunicación, mínimo, debe contener la identificación básica del interesado, junto con la manifestación de estar interesado en participar dentro del proceso de contratación respectivo.

Resulta imperativo recordar que la manifestación de interés tiene una naturaleza distinta de la oferta que será presentada y evaluada en el proceso de contratación, y se trata de un acto que no genera la obligación de presentar oferta más adelante en la oportunidad señalada en el cronograma del proceso, pues, de acuerdo con su análisis de conveniencia, el interesado puede desistir de participar sin consecuencia alguna dentro del proceso. Así las cosas, en la modalidad de selección abreviada de menor cuantía a la cual se refiere la consulta planteada, la manifestación de interés es un acto de comunicación que se encuentra regulado en el artículo 2.2.1.2.1.2.20 del Decreto 1082 de 2015, de la siguiente manera:

Artículo 2.2.1.2.1.2.20. Procedimiento para la selección abreviada de menor cuantía. Además de las normas generales establecidas en el presente título, las siguientes reglas son aplicables a la selección abreviada de menor cuantía:

1. En un término no mayor a tres (3) días hábiles contados a partir de la fecha de apertura del Proceso de Contratación los interesados deben manifestar su intención de participar, a través del mecanismo establecido para el efecto en los pliegos de condiciones.

2. Si la Entidad Estatal recibe más de diez (10) manifestaciones de interés puede continuar el proceso o hacer un sorteo para seleccionar máximo diez (10) interesados con quienes continuará el Proceso de Contratación. La Entidad Estatal debe establecer en los pliegos de condiciones si hay lugar a sorteo y la forma en la cual lo hará.

3. Si hay lugar a sorteo, el plazo para la presentación de las ofertas empezará a correr el día hábil siguiente a la fecha en la cual la Entidad Estatal informe a los interesados el resultado del sorteo.

El numeral primero del artículo citado, dispone que el interesado debe manifestar su “intención” de participar en los procesos de selección abreviada de menor cuantía. Conviene precisar que el fin de esta disposición es que quienes estén interesados expresen a la entidad la intención de hacer parte del procedimiento. Por ello, la finalidad es que los interesados puedan participar, en igualdad de condiciones, en el procedimiento de contratación, de manera que, permite que expresen a la entidad pública su interés de presentarse al proceso de selección abreviada de menor cuantía. En tal sentido, la manifestación de interés presentada dentro de un proceso de selección abreviada de menor cuantía es un acto de comunicación del interesado, en virtud del cual, como su nombre lo indica, expresa el interés en participar en el proceso de selección, sin que le sea exigida la presentación de requisitos habilitantes como ocurre en el concurso de méritos, no obstante, requiere que se verifique que haya sido presentada en la forma y oportunidad establecida en el pliego de condiciones.

En lo que tiene que ver con la forma de manifestar interés en los procesos de selección abreviada de menor cuantía y la publicación de la lista de manifestaciones de interés recibidas, se deberá tener en cuenta la plataforma del SECOP mediante la cual se adelante el proceso de selección. En cuanto a los procesos que deben adelantarse a través de la plataforma electrónica SECOP II. La Subdirección de Información y Desarrollo Tecnológico en el concepto C-767 del 07 de enero de 2021 establece que cuando el procedimiento de selección se realiza a través de dicho sistema transaccional, por regla general, la única forma de manifestar interés es a través del aplicativo. Esto se explica a continuación:

La Agencia Nacional de Contratación Pública, Colombia Compra Eficiente tiene como función la administración del SECOP^[3]. Por esta razón, se desarrolló la primera versión –SECOP I– de la plataforma, que solo funciona como medio de publicidad, es decir, no es transaccional, lo que significa que el procedimiento contractual ocurre fuera de la plataforma y a través de un expediente físico en la entidad, pero las actuaciones y los documentos se convierten en electrónicos para ser cargados a la plataforma, por quien tenga la función dentro de la entidad, de acuerdo con su organización interna.

