El Concepto C-065 de 2024 analiza el Decreto 1860 de 2021 que modifica el Decreto 1082 de 2015 para reglamentar la modalidad de mínima cuantía y las convocatorias limitadas a MiPymes, con base en la Ley 2069 de 2020. Se precisa el alcance de la vigencia (publicación de la invitación o documento equivalente dentro del plazo indicado) y las reglas del procedimiento de mínima cuantía, incluyendo el contenido mínimo de la invitación y etapas del proceso. Además, el concepto aborda la limitación a MiPymes (incluida la limitación territorial como facultad sujeta a requisitos), el cómputo de términos en días hábiles según la jornada de cada entidad y la regla interpretativa cuando se usa SECOP I o SECOP II para recibir ofertas. También explica cuándo pueden expedirse adendas para modificar el cronograma, cómo se configura SECOP II para mínima cuantía y que, en general, la “aceptación de la oferta” es un requisito de perfeccionamiento, no un requisito de ejecución.
DECRETO 1860 DE 2021 – Convocatorias limitadas a MiPymes – Normas reglamentarias – Mínima cuantía
[…] el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1860 del 24 de diciembre de 2021, “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, con el fin de reglamentar los artículos 30, 31, 32, 34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en lo relativo al sistema de compras públicas y se dictan otras disposiciones”. El artículo 8 ibidem sometió a un plazo la entrada en vigencia de sus disposiciones, al señalar que “aplicarán a los procedimientos de selección cuya invitación, aviso de convocatoria o documento equivalente se publique a los tres (3) meses contados a partir de su expedición”.
Entre los aspectos reglamentados por el mencionado decreto se encuentra el procedimiento de mínima cuantía. Así las cosas, el artículo 2 modifica la Subsección 5 de la Sección 1 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, que se titula “mínima cuantía”, por lo que reglamenta esta modalidad de selección con fundamento en lo establecido en el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020. Teniendo en cuenta lo anterior, la nueva Subsección 5 a que se hizo referencia contiene los siguientes artículos: i) 2.2.1.2.1.5.1. que se ocupa de desarrollar el contenido de los estudios previos para la contratación de mínima cuantía. ii) 2.2.1.2.1.5.2. que contiene el procedimiento general de la mínima cuantía, señalando el contenido mínimo de la “invitación” y las distintas etapas y reglas que estructuran esta modalidad de selección, incluyendo la forma en que procederán las convocatorias limitadas a MiPymes, de acuerdo con el mandato del parágrafo 1 del artículo 30 de la Ley 2069 de 2020. iii) 2.2.1.2.1.5.3. que regula un procedimiento especial para las adquisiciones en grandes almacenes cuando se trate de mínima cuantía. iv) 2.2.1.2.1.5.4. el cual establece la posibilidad de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente defina las reglas para la utilización de instrumentos de agregación de demanda en la Tienda Virtual del Estado Colombiano para adquisiciones hasta el monto de la mínima cuantía con MiPymes y con grandes almacenes. Y v) 2.2.1.2.1.5.5. el cual establece que la entidad estatal es libre de exigir o no garantías en el proceso de selección de mínima cuantía y en la adquisición de “grandes almacenes”.
CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYME – Aplicación
El artículo 5 del Decreto 1860 de 2021 modificó los artículos 2.2.1.2.4.2.2., 2.2.1.2.4.2.3. y 2.2.1.2.4.2.4. de la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, reglamentando las convocatorias limitadas a Mipyme, con fundamento en lo establecido en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. Esta nueva Subsección 2 contempla los siguientes aspectos: i) requisitos para limitar la convocatoria de los procesos de contratación con pluralidad de oferentes a las Mipyme colombianas con mínimo un (1) año de existencia – artículo 2.2.1.2.4.2.2- , ii) desarrolla las convocatorias limitadas a Mipyme colombianas que tengan domicilio en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato – artículo 2.2.1.2.4.2.3., y iii) regula la acreditación de requisitos para participar en convocatorias limitadas – artículo 2.2.1.2.4.2.4-. De esta manera, el artículo 5 del Decreto 1860 de 2021, que modifica los artículos del Decreto 1082 de 2015 expuestos en el párrafo anterior, constituye la nueva reglamentación del artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, al desarrollar las reglas aplicables a las convocatorias limitadas a Mipyme, disposición que entró a regir desde el pasado 24 de marzo de 2022, pues, como se indicó, el artículo 8 de dicho decreto sometió su vigencia al transcurso del periodo de 3 meses siguientes a su expedición.
CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYME – Limitación territorial – Facultativa – Requisitos
Sin perjuicio de lo anterior, no puede perderse de vista que la decisión de limitar “a Mipyme colombianas que tengan domicilio en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato”, aunque es facultativa de la entidad, está supeditada a que se verifiquen los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el Decreto 1860 de 2021. En ese sentido, si la entidad no recibió las solicitudes para limitar la convocatoria a Mipyme, no puede motu proprio proceder con la “limitación territorial” de que trata el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015. Esto debido a que el ejercicio de esta facultad solo puede darse ante la “limitación a Mipymes colombianas”, lo cual supone verificar los supuestos legales establecidos en los mencionados numerales.
[…]
En tal sentido, se debe tener presente que lo que sucede de pleno derecho es la limitación a Mipyme colombianas a la que se refiere el artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, pero no la “limitación territorial” referida en el artículo 2.2.1.2.4.2.3. ibídem, pues esta, como ya se dijo, es facultativa para la entidad. Las únicas exigencias son que la convocatoria esté limitada a las Mipyme colombianas “domiciliadas en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato” y que la entidad justifique su decisión en los “estudios del sector”. Igual sucede en la modalidad de mínima cuantía, en la cual, independientemente de que las Mipyme soliciten expresamente o no la “limitación territorial” a la que se refiere el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015, la entidad estatal, cualquiera que sea su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos tienen la facultad de limitar territorialmente la convocatoria a Mipyme domiciliadas en el municipio o departamento correspondiente, tomando como base la información del estudio del sector.
DÍAS HÁBILES – Concepto – Cómputo de términos
[…] los días hábiles se determinan según la entidad, ya que “cada entidad pública establece la jornada laboral, a través de su reglamento interno, dando certeza sobre los días que atienden al público, e indirectamente definiendo qué día es hábil en determinada institución” , por lo que días hábiles son aquellos de la semana durante los cuales las entidades públicas ejercen sus funciones y prestan servicio al público, los cuales son, por regla general, todos los días de la semana, con excepción de los sábados, domingos y feriados previstos en la generalidad de entidades como días de descanso. Lo anterior sin perjuicio de que las entidades definan en sus reglamentos internos jornadas laborales distintas, que incluyan el sábado o el domingo, como “en los numerosos municipios del país donde la Administración labora los fines de semana ―sábados y domingos― normalmente para brindarle un buen servicio a la población campesina, que acostumbra ir al casco urbano en estos dos días y descansan un día de la semana ―usualmente el miércoles―”, ejemplo donde los días laborables o hábiles son todos los de la semana, con excepción del miércoles.
Esto implica, respecto del término para publicar la invitación y para la presentación de ofertas en procedimientos de mínima cuantía, así como para el cómputo de los demás términos en días hábiles propios de estos procesos de selección, que deberá transcurrir dentro de los días definidos por cada entidad estatal como laborables en su correspondiente reglamento o manual de funciones.
DÍAS HÁBILES – Cómputo – Regla interpretativa – Mínima cuantía
[…] el hecho de que el procedimiento de selección se lleve a cabo recibiendo ofertas en físico, publicándose la documentación contractual en SECOP I, o que se realice de manera electrónica a través de SECOP II, deviene en una regla interpretativa respecto de lo que debe entenderse por hábil en el marco de un proceso de selección de mínima cuantía. Conforme a esta regla, a las entidades que utilizan SECOP I, para cumplir con el término mínimo de un día hábil para recibir ofertas, les bastará con recibir ofertas por el lapso correspondiente a una jornada laboral diaria.
De otro lado, en el caso de las entidades que realizan sus procedimientos de selección a través de SECOP II, deberán extender el termino para la presentación de ofertas durante las veinticuatro (24) horas que conforman un día solar laborable. La aplicación de esta regla permite conciliar la inexistencia de una definición unívoca de día hábil y de un método legal para el cómputo de términos de un único día, con las implicaciones prácticas del ejercicio de la actividad precontractual, de tal forma que se da a cada situación la solución más adecuada a los medios con los que cuentan las respectivas entidades para llevar a cabo sus procesos de selección.
