MANIFESTACIÓN DE INTERÉS, INVITACIÓN PÚBLICA

Texto del concepto

MODALIDADES DE SELECCIÓN – Selección abreviada de menor cuantía – Características  

De esta manera, la selección abreviada se caracteriza por tener etapas un poco sencillas y términos relativamente más cortos que los de la licitación pública, lo cual se justifica por las circunstancias, la naturaleza y los objetos que se contratan a través de esta modalidad, los cuales requieren de procedimientos un poco más agiles, sencillos y eficientes. A continuación, el Decreto 1082 de 2015 desarrolla las causales, regulando el pliego de condiciones, el procedimiento, las etapas, entre otros. Según el Consejo de Estado, el propósito del legislador es “[…] proveer de mayor agilidad y eficiencia la contratación de algunos bienes o servicios, en los que es deseable la concurrencia de oferentes, pero no en los términos y condiciones de una licitación pública, sino de manera abreviada o, en términos de la ley, simplificada”⁴. 

MANIFESTACIÓN DE INTERÉS – Noción – Finalidad – Requisito habilitante 

El numeral primero del artículo 2.2.1.2.1.2.20 del Decreto 1082 de 2015 dispone que el interesado debe manifestar su “intención” de participar en los procesos de selección abreviada de menor cuantía. Conviene precisar que el fin de esta disposición es que quienes estén interesados expresen a la entidad la intención de hacer parte del procedimiento. Por ello, la finalidad es que los interesados puedan participar, en igualdad de condiciones, en el procedimiento de contratación, de manera que, permite que expresen a la entidad pública su interés de presentarse al proceso de selección abreviada de menor cuantía.

Por otro lado, respecto al término de 3 días hábiles para presentar la manifestación de interés, previsto en el numeral primero del artículo 2.2.1.2.1.2.20 del Decreto 1082 de 2015, esta Agencia considera que dicho término está dirigido directamente a los interesados y no a las Entidades Estatales, de tal forma que, la norma directamente señala que los interesados podrán presentar la manifestación de interés durante ese término, sin que el mismo se refiera a una regla para elaborar el pliego de condiciones, por lo que las entidades no podrían limitarlo. En efecto, la mención que se hace al final del numeral citado respecto al pliego de condiciones está dirigido a que se establezca el mecanismo para realizar la solicitud, no frente al momento para presentar las manifestaciones de interés que, como se indicó, lo establece directamente la norma.

Bogotá D.C., [Día] de [Mes.NombreCapitalizado] de [Año]

Señora

Anngy Carolina Neira Salazar

carolinaneira.abogada@hotmail.com

Sabaneta, Antioquia

Estimada señora Neira:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 28 de octubre de 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:

“1. El artículo 2.2.1.2.1.2.20 del decreto 1082 de 2015 expone: “1. En un término no mayor a tres (3) días hábiles contados a partir de la fecha de apertura del Proceso de Contratación los interesados deben manifestar su intención de participar, a través del mecanismo establecido para el efecto en los pliegos de condiciones.” De acuerdo a la normatividad en cita, ¿si una entidad establece el término de dos (2) días o un día esta incumpliendo la precitada disposición o como puede interpretarse el término “no mayor a tres (3) días”?

2. En un proceso contractual cuyo presupuesto se tiene definido siendo “x” el valor total y tiene como objetivo la adecuación de 38 cocinas, se acepta una oferta por valor inferior “y” se acepto dicha oferta y se elaboró el contrato por un valor: “Hasta “x” teniendo en cuenta que dentro de los procesos de obra pueden presentarse diversos imprevistos que no pueden ser analizados en la etapa precontractual o contractual sino en la ejecución, es viable la elaboración del contrato de esa manera?.

3. El Secop 2 permite establecer en un cronograma de proceso término inferior o superior al dispuesto por la normatividad en materia de Contratación Pública o la plataforma se encuentra estandarizada para cumplir con el marco normativo?.

4. El artículo 2.2.1.2.1.5.2 define que dentro del proceso de mínima cuantía debe publicarse por un mínimo de un (1) día hábil, bajo dicha norma responder: a) como debe entenderse dicho término, es decir si la entidad establece 24 horas de término y a la luz de los diversos conceptos emitidos por la Colombia Compra Eficiente esta correcto? b) teniendo presente que secop 2 al momento de estructurar el proceso no permite establecer un termino inferior a 24 horas, esto significa que se cumple con el término al estructurarlo de esa manera?