En su segunda versión –SECOP II– el aplicativo es una plataforma transaccional, que permite gestionar en línea todos los procedimientos de contratación. Dicho sistema tiene cuentas y usuarios asociados a estas, tanto para las entidades, como para los proveedores. Además, permite la vista pública para cualquier interesado en hacer seguimiento a la contratación estatal. Desde sus cuentas, las entidades crean, evalúan, responden observaciones, adjudican procesos de contratación y gestionan la fase de ejecución del contrato, hasta la liquidación y cierre del expediente contractual.

En ese sentido, en el SECOP II los proveedores que tengan la intención de participar en el proceso de contratación de selección abreviada de menor cuantía deben manifestar interés a través de la sección destinada en la plataforma, con el fin de que la entidad responsable del proceso, una vez finalizado el término, pueda realizar el sorteo correspondiente, si así lo define en los pliegos de condiciones. La plataforma no tiene un módulo para realizar el sorteo en línea. Si la entidad estatal no realiza sorteo debe registrar de igual forma esta información en SECOP II. Cuando se venza el plazo para manifestar interés, si la entidad estatal realizó sorteo, la plataforma le habilita la opción de seleccionar a los proveedores que no quedaron escogidos en el sorteo, es decir, los que va a excluir del proceso de contratación. Estos proveedores no podrán presentar oferta para el proceso de contratación. Así mismo, la entidad estatal debe habilitar y publicar una invitación para que los proveedores escogidos puedan presentar su oferta a través de la plataforma.

Atendiendo las anteriores consideraciones, las entidades compradoras, los proveedores y los ciudadanos que son usuarios del SECOP II están sujetos a los Términos y Condiciones de Uso de aquel, en virtud de su aceptación al momento de realizar la creación del usuario y/o cuenta. En este sentido, en los Términos y Condiciones de Uso generales del SECOP II se indica la aceptación de estos, en su segundo numeral, así:

2. Conocimiento, aceptación y respeto de los Términos y Condiciones de Uso: Colombia Compra Eficiente recomienda a los Usuarios leer cuidadosamente los Términos y Condiciones de Uso antes de usar el SECOP II, pues la creación de un usuario y/o cuenta implica la aceptación de los Términos y Condiciones de Uso contenidos en el presente documento. Los Usuarios están obligados a conocer y respetar los Términos y Condiciones de Uso vigentes.^[4]

Por esto, la entidad estatal que gestione sus procesos de contratación a través de la plataforma y los proveedores que tengan la intención de participar, deberán usar el SECOP II atendiendo los Términos y Condiciones, en los cuales, adicionalmente, se indica que existen unas condiciones particulares para la presentación de oferta y la manifestación de interés en la plataforma^[5].

En efecto, el numeral 10 de los Términos y Condiciones de Uso del SECOP II establece en el literal a) que, para poder manifestar interés en la plataforma, es necesario que los proveedores se suscriban al proceso de contratación. Por su parte, el literal k) establece que solo serán válidas las manifestaciones de interés en el SECOP II que se realicen por el canal correspondiente, salvo aquellas que sean atribuibles a fallas generales o específicas.

Por lo tanto, en los procedimientos de selección abreviada de menor cuantía que se tramiten en el SECOP II, la única forma válida de manifestar interés es a través de dicho sistema, salvo que se presente una falla general o específica. En tal caso se puede efectuar la manifestación de interés por mensaje dentro de la plataforma o correo electrónico. Mientras que en los procedimientos de selección abreviada de menor cuantía que se tramiten en el SECOP I, la manifestación de interés deberá presentarse mediante el correo electrónico o la dirección física que determine la entidad en el pliego de condiciones. En todo caso, en ambas versiones del SECOP la entidad estatal deberá publicar la lista de manifestaciones de interés recibidas.

Finalmente, con respecto a la manifestación de interés durante los tres días hábiles contados a partir de la fecha de apertura del proceso de contratación de selección abreviada de menor cuantía, se señala que este es una regla o requisito especial de esta modalidad, es decir, este se convierte en un requisito habilitante para participar, establecido en el reglamento. De esta manera, la manifestación de interés se constituye en un requisito habilitante, esto es, en un requisito para participar en un proceso de contratación como oferente. En efecto, según lo dispuesto en el artículo 2.2.1.2.1.2.20 del Decreto 1082 de 2015^, el procedimiento inicia con la apertura del proceso que haga la entidad, y los interesados en el procedimiento contractual deben presentar una “manifestación de interés” para participar en el mismo, como requisito para poder continuar participando en el procedimiento de selección^[6].