ADENDAS – Modificación al cronograma – Mínima Cuantía
[…] el artículo 2.2.1.1.2.2.1 de Decreto 1082 de 2015 dispone que la entidad estatal puede expedir adendas para modificar el cronograma una vez vencido el término para la presentación de las ofertas y antes de la adjudicación del contrato. La interpretación de esta norma supone que pueden dar lugar a la expedición de adendas al cronograma del proceso de selección una vez vencido el plazo para la recepción de ofertas y antes de la adjudicación del contrato, en las que solo se permite modificar los plazos de las etapas siguientes.
De lo anterior, se puede concluir que las entidades estatales pueden modificar el cronograma mediante adendas en dos momentos: i) antes del vencimiento del plazo para presentar ofertas, pues se entiende que el cronograma hace parte integral del pliego de condiciones, y ii) una vez vencido el término para la presentación de ofertas y antes de la adjudicación del contrato. Al respecto, resulta del caso precisar que cada modalidad de selección tiene establecido un procedimiento propio que rige su estructuración y, en este sentido, las etapas y el acto final del proceso de selección dependerá de cada modalidad de selección. De este modo, en la mínima cuantía el acto por medio del cual se escoge al futuro contratista es la comunicación de aceptación de la oferta.
[…] para los procesos adelantados bajo la modalidad de mínima cuantía, cuando la adenda sea expedida antes del vencimiento del plazo para presentar ofertas, deberá respetarse el límite previsto en el numeral 4 del artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015 modificado por el artículo segundo del Decreto 1860 de 2021, esto es, tendrá como límite un día hábil antes a la fecha y hora prevista para la presentación de ofertas. Por otra parte, habrá lugar a la expedición de adendas al cronograma del proceso de selección una vez vencido el plazo para la recepción de ofertas y antes de la expedición de la aceptación de oferta.
CONFIGURACIÓN SECOP II – Modalidad de mínima cuantía
La plataforma SECOP II permite que las entidades estatales gestionen procesos de contratación en la modalidad de mínima cuantía desde la creación del pliego electrónico hasta la selección del proceso.
[…]
Por otro lado, configurar la plataforma para que impida la presentación de la oferta hasta tanto se publique el aviso de limitación a MiPymes iría en contravía de lo contemplado en el numeral 3 del artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015, que estipula que la invitación se publicará por un término no inferior a (1) día hábil para que los interesados se informen de su contenido y formulen observaciones o comentarios, que deberán ser contestados por la entidad estatal antes del inicio del plazo para presentar ofertas, pero no supedita la presentación de las ofertas al plazo de publicación del aviso de limitación a MiPymes sino que limita la respuesta a las observaciones para que antecedan el plazo límite para presentar ofertas, de tal manera que se asegure de que dichas observaciones sean tenidas en cuenta por parte de los interesados.
Vale la pena destacar que el cronograma habilitado para el proceso de selección de mínima cuantía en SECOP II contiene los hitos del proceso y se encuentra ajustado a los plazos mínimos señalados en el artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015.
DOCUMENTOS TIPO – Fundamento legal – Mínima cuantía – Invitación Pública – Cronograma
[…]
Para el caso de los documentos tipo para los procesos de obra pública de infraestructura de transporte que se adelanten por la modalidad de mínima cuantía la invitación pública es el documento que contiene las reglas del procedimiento de selección y se ajusta al contenido del artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 modifica el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, y el artículo 2 del Decreto 1860 que modifica la Subsección 5 de la Sección 1 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, fundamentalmente lo preceptuado en los artículos 2.2.1.2.1.5.1. que se ocupa de desarrollar el contenido de los estudios previos para la contratación de mínima cuantía y 2.2.1.2.1.5.2. que contiene el procedimiento general de la mínima cuantía, señalando el contenido mínimo de la “invitación” y las distintas etapas y reglas que estructuran esta modalidad de selección, incluyendo la forma en que procederán las convocatorias limitadas a MiPymes, de acuerdo con el mandato del parágrafo 1 del artículo 30 de la Ley 2069 de 2020.
Uno de los elementos importantes es la configuración del cronograma del proceso de selección, ubicado en el numeral 1.7. en el cual la entidad estatal debe elaborarlo en consideración a los términos legales en cada una de las etapas. Por su parte, la parte introductoria de los documentos tipo dispone que los aspectos incluidos en corchetes y resaltado gris deben ser diligenciados por la entidad. Por tanto, en cada acápite que esté resaltado en gris, la entidad tiene discrecionalidad para determinar la información que se diligenciará en ellos, de acuerdo con su necesidad y las instrucciones que precise la invitación pública.
MÍNIMA CUANTÍA – Modalidad de selección – Aceptación de la oferta
Las normas disponen que es una comunicación, lo cual admite dos interpretaciones: i) mediante comunicación verbal, o ii) comunicación escrita. En todo caso, como se expuso, una hermenéutica sistemática de las normas enseña que debe hacerse en un documento físico o electrónico, teniendo en cuenta las normas del Sistema de Compra Pública, que en su sentido práctico contienen procedimientos escriturales, que son los que facilitan el cumplimiento de los principios de transparencia y publicidad, ya desarrollados en esta respuesta.
MÍNIMA CUANTÍA – Modalidad de selección – Aceptación de la oferta – Comunicación – Requisito de ejecución
La normativa no establece que la comunicación de la aceptación de la oferta sea un requisito de ejecución, en ninguna modalidad de selección y respecto de ningún tipo de contrato, ya que es un requisito de perfeccionamiento sin el cual no puede haber ejecución del contrato.
Texto del concepto
DECRETO 1860 DE 2021 – Convocatorias limitadas a MiPymes – Normas reglamentarias – Mínima cuantía
[…] el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1860 del 24 de diciembre de 2021, “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, con el fin de reglamentar los artículos 30, 31, 32, 34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en lo relativo al sistema de compras públicas y se dictan otras disposiciones”. El artículo 8 ibidem sometió a un plazo la entrada en vigencia de sus disposiciones, al señalar que “aplicarán a los procedimientos de selección cuya invitación, aviso de convocatoria o documento equivalente se publique a los tres (3) meses contados a partir de su expedición”.
Entre los aspectos reglamentados por el mencionado decreto se encuentra el procedimiento de mínima cuantía. Así las cosas, el artículo 2 modifica la Subsección 5 de la Sección 1 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, que se titula “mínima cuantía”, por lo que reglamenta esta modalidad de selección con fundamento en lo establecido en el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020. Teniendo en cuenta lo anterior, la nueva Subsección 5 a que se hizo referencia contiene los siguientes artículos: i) 2.2.1.2.1.5.1. que se ocupa de desarrollar el contenido de los estudios previos para la contratación de mínima cuantía. ii) 2.2.1.2.1.5.2. que contiene el procedimiento general de la mínima cuantía, señalando el contenido mínimo de la “invitación” y las distintas etapas y reglas que estructuran esta modalidad de selección, incluyendo la forma en que procederán las convocatorias limitadas a MiPymes, de acuerdo con el mandato del parágrafo 1 del artículo 30 de la Ley 2069 de 2020. iii) 2.2.1.2.1.5.3. que regula un procedimiento especial para las adquisiciones en grandes almacenes cuando se trate de mínima cuantía. iv) 2.2.1.2.1.5.4. el cual establece la posibilidad de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente defina las reglas para la utilización de instrumentos de agregación de demanda en la Tienda Virtual del Estado Colombiano para adquisiciones hasta el monto de la mínima cuantía con MiPymes y con grandes almacenes. Y v) 2.2.1.2.1.5.5. el cual establece que la entidad estatal es libre de exigir o no garantías en el proceso de selección de mínima cuantía y en la adquisición de “grandes almacenes”.
CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYME – Aplicación
El artículo 5 del Decreto 1860 de 2021 modificó los artículos 2.2.1.2.4.2.2., 2.2.1.2.4.2.3. y 2.2.1.2.4.2.4. de la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, reglamentando las convocatorias limitadas a Mipyme, con fundamento en lo establecido en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. Esta nueva Subsección 2 contempla los siguientes aspectos: i) requisitos para limitar la convocatoria de los procesos de contratación con pluralidad de oferentes a las Mipyme colombianas con mínimo un (1) año de existencia – artículo 2.2.1.2.4.2.2- , ii) desarrolla las convocatorias limitadas a Mipyme colombianas que tengan domicilio en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato – artículo 2.2.1.2.4.2.3., y iii) regula la acreditación de requisitos para participar en convocatorias limitadas – artículo 2.2.1.2.4.2.4-. De esta manera, el artículo 5 del Decreto 1860 de 2021, que modifica los artículos del Decreto 1082 de 2015 expuestos en el párrafo anterior, constituye la nueva reglamentación del artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, al desarrollar las reglas aplicables a las convocatorias limitadas a Mipyme, disposición que entró a regir desde el pasado 24 de marzo de 2022, pues, como se indicó, el artículo 8 de dicho decreto sometió su vigencia al transcurso del periodo de 3 meses siguientes a su expedición.
CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYME – Limitación territorial – Facultativa – Requisitos
Sin perjuicio de lo anterior, no puede perderse de vista que la decisión de limitar “a Mipyme colombianas que tengan domicilio en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato”, aunque es facultativa de la entidad, está supeditada a que se verifiquen los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el Decreto 1860 de 2021. En ese sentido, si la entidad no recibió las solicitudes para limitar la convocatoria a Mipyme, no puede motu proprio proceder con la “limitación territorial” de que trata el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015. Esto debido a que el ejercicio de esta facultad solo puede darse ante la “limitación a Mipymes colombianas”, lo cual supone verificar los supuestos legales establecidos en los mencionados numerales.
[…]
En tal sentido, se debe tener presente que lo que sucede de pleno derecho es la limitación a Mipyme colombianas a la que se refiere el artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, pero no la “limitación territorial” referida en el artículo 2.2.1.2.4.2.3. ibídem, pues esta, como ya se dijo, es facultativa para la entidad. Las únicas exigencias son que la convocatoria esté limitada a las Mipyme colombianas “domiciliadas en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato” y que la entidad justifique su decisión en los “estudios del sector”. Igual sucede en la modalidad de mínima cuantía, en la cual, independientemente de que las Mipyme soliciten expresamente o no la “limitación territorial” a la que se refiere el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015, la entidad estatal, cualquiera que sea su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos tienen la facultad de limitar territorialmente la convocatoria a Mipyme domiciliadas en el municipio o departamento correspondiente, tomando como base la información del estudio del sector.
DÍAS HÁBILES – Concepto – Cómputo de términos
[…] los días hábiles se determinan según la entidad, ya que “cada entidad pública establece la jornada laboral, a través de su reglamento interno, dando certeza sobre los días que atienden al público, e indirectamente definiendo qué día es hábil en determinada institución” , por lo que días hábiles son aquellos de la semana durante los cuales las entidades públicas ejercen sus funciones y prestan servicio al público, los cuales son, por regla general, todos los días de la semana, con excepción de los sábados, domingos y feriados previstos en la generalidad de entidades como días de descanso. Lo anterior sin perjuicio de que las entidades definan en sus reglamentos internos jornadas laborales distintas, que incluyan el sábado o el domingo, como “en los numerosos municipios del país donde la Administración labora los fines de semana ―sábados y domingos― normalmente para brindarle un buen servicio a la población campesina, que acostumbra ir al casco urbano en estos dos días y descansan un día de la semana ―usualmente el miércoles―”, ejemplo donde los días laborables o hábiles son todos los de la semana, con excepción del miércoles.
Esto implica, respecto del término para publicar la invitación y para la presentación de ofertas en procedimientos de mínima cuantía, así como para el cómputo de los demás términos en días hábiles propios de estos procesos de selección, que deberá transcurrir dentro de los días definidos por cada entidad estatal como laborables en su correspondiente reglamento o manual de funciones.
DÍAS HÁBILES – Cómputo – Regla interpretativa – Mínima cuantía
[…] el hecho de que el procedimiento de selección se lleve a cabo recibiendo ofertas en físico, publicándose la documentación contractual en SECOP I, o que se realice de manera electrónica a través de SECOP II, deviene en una regla interpretativa respecto de lo que debe entenderse por hábil en el marco de un proceso de selección de mínima cuantía. Conforme a esta regla, a las entidades que utilizan SECOP I, para cumplir con el término mínimo de un día hábil para recibir ofertas, les bastará con recibir ofertas por el lapso correspondiente a una jornada laboral diaria.
De otro lado, en el caso de las entidades que realizan sus procedimientos de selección a través de SECOP II, deberán extender el termino para la presentación de ofertas durante las veinticuatro (24) horas que conforman un día solar laborable. La aplicación de esta regla permite conciliar la inexistencia de una definición unívoca de día hábil y de un método legal para el cómputo de términos de un único día, con las implicaciones prácticas del ejercicio de la actividad precontractual, de tal forma que se da a cada situación la solución más adecuada a los medios con los que cuentan las respectivas entidades para llevar a cabo sus procesos de selección.
ADENDAS – Modificación al cronograma – Mínima Cuantía
[…] el artículo 2.2.1.1.2.2.1 de Decreto 1082 de 2015 dispone que la entidad estatal puede expedir adendas para modificar el cronograma una vez vencido el término para la presentación de las ofertas y antes de la adjudicación del contrato. La interpretación de esta norma supone que pueden dar lugar a la expedición de adendas al cronograma del proceso de selección una vez vencido el plazo para la recepción de ofertas y antes de la adjudicación del contrato, en las que solo se permite modificar los plazos de las etapas siguientes.
De lo anterior, se puede concluir que las entidades estatales pueden modificar el cronograma mediante adendas en dos momentos: i) antes del vencimiento del plazo para presentar ofertas, pues se entiende que el cronograma hace parte integral del pliego de condiciones, y ii) una vez vencido el término para la presentación de ofertas y antes de la adjudicación del contrato. Al respecto, resulta del caso precisar que cada modalidad de selección tiene establecido un procedimiento propio que rige su estructuración y, en este sentido, las etapas y el acto final del proceso de selección dependerá de cada modalidad de selección. De este modo, en la mínima cuantía el acto por medio del cual se escoge al futuro contratista es la comunicación de aceptación de la oferta.
[…] para los procesos adelantados bajo la modalidad de mínima cuantía, cuando la adenda sea expedida antes del vencimiento del plazo para presentar ofertas, deberá respetarse el límite previsto en el numeral 4 del artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015 modificado por el artículo segundo del Decreto 1860 de 2021, esto es, tendrá como límite un día hábil antes a la fecha y hora prevista para la presentación de ofertas. Por otra parte, habrá lugar a la expedición de adendas al cronograma del proceso de selección una vez vencido el plazo para la recepción de ofertas y antes de la expedición de la aceptación de oferta.
CONFIGURACIÓN SECOP II - Modalidad de mínima cuantía
La plataforma SECOP II permite que las entidades estatales gestionen procesos de contratación en la modalidad de mínima cuantía desde la creación del pliego electrónico hasta la selección del proceso.
[…]
Por otro lado, configurar la plataforma para que impida la presentación de la oferta hasta tanto se publique el aviso de limitación a MiPymes iría en contravía de lo contemplado en el numeral 3 del artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015, que estipula que la invitación se publicará por un término no inferior a (1) día hábil para que los interesados se informen de su contenido y formulen observaciones o comentarios, que deberán ser contestados por la entidad estatal antes del inicio del plazo para presentar ofertas, pero no supedita la presentación de las ofertas al plazo de publicación del aviso de limitación a MiPymes sino que limita la respuesta a las observaciones para que antecedan el plazo límite para presentar ofertas, de tal manera que se asegure de que dichas observaciones sean tenidas en cuenta por parte de los interesados.
Vale la pena destacar que el cronograma habilitado para el proceso de selección de mínima cuantía en SECOP II contiene los hitos del proceso y se encuentra ajustado a los plazos mínimos señalados en el artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015.
DOCUMENTOS TIPO – Fundamento legal – Mínima cuantía – Invitación Pública – Cronograma
[…]
Para el caso de los documentos tipo para los procesos de obra pública de infraestructura de transporte que se adelanten por la modalidad de mínima cuantía la invitación pública es el documento que contiene las reglas del procedimiento de selección y se ajusta al contenido del artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 modifica el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, y el artículo 2 del Decreto 1860 que modifica la Subsección 5 de la Sección 1 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, fundamentalmente lo preceptuado en los artículos 2.2.1.2.1.5.1. que se ocupa de desarrollar el contenido de los estudios previos para la contratación de mínima cuantía y 2.2.1.2.1.5.2. que contiene el procedimiento general de la mínima cuantía, señalando el contenido mínimo de la “invitación” y las distintas etapas y reglas que estructuran esta modalidad de selección, incluyendo la forma en que procederán las convocatorias limitadas a MiPymes, de acuerdo con el mandato del parágrafo 1 del artículo 30 de la Ley 2069 de 2020.