5. Explique el término de día solar.”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el (los) problema(s) jurídico(s) de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá en los siguientes problemas jurídicos:

1. ¿Es jurídicamente válido que una entidad contratante, en virtud del artículo 2.2.1.2.1.2.20 del Decreto 1082 de 2015, establezca un plazo inferior a tres (3) días hábiles para la manifestación de interés en participar en un proceso de contratación y, además, celebre un contrato hasta el valor máximo del presupuesto asignado, aunque la oferta aceptada sea de menor cuantía, con el fin de prever posibles imprevistos en la ejecución del contrato?
2. ¿Puede una entidad contratante establecer en la plataforma SECOP II plazos que sean inferiores o superiores a los dispuestos por la normativa en materia de contratación pública, o se encuentra la plataforma configurada de manera estandarizada para garantizar el cumplimiento de dichos plazos normativos?
3. ¿Es jurídicamente válido que una entidad contratante establezca un plazo de 24 horas para la publicación de un proceso de mínima cuantía, considerando que SECOP II no permite fijar un término inferior a 24 horas, y la norma establece un mínimo de un (1) día hábil; y cómo debe entenderse el día solar?
4. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

Resulta imperativo recordar que la manifestación de interés tiene una naturaleza distinta de la oferta que será presentada y evaluada en el proceso de contratación, y se trata de un acto que no genera la obligación de presentar oferta más adelante en la oportunidad señalada en el cronograma del proceso, pues, de acuerdo con su análisis de conveniencia, el interesado puede desistir de participar sin consecuencia alguna dentro del proceso. Así las cosas, en la modalidad de selección abreviada de menor cuantía a la cual se refiere la consulta planteada, la manifestación de interés es un acto de comunicación que se encuentra regulado en el artículo 2.2.1.2.1.2.20 del Decreto 1082 de 2015^[2], de la siguiente manera:

“Artículo 2.2.1.2.1.2.20. Procedimiento para la selección abreviada de menor cuantía. Además de las normas generales establecidas en el presente título, las siguientes reglas son aplicables a la selección abreviada de menor cuantía:

• 1. En un término no mayor a tres (3) días hábiles contados a partir de la fecha de apertura del Proceso de Contratación los interesados deben manifestar su intención de participar, a través del mecanismo establecido para el efecto en los pliegos de condiciones.
  2. Si la Entidad Estatal recibe más de diez (10) manifestaciones de interés puede continuar el proceso o hacer un sorteo para seleccionar máximo diez (10) interesados con quienes continuará el Proceso de Contratación. La Entidad Estatal debe establecer en los pliegos de condiciones si hay lugar a sorteo y la forma en la cual lo hará.
  3. Si hay lugar a sorteo, el plazo para la presentación de las ofertas empezará a correr el día hábil siguiente a la fecha en la cual la Entidad Estatal informe a los interesados el resultado del sorteo ”.

El numeral primero del artículo 2.2.1.2.1.2.20 del Decreto 1082 de 2015 dispone que el interesado debe manifestar su “intención” de participar en los procesos de selección abreviada de menor cuantía, por ello, la finalidad es que los interesados puedan participar, en el procedimiento de contratación, de manera que, es obligación de la Entidad Estatal regular en sus pliegos de condiciones el mecanismo que establecerán para tal efecto y las reglas de procedimiento que aplicaran para realizar el sorteo con el que seleccionaran a los interesados que podrán presentar oferta cuando se presenten más de 10 “manifestaciones de interés” o si continuará el Proceso de Contratación sin realizar sorteo alguno, permitiendo en todo caso que las personas interesadas expresen a la Entidad Estatal su interés de presentarse al proceso de selección abreviada de menor cuantía en igualdad de condiciones.

La interpretación ajustada a los principios que orientan la contratación pública consiste en que un interesado presente una sola comunicación de intención de participar, por la razón de que el interés de vincularse al proceso es uno solo. Esta conclusión no se infiere únicamente de la redacción de la disposición analizada, que con claridad deja entrever que lo relevante es manifestar dicha intención como criterio para participar en el procedimiento de selección, sino que el fin consiste en darle a los interesados la posibilidad de participar en igualdad de condiciones, por lo que no debe permitirse que un mismo interesado presente varias “manifestaciones de interés”, pues ello iría en contra de los principios que orientan la contratación pública, lo que es particularmente relevante en los supuestos en que se realice el sorteo en relación con quienes manifestaron su interés en participar.

Ahora bien, con respecto a la presentación de la manifestación de interés durante los tres días hábiles contados a partir de la fecha de apertura del Proceso de Contratación de selección abreviada de menor cuantía, se señala que este es una regla o requisito especial de esta modalidad, es decir, este se convierte en un requisito habilitante para participar en el respectivo Proceso de Selección. En efecto, según lo dispuesto en el artículo 2.2.1.2.1.2.20 del Decreto 1082 de 2015, el procedimiento inicia con la apertura del proceso que haga la entidad, y los interesados en el procedimiento contractual deben presentar una “manifestación de interés” para participar en el mismo, como requisito para poder continuar en el procedimiento de selección.