Ahora bien, frente a la pregunta 2 es importante señal que el 24 de diciembre de 2021 se expidió el Decreto 1860, “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, con el fin de reglamentar los artículos 30, 31, 32, 34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en lo relativo al sistema de compras públicas y se dictan otras disposiciones”. Entre los aspectos reglamentados por el decreto indicado se encuentran las convocatorias limitadas a Mipyme. Al respecto, el artículo 5 modifica los artículos 2.2.1.2.4.2.2., 2.2.1.2.4.2.3. y 2.2.1.2.4.2.4. de la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, por lo que reglamenta este asunto con fundamento en lo establecido en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020.

Teniendo en cuenta lo anterior, la nueva Subsección 2, a la que se hizo referencia, contiene los siguientes artículos: i) 2.2.1.2.4.2.2. que consagra los requisitos para limitar la convocatoria de los procesos de contratación con pluralidad de oferentes a las Mipyme colombianas con mínimo un (1) año de existencia; ii) 2.2.1.2.4.2.3. que desarrolla las convocatorias limitadas a Mipyme colombianas que tengan domicilio en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato y; iii) 2.2.1.2.4.2.4. que regula la forma de acreditación de los requisitos para participar en convocatorias limitadas.

De esta manera, el artículo 5 del Decreto 1860 de 2021, que modifica los artículos del Decreto 1082 de 2015 expuestos en el párrafo anterior, constituye la reglamentación del artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, al desarrollar las reglas aplicables a las convocatorias limitadas a Mipyme. En este sentido, las disposiciones anteriores constituyen la nueva regulación de las convocatorias limitadas a Mipyme.

Precisado lo anterior, para efectos de la consulta, conviene realizar el análisis de los requisitos para limitar la convocatoria de los procesos de contratación a las Mipyme colombianas, así como la forma de acreditación de los requisitos para participar en dichas convocatorias tratándose de personas naturales y personas jurídicas, conforme las modificaciones introducidas por el Decreto 1860 de 2021.

El artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015 – modificado por el Decreto 1860 de 2021– establece los requisitos que se deben acreditar en las “convocatorias limitadas a Mipymes”. El inciso primero de la referida norma exige que las entidades estatales independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, limiten las convocatorias de los procesos de contratación a las Mipyme colombianas con mínimo un (1) año de existencia, siempre que se cumplan los requisitos señalados allí.

Asimismo, en relación con la acreditación de requisitos para participar en convocatorias limitadas, el artículo 2.2.1.2.4.2.4. del Decreto 1082 de 2015 –modificado por el Decreto 1860 de 2021–, establece lo siguiente:

“Artículo 2.2.1.2.4.2.4. Acreditación de requisitos para participar en convocatorias limitadas. La Mipyme colombianas deben acreditar que tiene el tamaño empresarial establecido por la ley de la siguiente manera:

1. Las personas naturales mediante certificación expedida por ellos y un contador público, adjuntando copia del registro mercantil.

2. Las personas jurídicas mediante certificación expedida por el representante legal y el contador o revisor fiscal, si están obligados a tenerlo, adjuntando copia del certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio o por la autoridad competente para expedir dicha certificación. Para la acreditación deberán observarse los rangos de clasificación empresarial establecidos de conformidad con la Ley 590 de 2000 y el Decreto 1074 de 2015, o las normas que lo modifiquen, sustituyan o complementen.

Parágrafo 1. En todo caso, las Mipyme también podrán acreditar esta condición con la copia del certificado del Registro Único de Proponentes, el cual deberá encontrarse vigente y en firme al momento de su presentación.

Parágrafo 2. Para efectos de la limitación a Mipyme, los proponentes aportarán la copia del registro mercantil, del certificado de existencia y representación legal o del Registro Único de Proponentes, según corresponda conforme a las reglas precedentes, con una fecha de máximo sesenta (60) días calendario anteriores a la prevista en el cronograma del Proceso de Contratación para el inicio del plazo para solicitar la convocatoria limitada.