Uno de los elementos importantes es la configuración del cronograma del proceso de selección, ubicado en el numeral 1.7. en el cual la entidad estatal debe elaborarlo en consideración a los términos legales en cada una de las etapas. Por su parte, la parte introductoria de los documentos tipo dispone que los aspectos incluidos en corchetes y resaltado gris deben ser diligenciados por la entidad. Por tanto, en cada acápite que esté resaltado en gris, la entidad tiene discrecionalidad para determinar la información que se diligenciará en ellos, de acuerdo con su necesidad y las instrucciones que precise la invitación pública.
MÍNIMA CUANTÍA – Modalidad de selección – Aceptación de la oferta
Las normas disponen que es una comunicación, lo cual admite dos interpretaciones: i) mediante comunicación verbal, o ii) comunicación escrita. En todo caso, como se expuso, una hermenéutica sistemática de las normas enseña que debe hacerse en un documento físico o electrónico, teniendo en cuenta las normas del Sistema de Compra Pública, que en su sentido práctico contienen procedimientos escriturales, que son los que facilitan el cumplimiento de los principios de transparencia y publicidad, ya desarrollados en esta respuesta.
MÍNIMA CUANTÍA – Modalidad de selección – Aceptación de la oferta – Comunicación – Requisito de ejecución
La normativa no establece que la comunicación de la aceptación de la oferta sea un requisito de ejecución, en ninguna modalidad de selección y respecto de ningún tipo de contrato, ya que es un requisito de perfeccionamiento sin el cual no puede haber ejecución del contrato.
Bogotá D.C., [Día] [Mes.NombreCapitalizado] [Año]
Hugo Ernesto Ortega Guerrero
Cuidad,
Concepto C – 065 de 2024
Temas: | DECRETO 1860 DE 2021 – Convocatorias limitadas a MiPymes – Normas reglamentarias – Mínima cuantía / CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYME – Aplicación / CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYME – Limitación territorial – Facultativa – Requisitos / DÍAS HÁBILES – Concepto – Cómputo de términos / DÍAS HÁBILES – Cómputo – Regla interpretativa – Mínima cuantía / ADENDAS – Modificación al cronograma – Mínima Cuantía / CONFIGURACIÓN SECOP II - Modalidad de mínima cuantía / DOCUMENTOS TIPO – Fundamento legal – Mínima cuantía – Invitación Pública – Cronograma / MÍNIMA CUANTÍA – Modalidad de selección – Aceptación de la oferta / MÍNIMA CUANTÍA – Modalidad de selección – Aceptación de la oferta – Comunicación – Requisito de ejecución |
Radicación: | Respuesta a consulta P20240327003239 |
Estimado Señor Ortega Guerrero:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente – responde la consulta radicada el 4 de abril de 2024.
- Problemas planteados
Usted realiza las siguientes preguntas:
[…]
¿Cuál es el plazo máximo para expedir adenda en procesos de Mínima Cuantía, tanto en documentos tipo como en no documentos tipo?
¿Cuál es el documento Idóneo Para Realizar una Modificación a la Invitación Pública, Pliego de Condiciones, Documento Base y/o Equivalente en la Modalidad de Mínima Cuantía?
¿A partir de cuál momento procesal un proponente pude presentar una oferta de manera válida?
¿Cuál es el significado del concepto “territorial”, en cuanto a la Limitación de MiPymes de índole Departamental?
¿Cuál es el efecto jurídico de la no publicación en términos de la comunicación de aceptación de oferta dentro del término previsto en el cronograma?
Se hagan los ajustes a los documentos tipo y la plataforma Secop II, en el proceso de mínima cuantía, conforme lo expuesto en este escrito.
¿Cómo se debe contabilizar el término del Decreto 1082 de 2015 (Artículo 2.2.1.2.1.5.2., número 3), relativo al término por el cual debe estar publicada la invitación?
¿Se contabiliza a partir del día siguiente a la publicación, en armonía con el C. G. P., y el procedimiento administrativo?, o
¿Es válida la interpretación que dan muchas entidades de que el día hábil cuenta desde el momento en que se publica y hasta la última hora hábil de ese mismo día?
¿El siguiente cronograma hipotético se encuentra bien?, en caso de ser afirmativo o negativo explicar las razones; y en caso de ser negativo, ajustarlo bajo los mismos supuestos hipotéticos del presente escrito, en cuanto a que la publicación se realice a partir del día 5 de febrero de 2024.
[…]
El día en que debe estar publicado un proceso de mínima cuantía, ¿corre a partir del día siguiente de su publicación?, o ¿Corre inmediatamente desde el instante siguiente a su publicación?
¿Cuál es la etapa equivalente funcional del Acto Administrativo de Apertura que habilita a los oferentes a presentar ofertas dentro de un proceso de Mínima Cuantía?
¿En qué momento queda en firme el negocio jurídico de mínima cuantía?
¿A partir de qué momento un oferente puede presentar una Oferta válida?
¿Desde la misma publicación de la Invitación Pública?, pese a que no se han resuelto eventuales observaciones, no se han expedido adendas, y aun no hay pronunciamiento respecto de la limitación o no a MiPymes
¿Desde vencido el plazo máximo para expedir adendas?, pese a que se desconozca si el proceso se ha limitado o no a MiPymes, o
¿Luego de la publicación del aviso de si el proceso se limita o no a MiPymes?, tal y como lo señala el Decreto 1082 de 2015 (artículo 2.2.1.2.1.5.2., número 4, numero iv)
En caso de que exista un lapso determinado para presentar propuestas,
¿Qué sucede con aquellas propuestas que se presenten antes del inicio del plazo para presentar ofertas?
¿Se tienen que rechazar por extemporáneas, toda vez que se presentaron antes de que el negocio jurídico estuviese en firme?
¿Se tienen que evaluar junto con las demás ofertas?
¿Cuál es el documento idóneo para modificar la invitación pública?
¿El documento de adenda debe tener esta nomenclatura: “Adenda”?
¿Pueden hacerse adendas mediante otros documentos como respuesta a observaciones y/o respuestas a derechos de petición, siempre y cuando se expidan dentro del término legal?
¿Qué significa que el término dentro del cual los oferentes pueden presentar ofertas es de mínimo un (1) día hábil luego de publicado el aviso en que se informe si el proceso se limita o no Mipyme?
¿Implica que el día hábil comenzará a correr el día siguiente a la publicación del aviso de limitación o no a Mipyme?
¿Significa que durante todo un día hábil se debe habilitar la presentación de ofertas, esto es, desde la primera y hasta la última hora hábil de la Entidad?
¿Lo anterior significa que no se pueden fijar plazos para presentar ofertas en horas de la mañana, puesto que no es un día hábil completo y la norma señala que tiene que ser todo un día hábil?
¿El día hábil comienza a correr luego de publicado el aviso de si el proceso se limita o no, esto es, el día siguiente a la referida publicación?
¿Cuál es la norma aplicable para la expedición de adendas en el procedimiento de mínima cuantía?
En caso de ser el Decreto 1082 de 2015 (Artículo 2.2.1.2.1.5.2.), que significa la expresión “[…] tendrá como límite un día hábil antes a la fecha y hora prevista para la presentación de ofertas de que trata el último plazo de este numeral […]”
¿Implica que si el cierre es a la última hora hábil del día luego de publicado el aviso de si se limita o no el proceso a MiPymes, se podrá expedir adenda hasta la ultima hora hábil del día previsto para la publicación de dicho aviso?
¿Qué efectos tiene la no publicación de la Comunicación de Aceptación de Oferta en el día señalado en el Cronograma de la Convocatoria?
¿Puede iniciarse la ejecución del contrato sin la publicación de la comunicación de aceptación de oferta junto con la oferta ganadora, pues estos dos documentos constituyen el contrato?
¿La obligación de comunicar la oferta es únicamente respecto del oferente adjudicatario, o dicha comunicación es una garantía procesal para todos los interesados en el proceso de contratación?
¿Las entidades pueden tomarse hasta tres (3) días para publicar la comunicación de aceptación de oferta?