Por otro lado, respecto al término de 3 días hábiles para presentar la manifestación de interés, previsto en el numeral primero del artículo 2.2.1.2.1.2.20 del Decreto 1082 de 2015, esta Agencia considera que dicho término está dirigido directamente a los interesados y no a las Entidades Estatales, de tal forma que, la norma directamente señala que los interesados podrán presentar la manifestación de interés durante ese término, sin que el mismo se refiera a una regla para elaborar el pliego de condiciones, por lo que las entidades no podrían limitarlo. En efecto, la mención que se hace al final del numeral citado respecto al pliego de condiciones está dirigido a que se establezca el mecanismo para realizar la solicitud, no frente al momento para presentar las manifestaciones de interés que, como se indicó, lo establece directamente la norma.

Por su parte, el artículo 2.2.1.2.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015 –modificado por el Decreto 1860 de 2021–, al reglamentar el procedimiento de esta modalidad de escogencia, establece, en el numeral 3, que “[l]a invitación se publicará por un término no inferior a un (1) día hábil, y en el numeral 4, que “se dispondrá un término adicional dentro del cual los proponentes podrán presentar sus ofertas, el cual será de mínimo un (1) día hábil luego de publicado el aviso en que se informe si el proceso se limita o no a MiPymes”.

Como se observa, y a efectos de resolver su inquietud, la normativa legal y reglamentaria no contempla un término de inicio o habilitante a partir del cual los oferentes pueden presentar ofertas, sino que establece la fecha de cierre o término límite para la presentación de la oferta. De admitirse una interpretación extensiva, tales enunciados normativos podrían contemplar múltiples supuestos indeterminados, adquiriendo un cariz subjetivo, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio, por lo que solo se permitirá una interpretación restrictiva, en la medida en que no se indica de manera concreta un plazo de inicio de presentación de ofertas.

Ahora bien, reconociendo que no existe una acepción unívoca de día hábil, los días hábiles se determinan según la entidad, ya que “cada entidad pública establece la jornada laboral, a través de su reglamento interno, dando certeza sobre los días que atienden al público, e indirectamente definiendo qué día es hábil en determinada institución”, por lo que días hábiles son aquellos de la semana durante los cuales las entidades públicas ejercen sus funciones y prestan servicio al público, los cuales son, por regla general, todos los días de la semana, con excepción de los sábados, domingos y feriados previstos en la generalidad de entidades como días de descanso. Lo anterior sin perjuicio de que las entidades definan en sus reglamentos internos jornadas laborales distintas, que incluyan el sábado o el domingo, como “en los numerosos municipios del país donde la Administración labora los fines de semana ―sábados y domingos― normalmente para brindarle un buen servicio a la población campesina, que acostumbra ir al casco urbano en estos dos días y descansan un día de la semana ―usualmente el miércoles―”, ejemplo donde los días laborables o hábiles son todos los de la semana, con excepción del miércoles.

Esto implica, respecto del término para publicar la invitación y para la presentación de ofertas en procedimientos de mínima cuantía, así como para el cómputo de los demás términos en días hábiles propios de estos procesos de selección, que deberá transcurrir dentro de los días definidos por cada entidad estatal como laborables en su correspondiente reglamento o manual de funciones.

Lo anterior supone varias posibilidades para fijar y realizar el cómputo de dichos términos, con especial importancia cuando se fijan por el mínimo legal de un día hábil, por lo que resultan posibles las siguientes interpretaciones: i) que el plazo está comprendido por un espacio de veinticuatro (24) horas consecutivas, cuyos extremos están ubicados dentro de las horas laborables de la entidad, de tal manera que una entidad con un horario de atención entre las 8:00 y 17:00 horas, podrá fijar un término para recibir ofertas entre las 15:00 horas de un día y las 15:00 horas del siguiente; ii) que el día hábil al que hace referencia la ley está comprendido por las horas durante las cuales la entidad atiende al público durante un día fijado como laborable, por lo que si se establece un horario de atención entre las 8:00 y las 17:00 horas, para cumplir el plazo mínimo la entidad debe publicar la invitación y recibir ofertas únicamente durante dicho lapso; o iii) que el término de un día hábil está constituido por las veinticuatro horas que conforman uno de los días laborables definidos por la entidad, empezando a las 00:00 horas y terminando a las 23:59 de dicho día.

La primera interpretación supone que se tomen horas de la jornada laboral de un día y se complementen con otras del día siguiente, para completar un total de veinticuatro. No obstante, esta forma de entender el plazo para presentar ofertas no es coherente con lo establecido en la ley, que al establecer que el término deberá ser de mínimo un día hábil da a entender que la presentación de ofertas debe tener lugar durante un único día hábil determinado, y no durante veinticuatro horas fraccionadas en dos días. Por ello, esta Agencia estima que las entidades, para cumplir el plazo mínimo de un día hábil, necesariamente deben fijar los extremos de este dentro un mismo día solar laborable.  