Parágrafo 3. En las convocatorias limitadas, las Entidades Estatales independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, solo deberán aceptar las ofertas de Mipyme o de proponentes plurales integrados únicamente por Mipyme.

Parágrafo 4. Los incentivos previstos en los artículos 2.2.1.2.4.2.2 y 2.2.1.2.4.2.3 de este Decreto no excluyen la aplicación de los criterios diferenciales para los emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas”.

Para analizar el alcance de esta norma, resulta de especial relevancia determinar la definición y clasificación de las Mipyme conforme al marco jurídico que lo regula. Así, de conformidad con el artículo 2 de La Ley 905 de 2004, modificado por el artículo 43 de la Ley 1450 de 2011, se entiende por empresa “toda unidad de explotación económica, realizada por persona natural o jurídica en actividades agropecuarias, industriales, comerciales o de servicios, en el área rural o urbana”. Para la clasificación por tamaño empresarial, como micro, pequeña, mediana y gran empresa, la norma dispone que se podrá utilizar uno de los siguientes criterios: “1. Número de trabajadores totales. 2. Valor de ventas brutas anuales. 3. Valor activos totales”. Asimismo, la referida disposición estableció que el Gobierno Nacional reglamentará los rangos que aplicará para los tres (3) criterios e incluirá especificidades sectoriales en los casos que lo considere necesario^[7].

Para tales efectos, el Decreto 957 de 2019, que adicionó al Decreto 1074 de 2015, reglamentó la clasificación de las micro, pequeñas, medianas y grandes empresas, teniendo en cuenta para ello como criterio exclusivo el de ventas brutas, asimilado al de ingresos por actividades ordinarias anuales^[8]. En tal sentido, el artículo 2.2.1.13.2.2 de este decreto definió rangos para determinar el valor de los ingresos por actividades ordinarias anuales de acuerdo con el sector económico que se trate^[9]. Para la aplicación de los incentivos en el sistema de compras públicas, el parágrafo del artículo 2.2.1.13.2.4. ibidem dispuso que la acreditación del tamaño empresarial se efectuará de acuerdo con lo previsto en el artículo 2.2.1.2.4.2.4 del Decreto 1082 de 2015 y demás normas que lo aclaren, modifiquen o adicionen.

De esta manera, las empresas, sea persona natural o persona jurídica, deberán acreditar el tamaño empresarial como micro, pequeña y mediana empresa, de acuerdo con el valor de los ingresos por actividades ordinarias, teniendo en cuenta el sector económico que se trate y de acuerdo con los rangos definidos en el Decreto 1074 de 2015.

Ahora bien, como se indicó en líneas anteriores, para efectos de las convocatorias limitadas a Mipyme colombianas del sistema de compras públicas, el artículo 2.2.1.2.4.2.4 del Decreto 1082 de 2015 –modificado por el Decreto 1860 de 2021– determina la forma en la que se debe acreditar el tamaño empresarial, tratándose de persona natural y persona jurídica. Es importante precisar que esta acreditación se debe realizar tanto para solicitar la limitación de la convocatoria como para participar en el proceso de selección una vez esta se haya limitado a Mipyme. En relación con la persona natural, la disposición antes señalada exige que se acredite el tamaño empresarial mediante certificación expedida por ellos y un contador público, adjuntando copia del registro mercantil. En este caso, la intervención del contador es necesaria con el fin de que actúe en calidad de fedatario.

Por su parte, si la Mipyme es persona jurídica, la norma requiere que acredite el tamaño empresarial mediante certificación expedida por el representante legal y el contador o revisor fiscal, si está obligada a tenerlo, adjuntando copia del certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio o por la autoridad competente para expedir dicha certificación.