En las convocatorias limitadas a MiPymes Territoriales del Orden Departamental:
¿Las MiPymes con domicilio principal en las capitales de los departamentos pueden participar en dichas convocatorias?
¿Las MiPymes domiciliadas en los distritos especiales de los departamentos, pueden participar, o dichos distritos especiales no hacen parte del departamento?
Conforme lo expuesto en este escrito se solicita se ajuste el documento de Invitación Pública de Mínima Cuantía – Documento Tipo – Infraestructura de Transporte, para que en la secuencia esté primero el plazo máximo para expedir adendas y luego el aviso de publicación de si el proceso se limita o no a Mipyme.
Conforme lo expuesto en este escrito, se solicita se ajuste la plataforma Secop II, para que
No puedan presentarse ofertas sino hasta luego de haberse publicado el aviso de si se limita o no la convocatoria a Mipyme.
El término mínimo para presentar ofertas sea de un (1) día hábil completo.
El plazo máximo para expedir adendas no pueda ser inferior a un día hábil considerando la fecha y hora del plazo para presentar ofertas, en otras palabras, para que sea por defecto la última hora hábil de la Entidad, del día antes del cierre del proceso.
[…] (SIC)
- Consideraciones
En ejercicio de las competencias establecidas en el numeral 5 del artículo 3 y el numeral 8 del artículo 11 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados[1]. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos concretos desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.
La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.
Teniendo en cuenta lo anterior, dentro de los límites de la competencia consultiva atribuida a esta entidad, se resolverá su pregunta, previo análisis de los siguientes temas: i) modalidad de selección de mínima cuantía. Regulación y características del procedimiento, ii) regulación de las convocatorias limitadas a MiPymes en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 y en el Decreto 1860 de 2021, iii) cómputo del término para presentar ofertas en procesos de mínima cuantía limitados a MiPymes, iv) adendas de modificación al cronograma, v) configuración de la plataforma SECOP II para adelantar procesos de contratación bajo la modalidad de mínima cuantía, vi) configuración del cronograma en la invitación del documento tipo para mínima cuantía de infraestructura de transporte y, por último, vii) el principio de transparencia en la contratación estatal. Forma de adopción de la oferta e incidencia en la ejecución del contrato.
La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- se ha referido previamente a las generalidades y el procedimiento atinente a la modalidad de selección de mínima cuantía en los conceptos C-107 del 24 de febrero de 2020, C-121 del 3 de marzo de 2020, C-122 del 25 de marzo de 2020, C-213 del 3 de junio de 2020, C-295 del 30 de abril de 2020, C-500 del 3 de agosto de 2020, C-734 del 16 de diciembre de 2020, C-562 del 25 de otubre de 2021, C-647 del 5 de octubre de 2022, C-123 del 12 de mayo de 2023, C-061 del 29 de mayo de 2023, entre otros.
Del mismo modo, es importante destacar que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente analizó la limitación de las convocatorias a MiPymes, entre otros, en los conceptos C-005 del 16 de febrero de 2021, C-037 del 26 de febrero de 2021, C-035 del 02 de marzo de 2021, C-126 del 06 de abril de 2021, C-127 del 06 de abril de 2021, C-144 del 07 de abril de 2021, C-141 del 08 de abril de 2021, C-163 y C-164 del 19 de abril de 2021, C-242 del 25 de mayo de 2021, C-496 del 14 de septiembre de 2021, C-573 de 13 de octubre de 2021, C-001 del 17 de febrero de 2022, C-293 del 12 de abril de 2022, C-490 del 26 de julio de 2022, C-523 del 16 de agosto de 2022, C-539 del 29 de agosto de 2022, C-585 del 19 de septiembre de 2022, C-587 del 21 de septiembre de 2022, C-597 del 9 de septiembre de 2022, C-627 del 12 de septiembre de 2022, C-643 del 10 de octubre de 2022, C- 662 del 13 de octubre de 2022, C-699 del 25 de octubre de 2022, C-744 del 08 de noviembre de 2022, C-758 del 10 de noviembre de 2022 y C-895 del 27 de diciembre de 2022. Algunas de las ideas expuestas en dichas oportunidades se retoman y complementan a continuación para desarrollar la tesis del presente concepto.
2.1. Modalidad de selección de mínima cuantía. Regulación y características del procedimiento
El artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 modifica el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, el cual regula la mínima cuantía. En esta modalidad de selección, la entidad estatal realiza una convocatoria pública para recibir ofertas de bienes o servicios cuyo valor no excede el diez por ciento –10%– de la menor cuantía. Fue creada por el artículo 274 de la Ley 1450 de 2011 y modificada por el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, disponiendo que el factor determinante para adelantarla es el valor del presupuesto oficial con independencia de su objeto. Por lo demás, como en este procedimiento el contrato se perfecciona con la aceptación de la oferta, se considera un sucedáneo de los denominados “contratos sin formalidades plenas”[2].
En esencia, el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 conserva a grandes rasgos el procedimiento previsto en el derogado artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, el cual define los aspectos generales del procedimiento contractual[3]. No obstante, aludiendo expresamente al desarrollo reglamentario, el parágrafo primero introduce el siguiente cambio: “Las particularidades del procedimiento aquí previsto, así como la posibilidad que tengan las entidades de realizar estas adquisiciones a MiPymes o establecimientos que correspondan a la definición de "gran almacén" señalada por la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinarán en el reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional” (Énfasis fuera de texto).
Esta modificación es importante, pues antes de la Ley de Emprendimiento era imposible limitar a MiPymes la mínima cuantía, especialmente, cuando el artículo 94 la Ley 1474 de 2011 disponía que no era aplicable la Ley 816 de 2003, “Por medio de la cual se apoya a la industria nacional a través de la contratación pública”, ni el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, relacionado con la promoción del desarrollo en la contratación pública. A partir de la expedición del artículo 30, parágrafo 2, de la Ley 2069 de 2020, “La contratación a que se refiere el presente artículo se realizará exclusivamente con las reglas en él contempladas y en su reglamentación. En particular no se aplicará lo previsto en la Ley 816 de 2003”. Es decir, al no prohibir la aplicación del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, la norma –además de reiterar la importancia de su reglamentación posterior– permite las convocatorias limitadas a MiPymes en esta modalidad de selección. Como se observa, el parágrafo 1 del artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 dispone que el reglamento es importante para regular: i) las “particularidades del procedimiento de selección” y ii) la posibilidad de realizar estas adquisiciones a MiPymes o establecimientos que correspondan a la definición de “gran almacén”.
Con fundamento en lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1860 del 24 de diciembre de 2021, “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, con el fin de reglamentar los artículos 30, 31, 32, 34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en lo relativo al sistema de compras públicas y se dictan otras disposiciones”. El artículo 8 ibidem sometió a un plazo la entrada en vigencia de sus disposiciones, al señalar que “aplicarán a los procedimientos de selección cuya invitación, aviso de convocatoria o documento equivalente se publique a los tres (3) meses contados a partir de su expedición”[4].
Entre los aspectos reglamentados por el mencionado decreto se encuentra el procedimiento de mínima cuantía. Así las cosas, el artículo 2 modifica la Subsección 5 de la Sección 1 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, que se titula “mínima cuantía”, por lo que reglamenta esta modalidad de selección con fundamento en lo establecido en el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020. Teniendo en cuenta lo anterior, la nueva Subsección 5 a que se hizo referencia contiene los siguientes artículos: i) 2.2.1.2.1.5.1. que se ocupa de desarrollar el contenido de los estudios previos para la contratación de mínima cuantía. ii) 2.2.1.2.1.5.2. que contiene el procedimiento general de la mínima cuantía, señalando el contenido mínimo de la “invitación” y las distintas etapas y reglas que estructuran esta modalidad de selección, incluyendo la forma en que procederán las convocatorias limitadas a MiPymes, de acuerdo con el mandato del parágrafo 1 del artículo 30 de la Ley 2069 de 2020. iii) 2.2.1.2.1.5.3. que regula un procedimiento especial para las adquisiciones en grandes almacenes cuando se trate de mínima cuantía. iv) 2.2.1.2.1.5.4. el cual establece la posibilidad de que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente defina las reglas para la utilización de instrumentos de agregación de demanda en la Tienda Virtual del Estado Colombiano para adquisiciones hasta el monto de la mínima cuantía con MiPymes y con grandes almacenes. Y v) 2.2.1.2.1.5.5. el cual establece que la entidad estatal es libre de exigir o no garantías en el proceso de selección de mínima cuantía y en la adquisición de “grandes almacenes”.