Conforme a lo anterior, la segunda interpretación resulta la más razonable, porque es la adecuada a las circunstancias prácticas propias de la presentación de ofertas, particularmente en el caso de las entidades que publican sus procesos de selección en la plataforma SECOP I, y recibiendo ofertas en medio físico, lo cual implica que durante la vigencia del término para la presentación de ofertas haya una persona disponible en las instalaciones de la entidad para recibir las ofertas y haga la correspondiente radicación, lo cual solo resulta posible en las horas laborables. A esto se suma el hecho de que las entidades no suelen tener horarios de atención al público de veinticuatro horas diarias, comoquiera que solo están obligadas a garantizar la atención durante cuarenta horas semanales.

Sin embargo, en los procesos de mínima cuantía adelantados a través de SECOP II, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente considera que, conforme a la tercera interpretación señalada, es necesario que las entidades extiendan el plazo para presentar ofertas hasta las 23:59 horas del día previsto para ello, por existir una herramienta tecnológica para presentar y recibirlas, que permite que se prescinda de la presencia física del personal para la recibirlas y radicarlas por fuera de la jornada laboral.

En ese sentido, el hecho de que el procedimiento de selección se lleve a cabo recibiendo ofertas en físico, publicándose la documentación contractual en SECOP I, o que se realice de manera electrónica a través de SECOP II, deviene en una regla interpretativa respecto de lo que debe entenderse por hábil en el marco de un proceso de selección de mínima cuantía. Conforme a esta regla, a las entidades que utilizan SECOP I, para cumplir con el término mínimo de un día hábil para recibir ofertas, les bastará con recibir ofertas por el lapso correspondiente a una jornada laboral diaria.

De otro lado, en el caso de las entidades que realizan sus procedimientos de selección a través de SECOP II, deberán extender el termino para la presentación de ofertas durante las veinticuatro (24) horas que conforman un día solar laborable. La aplicación de esta regla permite conciliar la inexistencia de una definición unívoca de día hábil y de un método legal para el cómputo de términos de un único día, con las implicaciones prácticas del ejercicio de la actividad precontractual, de tal forma que se da a cada situación la solución más adecuada a los medios con los que cuentan las respectivas entidades para llevar a cabo sus procesos de selección.

Finalmente, de conformidad con los mandatos derivados del principio de transparencia, consagrado en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, y lo dispuesto en el artículo 2.2.1.1.2.1.3 del Decreto 1082 de 2015, en el pliego de condiciones deben definirse “las reglas aplicables a la presentación de las ofertas, su evaluación y a la adjudicación del contrato”, así como el cronograma del proceso de selección, lo cual también es aplicable a la invitación en los procesos de mínima cuantía. Esto implica que para dar aplicación a la anterior regla las entidades deberán establecer, en la respectiva invitación, el lapso durante el cual recibirán ofertas, definiendo expresamente la hora hasta la cual recibirán las ofertas, de tal manera que este pueda ser conocido con anticipación por los interesados en participar.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre la manifestación de interés en los procesos de selección abreviada menor cuantía en el SECOP II, esta Subdirección se ha referido en los conceptos 2201913000009634 de 2019, C-139 de 2020, C- 767 del 07 de enero de 2021, C-425 del 06 de julio de 2022, C-095 del 04 de mayo de 2024, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/

Le informamos que ya se encuentra disponible la actualización del Manual de Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación. Esta herramienta ofrece una orientación valiosa para que las entidades públicas determinen los acuerdos comerciales que deben incluir en sus procesos contractuales. Puede consultar la versión actualizada en el siguiente enlace: manual_para_el_manejo_de_acuerdos_comerciales_vf.pdf

De otra parte, te contamos que ya publicamos el borrador de la nueva Guía para Incentivar la Participación de Mujeres en el Sistema de Compras y Contratación Pública. Conoce el documento y realiza tus comentarios hasta el 2 de diciembre de 2024 a través de estos enlaces:

• Enlace página ANCP-CCE: https://www.colombiacompra.gov.co/content/convocatorias
• Enlace SUCOP:  https://www.sucop.gov.co/entidades/colombiacompra/Normativa?IDNorma=19201

También le invitamos a consultar la versión VII  de 2024 , del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual relacionado con las ASOCIACIONES PÚBLICO POPULARES , el cual se puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:  

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente. (2024). Concepto C-065 del 20 de mayo de 2024. relatoría: C-065 de 2024 – Relatoria ANCP-CCE  ↑

2. Decreto 1082 de 2015 por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de la Función Pública. ↑