Sin perjuicio de las posibilidades anteriores, es preciso señalar que el parágrafo primero del artículo 2.2.1.2.4.2.4. permite acreditar la condición de Mipyme con la copia del certificado del Registro Único de Proponentes –en adelante RUP–. De esta manera, la Mipyme, sea persona natural o persona jurídica, podrá acreditar la actividad y el tamaño empresarial exigido por la ley, presentando el RUP, documento que en este caso es de carácter opcional, es decir, es un medio de prueba alternativo establecido por el mismo reglamento. En consecuencia, en caso de que la Mipyme cuente con este documento podrá aportarlo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.2.1.2.4.2.4. del Decreto 1082 de 2015 –modificado por el Decreto 1860 de 2021–, de lo contrario deberá allegar la documentación respectiva conforme lo disponen los numerales 1º y 2º de la norma en cita, según sea el caso. De esta manera, las propias normas reglamentarias establecen, con detalle, cuáles son los documentos que permiten demostrar que las empresas que solicitan la limitación del proceso de selección cumplen las condiciones exigidas en el reglamento para acceder a ese beneficio. En consecuencia, antes de limitar el proceso, las entidades deberán validar que se hayan cumplido todos los requisitos referidos para comprobar la condición de Mipyme.

En este sentido, los documentos a los que se refieren los distintos numerales del artículo 2.2.1.2.4.2.4. del Decreto 1082 de 2015 –modificado por el Decreto 1860 de 2021, constituyen una tarifa legal probatoria, por lo que las entidades estatales deben presumir la buena fe, como lo ordena el artículo 83 de la Constitución Política. Ahora bien, de conformidad con los numerales 1° y 2° del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 se prohíbe implementar trámites o requisitos que las normas no incluyen, como garantía del principio de economía, de esta forma, las entidades deben abstenerse de solicitar documentos adicionales a los señalados en el artículo referido. Atendiendo a la pregunta planteada en relación a si la manifestación de limitación a Mipyme debe ir acompañada de los antecedentes de la Junta Central de Contadores, la cédula de ciudadanía y la tarjeta profesional del contador o revisor fiscal, esta Agencia considera que las entidades no los deben exigir para efectos de limitar la convocatoria a Mipyme o para participar en ella una vez limitada, en la medida que como se expuso, la norma no consagra la obligación de allegar dichos documentos con la certificación mediante la cual se acredita el tamaño empresarial, exigir la presentación de documentos que no están dispuestos en el artículo 2.2.1.2.4.2.4. del Decreto 1082 de 2015 contrariaría lo señalado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993.

3. Respuesta

“Dado lo anterior en el caso que en un proceso contractual una entidad adelante la selección de contratista bajo la modalidad de selección abreviaba de menor cuantía y se haya cumplido con las condiciones establecidas en los artículos citados anteriormente y la entidad determine limitar la convocatoria a MIPYME colombianas que tengan domicilio en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato, y cuando la entidad reciba más de diez (10) manifestaciones de interés, y deba realizar un sorteo para seleccionar máximo diez (10), con quienes continuará el proceso de contratación, ¿la entidad en la audiencia de sorteo deberá revisar si los posibles oferentes acreditan la condición MIPYME conforme con los requisitos del artículo la ARTÍCULO 2.2.1.2.4.2.4. decreto 1860 de 2021?, o ¿por el contrario esta revisión de condición MIPYME se realiza en el traslado para evaluar ofertas termino defino por la entidad.?” (SIC).

En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. Sin perjuicio de lo anterior, teniendo en cuenta lo expresado en la parte considerativa del presente documento, se encuentra pertinente inferir que la manifestación de interés y la solicitud de limitación a mipymes del proceso son dos instancias diferentes dentro del desarrollo del proceso de selección de los contratistas.

La manifestación de interés tiene una naturaleza distinta de la oferta que será presentada y evaluada en el proceso de contratación, y se trata de un acto que no genera la obligación de presentar oferta más adelante en la oportunidad señalada en el cronograma del proceso, pues, de acuerdo con su análisis de conveniencia, el interesado puede desistir de participar sin consecuencia alguna dentro del proceso.