De esta manera, el artículo 2 del Decreto 1860 del 24 de diciembre de 2021, que modifica los artículos del Decreto 1082 de 2015 expuestos en el párrafo anterior, constituye la reglamentación del artículo 30 de la Ley 2069 de 2020, al desarrollar las reglas aplicables a esta modalidad de selección. Como se indicó anteriormente, estas disposiciones rigen para los procedimientos de selección cuya invitación, aviso de convocatoria o documento equivalente se publique a los tres (3) meses contados a partir de su expedición.
La mínima cuantía es una modalidad de selección en virtud de la cual la entidad estatal realiza una convocatoria pública para recibir ofertas de bienes, obras o servicios cuyo valor no excede el diez por ciento (10%) de la menor cuantía. El factor determinante para llevar a cabo tal procedimiento es la cuantía –calculada como presupuesto oficial a partir del estudio del sector–, independientemente de su objeto[5].
Dicho de otro modo, la mínima cuantía es un procedimiento de selección “exceptivo”[6], porque es una excepción adicional a la regla general constituida por la licitación pública. Aunque ambas modalidades implican un llamado general a presentar ofertas, efectuado por la entidad estatal interesada en contratar, la mínima cuantía es distinta de la licitación en otros aspectos, como su conducencia y su procedimiento: lo primero, porque solo procede por razón de una cuantía específica[7], y lo segundo, porque sus requisitos, etapas y términos son especiales. En efecto, a partir de las modificaciones reguladas en el Decreto 1860 de 2021 los requisitos de la mínima cuantía pueden sintetizarse así:
i) La entidad estatal debe realizar los estudios previos en los que señale cuál es la necesidad que pretende satisfacer, el objeto del contrato, sus condiciones técnicas, el valor estimado, el plazo de ejecución y el certificado de disponibilidad presupuestal.
ii) Luego de surtir los trámites previos, la entidad debe publicar en el SECOP una invitación, señalando el objeto, las condiciones técnicas y el valor estimado del contrato, expresando además las razones que justifican el cálculo de la cuantía. Asimismo, deberá señalar la forma en la cual se acreditará la capacidad jurídica y la experiencia mínima, en caso de que esta se exija, así como el cumplimiento de las condiciones técnicas exigidas, incluyendo las obligaciones del futuro contrato.
iii) La entidad podrá exigir una capacidad financiera mínima cuando no hace el pago contra entrega a satisfacción de los bienes, obras o servicios. En estos casos, la entidad deberá indicar la forma en la que hará la verificación correspondiente en la invitación. Cabe anotar que este aspecto se encontraba regulado desde la disposición anterior y no hay ninguna modificación en su aplicación en el procedimiento de mínima cuantía reglamentado en el Decreto 1860 de 2021.
Es pertinente resaltar que en el evento en que la entidad determine la necesidad de exigir capacidad financiera en un proceso de mínima cuantía, no podrá requerir la presentación del RUP para realizar dicha verificación. En efecto, de conformidad con el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 el RUP no es exigible en algunos procedimientos de contratación, como en la contratación directa, la mínima cuantía, la prestación de servicios de salud, enajenación de bienes del Estado, la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria ofrecidos en bolsas de productos, los contratos de concesión y los contratos que celebren las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, que tengan por objeto el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales[8].
Por ello, las entidades estatales deben verificar directamente el cumplimiento de los requisitos habilitantes, como establece en el inciso segundo del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007. Las indicadas excepciones a la obligación general de inscribirse en el RUP para celebrar contratos con las entidades estatales sometidas al EGCAP, son de interpretación estricta. Esto también se fundamenta en el artículo 2.2.1.1.1.5.1 del Decreto 1082 de 2015, al prescribir que la inscripción en el RUP es imperativa para los sujetos mencionados en el primer inciso del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, salvo las excepciones previstas de forma taxativa en la ley[9].
En tal sentido, la evaluación de la capacidad financiera, así como el requisito de experiencia en los procesos de selección de mínima cuantía, cuando estas condiciones se requieran, se realizará en los términos establecidos en la invitación, pues las entidades estatales cuentan con discrecionalidad para regular este aspecto, de acuerdo con lo explicado, sin que sea posible exigir la presentación del RUP.
iv) La invitación se debe publicar por un término no inferior a un (1) día hábil, para que los interesados se informen de su contenido y formulen observaciones o comentarios. En este plazo se podrán presentar las solicitudes para limitar la convocatoria a MiPymes colombianas. Este último aspecto materializa la posibilidad de limitar las convocatorias a MiPymes en estos procesos de selección, conforme lo establece el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020.
v) Las observaciones que realicen los interesados deben responderse por la entidad estatal a más tardar antes del inicio del plazo para presentar las ofertas.
vi) En la invitación se deberá incluir un cronograma que tenga en cuenta los términos mínimos establecidos en el artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015, así como: a) el término dentro del cual la entidad responderá las observaciones; b) el término hasta el cual podrá expedir adendas para modificar la invitación, el cual, en todo caso, tendrá como límite un día hábil antes a la fecha y hora prevista para la presentación de ofertas de que trata el último plazo de este numeral, sin perjuicio que con posterioridad a este momento pueda expedir adendas para modificar el cronograma del proceso, en todo caso, las adendas se publicarán en el horario establecido en el artículo 2.2.1.1.2.2.1. del Decreto 1082 de 2015; c) el momento en que publicará un aviso en el SECOP precisando si el proceso efectivamente se limitó a MiPymes o si podrá participar cualquier otro interesado; d) finalmente, se dispondrá un término adicional dentro del cual los proponentes podrán presentar sus ofertas, el cual será de mínimo un (1) día hábil luego de publicado el aviso en que se informe si el proceso se limita o no a MiPymes.
vii) Presentadas las propuestas, la entidad estatal debe revisar las ofertas económicas y verificar que la del menor precio cumpla con los requisitos de participación. Si no los satisface, debe revisar la oferta económica en el segundo mejor precio y así sucesivamente. Esto significa que en la mínima cuantía el precio es el único factor de calificación o asignación de puntaje[10].
Respecto de los requisitos de participación, las entidades deberán otorgar la oportunidad para subsanar las ofertas en los términos del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, para lo cual establecerán un término preclusivo en la invitación para recibir los documentos subsanables, frente a cada uno de los requerimientos. En caso de que no se establezca este término, los proponentes podrán subsanar sus ofertas hasta antes de que finalice el traslado del informe de evaluación.
viii) El informe de evaluación se debe publicar durante mínimo un (1) día hábil.
ix) La entidad debe aceptar la oferta de menor precio, siempre que cumpla con las condiciones establecidas en la invitación a participar en procesos de mínima cuantía. En la aceptación de la oferta, la entidad debe informar al contratista el nombre del supervisor o interventor del contrato. En tal sentido, el contrato se perfecciona con la comunicación de aceptación de la oferta que envía la entidad estatal al proponente que presentó la oferta económica de menor precio, no requiriéndose, entonces, de la suscripción de una minuta.
x) De existir empate, la entidad aplicará los criterios de que trata el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, conforme a los medíos de acreditación del artículo 2.2.1.2.4.2.17. del Decreto 1082 de 2015 o las normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan. Esta disposición se ajusta a la nueva regulación de criterios de desempate establecida en el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020.
Dicho lo anterior, el procedimiento de selección de mínima cuantía está regulado en el artículo 2, numeral 5, de la Ley 1150 de 2007 y en el Libro 2, Parte 2, Título 1, Capítulo 2, Sección 1, Subsección 5 del Decreto 1082 de 2015, modificado por el Decreto 1860 de 2021, con la particularidad de que el trámite solo sigue las reglas señaladas, razón por la cual no es posible aplicar disposiciones diferentes a las allí previstas.
En esa medida, se concluye que el proceso de mínima cuantía es un procedimiento ágil y sencillo para la escogencia del contratista que, a partir de la publicación de la invitación y los documentos que componen los estudios previos, permite la presentación y recepción de ofertas de todos los interesados, sin que se requiera de algún documento adicional, ni el agotamiento de fases posteriores. De la misma manera, de conformidad con el numeral 9 del artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015, la oferta y su aceptación constituyen el contrato estatal, tal y como se explicó en el literal ix) del presente numeral.