El interesado debe manifestar su “intención” de participar en los procesos de selección abreviada de menor cuantía. Conviene precisar que el fin de esta disposición es que quienes estén interesados expresen a la entidad la intención de hacer parte del procedimiento. Por ello, la finalidad es que los interesados puedan participar, en igualdad de condiciones, en el procedimiento de contratación, de manera que, permite que expresen a la entidad pública su interés de presentarse al proceso de selección abreviada de menor cuantía. En tal sentido, la manifestación de interés presentada dentro de un proceso de selección abreviada de menor cuantía es un acto de comunicación del interesado, en virtud del cual, como su nombre lo indica, expresa el interés en participar en el proceso de selección.

En efecto, según lo dispuesto en el artículo 2.2.1.2.1.2.20 del Decreto 1082 de 2015^, el procedimiento inicia con la apertura del proceso que haga la entidad, y los interesados en el procedimiento contractual deben presentar una “manifestación de interés” para participar en el mismo, como requisito para poder continuar participando en el procedimiento de selección.

Finalmente, el procedimiento de limitación a mipymes esta connotado bajo un procedimiento distinto al de la manifestación de interés, con tiempos procesales diferentes, razón por la que su consideración y verificación proceden de forma distinta, tanto para el uno como para el otro. Para el efecto, cumplido el termino para la procedencia de la solicitud de limitación a mipymes, la entidad deberá proceder con la revisión de los requisitos establecidos de la norma y proceder con el trámite de limitación el cual se debe ver reflejado en la apertura del proceso.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública”. Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”. ↑

2. Los conceptos referenciados, así como otros expedidos por la Subdirección se encuentran disponibles para consulta pública en el portal de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos ↑

3. Decreto 4170 de 2011. Artículo 3. Funciones. La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– ejercerá las siguientes funciones:

   8. Desarrollar y administrar el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP) o el que haga sus veces, y gestionar nuevos desarrollos tecnológicos en los asuntos de su competencia, teniendo en cuenta los parámetros fijados por el Consejo Directivo”. ↑

4. Términos y condiciones de uso del SECOP II, en https://www.colombiacompra.gov.co/secop/terminos-y-condiciones ↑

5. “10. Términos de la presentación de ofertas y las manifestaciones de interés”. Los Usuarios del SECOP II deben tener en cuenta para la presentación de las ofertas por medio de la plataforma las siguientes indicaciones. a) Es necesario suscribirse al proceso de contratación para presentar interés y para enviar ofertas. b) Si después de manifestar interés el proveedor retira su suscripción del proceso de contratación, la manifestación de interés no quedará registrada y el proveedor no podrá enviar oferta. (…) j) En la modalidad de selección abreviada de menor cuantía, para presentar oferta como proponente plural, el proponente debe manifestar interés como proponente plural (es decir desde la cuenta del proponente plural conformado a través de la plataforma). k) No son válidas las manifestaciones de interés presentadas por mensaje dentro de la plataforma o correo electrónico, excepto debido a una falla general o específica de la plataforma certificada por Colombia Compra Eficiente. ↑

6. En armonía con lo anterior, a modo simplemente ejemplificativo, los Documentos Tipo para los procesos de selección abreviada de menor cuantía de obra pública de infraestructura de transporte, adoptados mediante la Resolución 241 de 2020, por parte de la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente, incluyen la siguiente causal de rechazo en dicho pliego tipo: “X. Que el proponente no haya presentado la manifestación de interés para participar en el proceso de selección, y aun así haya presentado propuesta”. ↑

7. “Artículo 43. Definiciones de Tamaño Empresarial. El artículo 2o de la Ley 590 de 2000, quedará así:

   “Artículo 2o. Definiciones de tamaño empresarial. Para todos los efectos, se entiende por empresa, toda unidad de explotación económica, realizada por persona natural o jurídica, en actividades agropecuarias, industriales, comerciales o de servicios, en el área rural o urbana. Para la clasificación por tamaño empresarial, entiéndase micro, pequeña, mediana y gran empresa, se podrá utilizar uno o varios de los siguientes criterios:

   1. Número de trabajadores totales.

   2. Valor de ventas brutas anuales.

   3. Valor activos totales.

   Para efectos de los beneficios otorgados por el Gobierno nacional a las micro, pequeñas y medianas empresas el criterio determinante será el valor de ventas brutas anuales.

   PARÁGRAFO 1o. El Gobierno Nacional reglamentará los rangos que aplicarán para los tres criterios e incluirá especificidades sectoriales en los casos que considere necesario.

   PARÁGRAFO 2o. Las definiciones contenidas en el artículo 2o de la Ley 590 de 2000 continuarán vigentes hasta tanto entren a regir las normas reglamentarias que profiera el Gobierno Nacional en desarrollo de lo previsto en el presente artículo”. ↑

8. Decreto 1074 de 2015. “Artículo 2.2.1.13.2.1. Criterio para la clasificación del tamaño empresarial. Para efectos de la clasificación del tamaño empresarial se tendrá como criterio exclusivo los ingresos por actividades ordinarias anuales de la respectiva empresa.

   El nivel de ingresos por actividades ordinarias anuales con base en el cual se determina el tamaño empresarial variará dependiendo del sector económico en el cual la empresa desarrolle su actividad”. ↑

9. “Artículo 2.2.1.13.2.2. Rangos para la Definición del Tamaño Empresarial. Para efectos de la clasificación del tamaño empresarial se utilizarán, con base en el criterio previsto en el artículo anterior, los siguientes rangos para determinar el valor de los ingresos por actividades ordinarias anuales de acuerdo con el sector económico de que se trate:

   1. Para el sector manufacturero:

   - Microempresa. Aquella cuyos ingresos por actividades ordinarias anuales sean inferiores o iguales a veintitrés mil quinientos sesenta y tres Unidades de Valor Tributario (23.563 UVT).

   - Pequeña empresa. Aquella cuyos ingresos por actividades ordinarias anuales sean superiores a veintitrés mil quinientos sesenta y tres Unidades de Valor Tributario (23.563 UVT) e inferiores o iguales a doscientos cuatro mil novecientos noventa y cinco Unidades de Valor Tributario (204.995 UVT).

   - Mediana empresa. Aquella cuyos ingresos por actividades ordinarias anuales sean superiores a doscientos cuatro mil novecientos noventa y cinco Unidades de Valor Tributario (204.995 UVT) e inferiores o iguales a un millón setecientos treinta y seis mil quinientos sesenta y cinco Unidades de Valor Tributario (1.736.565 UVT).

   2. Para el sector servicios:

   - Microempresa. Aquella cuyos ingresos por actividades ordinarias anuales sean inferiores o iguales a treinta y dos mil novecientos ochenta y ocho Unidades de Valor Tributario (32.988 UVT).

   - Pequeña empresa. Aquella cuyos ingresos por actividades ordinarias anuales sean superiores a treinta y dos mil novecientos ochenta y ocho Unidades de Valor Tributario (32.988 UVT) e inferiores o iguales a ciento treinta y un mil novecientos cincuenta y uno Unidades de Valor Tributario (131.951 UVT).

   - Mediana empresa. Aquella cuyos ingresos por actividades ordinarias anuales sean superiores a ciento treinta y un mil novecientos cincuenta y un Unidades de Valor Tributario (131.951 UVT) e inferiores o iguales a cuatrocientos ochenta y tres mil treinta y cuatro Unidades de Valor Tributario (483.034 UVT).

   3. Para el sector de comercio:

   - Microempresa. Aquella cuyos ingresos por actividades ordinarias anuales sean inferiores o iguales a cuarenta y cuatro mil setecientos sesenta y nueve Unidades de Valor Tributario (44.769 UVT).

   - Pequeña empresa. Aquella cuyos ingresos por actividades ordinarias anuales sean superiores a cuarenta y cuatro mil setecientos sesenta y nueve Unidades de Valor Tributario (44.769 UVT) e inferiores o iguales a cuatrocientos treinta y un mil ciento noventa y seis Unidades de Valor Tributario (431.196 UVT).

   “- Mediana empresa. Aquella cuyos ingresos por actividades ordinarias anuales sean superiores a cuatrocientos treinta y un mil ciento noventa y seis Unidades de Valor Tributario (431.196 UVT) e inferiores o iguales a dos millones ciento sesenta mil seiscientos noventa y dos Unidades de Valor Tributario (2'160.692 UVT) “. ↑