2.5. Regulación de las convocatorias limitadas a MiPymes en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 y en el Decreto 1860 de 2021
Conforme a lo explicado por esta Agencia desde el Concepto C-043 del 9 de febrero de 2021, postura reiterada en conceptos posteriores, el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 que establece nuevas reglas sobre la promoción al desarrollo en la contratación estatal, sustituyó íntegramente el contenido del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, por lo que frente a esta última norma se produjo el fenómeno de la subrogación. De acuerdo con lo anterior, el artículo 2.2.1.2.4.2.2 original del Decreto 1082 de 2015 –antes del Decreto 1860 de 2021–, que hasta la expedición de la Ley 2069 de 2020 regulaba las convocatorias limitadas a Mipyme, carecía de vigencia, porque su contenido era contrario al artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. En tal sentido, ha perdido fuerza ejecutoria, de conformidad con el artículo 91.2 de la Ley 1437 de 2011, el cual establece que los actos administrativos –categoría que, como es sabido, incluye los decretos reglamentarios– dejan de ser obligatorios o decaen “Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho”.
Además de la pérdida de fuerza ejecutoria de la redacción original de los artículos 2.2.1.2.4.2.2 y 2.2.1.2.4.2.3 del Decreto 1082 de 2015 por la desaparición de su fundamento de derecho, también se advirtió una manifiesta oposición entre dichos enunciados normativos y el nuevo contenido del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. Ante esta contradicción, debía aplicarse la consecuencia jurídica prevista en el artículo 84 de la Ley 2069 de 2020, según la cual esta “deroga […] todas las disposiciones que le sean contrarias”. Por ello, puede afirmarse que, además del decaimiento de los artículos 2.2.1.2.4.2.2 y 2.2.1.2.4.2.3 originales del Decreto 1082 de 2015 –antes de la modificación del Decreto 1860–, se entendieron derogados, de acuerdo con el artículo 84 ibídem.
Adicionalmente, el artículo 34 de la Ley de Emprendimiento no es una norma de aplicación directa y contempla supuestos que no estaban previstos en el Decreto 1082 de 2015 original –antes de la modificación realizada por el Decreto 1860 de 2021–. Particularmente, conforme al artículo 2.2.1.2.4.2.2 ibídem, las convocatorias limitadas únicamente eran obligatorias en la licitación pública, selección abreviada y concurso de méritos de las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993, siempre que la entidad contratante recibiera solicitudes de limitación de por lo menos tres (3) mipymes nacionales. Frente a este escenario, surge la necesidad de expedir una nueva reglamentación para las convocatorias limitadas que desarrolle los nuevos elementos previstos en la ley, regulación que se concretó mediante el Decreto 1860 del 24 de diciembre de 2021.
En efecto, el artículo 5 del Decreto 1860 de 2021 modificó los artículos 2.2.1.2.4.2.2., 2.2.1.2.4.2.3. y 2.2.1.2.4.2.4. de la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, reglamentando las convocatorias limitadas a Mipyme, con fundamento en lo establecido en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. Esta nueva Subsección 2 contempla los siguientes aspectos: i) requisitos para limitar la convocatoria de los procesos de contratación con pluralidad de oferentes a las Mipyme colombianas con mínimo un (1) año de existencia – artículo 2.2.1.2.4.2.2- , ii) desarrolla las convocatorias limitadas a Mipyme colombianas que tengan domicilio en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato – artículo 2.2.1.2.4.2.3., y iii) regula la acreditación de requisitos para participar en convocatorias limitadas – artículo 2.2.1.2.4.2.4-
De esta manera, el artículo 5 del Decreto 1860 de 2021, que modifica los artículos del Decreto 1082 de 2015 expuestos en el párrafo anterior, constituye la nueva reglamentación del artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, al desarrollar las reglas aplicables a las convocatorias limitadas a Mipyme, disposición que entró a regir desde el pasado 24 de marzo de 2022, pues, como se indicó, el artículo 8 de dicho decreto sometió su vigencia al transcurso del periodo de 3 meses siguientes a su expedición.
En este contexto, el artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015 –modificado por el Decreto 1860 de 2021– establece los requisitos que se deben acreditar en las “convocatorias limitadas a Mipymes”. El inciso primero de la referida norma exige que las entidades estatales independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, limiten las convocatorias de los procesos de contratación a las Mipyme colombianas con mínimo un (1) año de existencia, siempre que se cumplan los requisitos señalados allí. Al respecto indica lo siguiente:
Artículo 2.2.1.2.4.2.2. Convocatorias Imitadas a Mipyme. Las Entidades Estatales independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, deben limitar la convocatoria de los Procesos de Contratación con pluralidad de oferentes a las Mipyme colombianas con mínimo un (1) año de existencia, cuando concurran los siguientes requisitos:
1. El valor del Proceso de Contratación sea menor a ciento veinticinco mil dólares de los Estados Unidos de América (US$125.000), liquidados con la tasa de cambio que para el efecto determina cada dos años el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
2. Se hayan recibido solicitudes de por lo menos dos (2) Mipyme colombianas para limitar la convocatoria a Mipyme colombianas. Las Entidades Estatales independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, deben recibir estas solicitudes por lo menos un (1) día hábil antes de la expedición del acto administrativo de apertura, o el que haga sus veces de acuerdo con la normativa aplicable a cada Proceso de Contratación. Tratándose de personas jurídicas, las solicitudes solo las podrán realizar Mipyme, cuyo objeto social les permita ejecutar el contrato relacionado con el proceso contractual.
Parágrafo. Las cooperativas y demás entidades de economía solidaria, siempre que tengan la calidad de Mipyme, podrán solicitar y participar en las convocatorias limitadas en las mismas condiciones dispuestas en el presente artículo.
Según se evidencia, el numeral primero limita cuantitativamente los procesos contractuales en los que se puede hacer esa convocatoria limitada a Mipyme, en la medida en que el valor del proceso de contratación tendrá que ser “menor a ciento veinticinco mil dólares de los Estados Unidos de América”. Esta limitante, valga la pena aclarar, es establecida de acuerdo con la tasa que, para el efecto, determine cada dos años el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo[11]. Por su parte, el numeral segundo establece dos exigencias: por un lado, que al menos dos (2) MiPymes colombianas presenten a la entidad la solicitud de limitar el proceso contractual y, por el otro, que hagan la solicitud por lo menos un día (1) hábil antes de la expedición del acto administrativo de apertura o el que haga sus veces de acuerdo con la normativa aplicable a cada Proceso de Contratación. Además, la norma señala que, tratándose de personas jurídicas, las solicitudes solo las podrán realizar MiPymes, cuyo objeto social les permita ejecutar el contrato relacionado con el proceso contractual. Asimismo, este artículo incluye a las cooperativas y demás entidades de economía solidaria dentro de los sujetos que pueden solicitar y participar en las convocatorias limitadas a MiPymes, siempre que estas cumplan con las condiciones señaladas en el artículo.
Así las cosas, desde el 24 de marzo de 2022 se encuentran vigentes las disposiciones del Decreto 1860 de 2021, por lo que las entidades independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, deben limitar la convocatoria de los procesos de contratación con pluralidad de oferentes a las MiPymes colombianas con mínimo un (1) año de existencia, cuando se cumplan los requisitos previstos en el artículo 2.2.1.2.4.2.2 del Decreto 1082 de 2015 anteriormente señalado.
En consideración a su consulta, en relación con las limitaciones territoriales de las convocatorias a MiPymes, a la luz del antiguo artículo 2.2.1.2.4.2.3 del Decreto 1082 de 2015, esta Agencia –en los conceptos del 29 de enero de 2018 −radicado No. 4201714000006924−, C – 045 del 17 de marzo de 2020, C – 162 del 16 de abril de 2020, C – 214 del 21 de abril de 2020, C – 258 del 17 de abril de 2020, C – 364 del 4 de junio de 2020, C – 413 del 30 de junio de 2020, C – 492 del 24 de julio de 2020, C – 523 del 11 de agosto de 2020, C – 610 del 14 de septiembre de 2020 y C-700 de 1 de diciembre de 2020– había sostenido que, para que se permitiera la participación de una MiPymes en uno de estos procesos, era necesario que esta demostrara estar domiciliada en el municipio o departamento en el que se ejecutaría el contrato, la tesis se expuso en los siguientes términos:
Es de resaltar que estas normas se refieren a las MiPymes nacionales genéricamente y, particularmente, a las MiPymes nacionales “domiciliadas en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato”. En ambos casos se refiere a MiPymes nacionales, distinguiéndolas de las empresas extranjeras. Del artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015 no se deriva que existan MiPymes del orden territorial. Esta categoría no existe en el ordenamiento jurídico. En ese sentido, toda empresa constituida bajo las leyes colombianas o que tenga su domicilio principal en el territorio colombiano y, además, cumpla los criterios previstos por la Ley 590 de 2000 y el Decreto 957 de 2019, será considerada MiPymes del orden nacional. Otra cosa es que las normas de contratación permitan que las MiPymes nacionales con “domicilio” en un municipio o departamento puedan beneficiarse en la ejecución de un contrato dentro de la entidad territorial en la que tienen su “domicilio”. De todos modos, las MiPymes domiciliadas en un municipio o departamento son MiPymes nacionales. En consecuencia, no es procedente distinguir entre MiPymes nacionales y MiPymes municipales o departamentales, habida cuenta que estas últimas no existen como categoría dentro del ordenamiento normativo.
Igualmente, se debe precisar que el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015 se refiere a las “MiPymes nacionales domiciliadas en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato” “cursivas propias”, esto es, al “domicilio” y no a las “sucursales”. Esta distinción es importante porque el beneficio normativo únicamente aplica en el lugar en el que la MiPymes tiene su “domicilio”, y no en donde tiene sucursales[12]. (Énfasis fuera de texto)
Como se aprecia, la postura sostenida por esta Agencia en vigencia del artículo 2.2.1.2.4.2.3 del Decreto 1082 de 2015 no contemplaba la posibilidad de que una MiPymes domiciliada en un departamento o municipio diferentes al lugar de ejecución del contrato, en atención al cual se realiza la limitación territorial, participara en un proceso de selección por el hecho de tener una sucursal en este, puesto que lo relevante es el domicilio de la MiPymes.
Ahora bien, el texto del actual artículo 2.2.1.2.4.2.3, modificado por el artículo 5 del Decreto 1860 de 2021, no cambia la tesis adoptada en conceptos anteriores de Colombia Compra Eficiente emitidos antes de la expedición de este reglamento. Lo anterior en la medida en que, respecto del domicilio de las MiPymes en el departamento o municipio donde se ejecuta el contrato, la reglamentación no tuvo cambios. Así se desprende del texto de la nueva norma que es del siguiente tenor:
ARTÍCULO 5. Modificación de la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015. Modifíquense los artículos 2.2.1.2.4.2.2., 2.2.1.2.4.2.3. y 2.2.1.2.4.2.4. de la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, los cuales quedarán así:
[…]
ARTÍCULO 2.2.1.2.4.2.3. Limitaciones territoriales. De conformidad con el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, las Entidades Estatales, independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, pueden realizar convocatorias limitadas a MiPymes colombianas que tengan domicilio en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato. Cada MiPymes deberá acreditar su domicilio con los documentos a los que se refiere el siguiente artículo.
La norma reglamentaria coincide con la redacción del parágrafo 1 del artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, según el cual, solo es posible limitar convocatorias a la participación de MiPymes “[…] del ámbito municipal o departamental correspondiente al de la ejecución del contrato”. En tales términos, la norma citada solo contempla la posibilidad de limitar convocatorias a MiPymes con domicilio en esos dos tipos de entidades territoriales.
En ese sentido, toda empresa constituida bajo las leyes colombianas o que tenga su domicilio principal en el territorio colombiano y, además, cumpla los criterios previstos por la Ley 590 de 2000 y el Decreto 957 de 2019, será considerada MiPymes nacional. Además, las normas de contratación permiten que las MiPymes nacionales puedan beneficiarse de la ejecución de un contrato dentro de la entidad territorial en la que tienen su “domicilio”.
Ahora bien, el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 5 del Decreto 1860 de 2021, se refiere a las “MiPymes colombianas que tengan domicilio en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato”. Esta precisión es importante, pues el incentivo previsto en la norma únicamente aplica en el lugar de ejecución del contratado en el que la MiPymes tiene su “domicilio”, y no en donde tiene sucursales.
El artículo 263 del Código de Comercio define las sucursales como “los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar la sociedad”. Nótese que la norma se refiere a los conceptos de “sucursal” y “domicilio” de forma diferente, de lo que se deriva que las sociedades comerciales tienen un domicilio y pueden tener una o varias sucursales que son establecimientos de comercio, esto es, bienes mercantiles pertenecientes a la sociedad. En ese mismo sentido, los artículos 110 y 111 ibídem se refieren a tales conceptos de forma independiente. El uno para referirse a los requisitos de constitución de una sociedad comercial y el otro para determinar el lugar donde se debe inscribir la escritura pública de constitución de la sociedad comercial. En ese sentido, si el legislador distinguió entre uno y otro y si el reglamento se refiere al “domicilio”, se entiende que no es procedente extender el beneficio contenido en el artículo 2.2.1.2.4.2.3. ibídem a las entidades que tienen “sucursales” en el municipio o departamento en donde se va a ejecutar el contrato estatal.
Sin perjuicio de lo anterior, no puede perderse de vista que la decisión de limitar “a MiPymes colombianas que tengan domicilio en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato”, aunque es facultativa de la entidad, está supeditada a que se verifiquen los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el Decreto 1860 de 2021[13]. En ese sentido, si la entidad no recibió las solicitudes para limitar la convocatoria a MiPymes, no puede motu proprio proceder con la “limitación territorial” de que trata el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015. Esto debido a que el ejercicio de esta facultad solo puede darse ante la “limitación a MiPymes colombianas”, lo cual supone verificar los supuestos legales establecidos en los mencionados numerales.
Cumplidos los dos requisitos del artículo 2.2.1.2.4.2.2. ibídem, la entidad estatal, independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, pueden ─no tienen que─ decidir si limitan la convocatoria a las MiPymes colombianas domiciliadas en el municipio o departamento en el que se ejecutará el contrato[14]. Esto de acuerdo con lo establecido en artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015 modificado por el Decreto 1860 de 2021, norma que se refiere a la facultad de la administración con el verbo infinitivo “poder”, no “deber”.
Colombia Compra Eficiente ha sostenido que la decisión de limitar territorialmente una convocatoria a MiPymes es discrecional, y ha precisado que, de todos modos, la decisión debe estar justificada en los correspondientes “estudios del sector”. Así lo consideró en la consulta No. 216130003241, resuelta el 30 de junio de 2016. Igualmente, en la consulta resuelta en el radicado No. 2201813000008184 del 7 de septiembre de 2018, se dijo que, de acuerdo con el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015, las MiPymes beneficiadas deben tener su domicilio principal en el municipio o departamento donde se ejecutará el contrato para poder participar en una convocatoria limitada territorialmente.[15] Esta tesis sigue vigente, puesto que el nuevo contenido del artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 5 del Decreto 1860 de 2021, mantiene la facultad de la Administración para limitar territorialmente la convocatoria teniendo en cuenta el domicilio de ejecución del contrato.
En tal sentido, se debe tener presente que lo que sucede de pleno derecho es la limitación a MiPymes colombianas a la que se refiere el artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, pero no la “limitación territorial” referida en el artículo 2.2.1.2.4.2.3. ibídem, pues esta, como ya se dijo, es facultativa para la entidad. Las únicas exigencias son que la convocatoria esté limitada a las MiPymes colombianas “domiciliadas en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato” y que la entidad justifique su decisión en los “estudios del sector”. No es procedente, entonces, que sean las MiPymes las que soliciten la “limitación territorial” a la que se refiere el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015.
En tal sentido, se debe reiterar que el origen de las MiPymes que solicitan la “limitación territorial” no es relevante frente a dicha decisión, por dos razones: primero, porque las MiPymes no están habilitadas para pedir la “limitación territorial”, lo están para pedir la “convocatoria limitada a MiPymes”, y, segundo, porque el único criterio a tener en cuenta, una vez se ha decidido justificadamente limitar territorialmente la convocatoria previamente limitada a MiPymes, es el lugar donde se va a ejecutar el contrato.
Conviene, igualmente, precisar que el domicilio de la MiPymes que quiera participar en una convocatoria limitada territorialmente se acredita con los documentos definidos en el artículo 2.2.1.2.4.2.4. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el Decreto 1860 de 2021, en el cual se establecen los requisitos para participar en convocatorias que hayan sido limitadas a MiPymes. De igual manera, en el parágrafo 2 de dicho artículo se establecen los requisitos que deben acompañar la solicitud de limitación a MiPymes, al siguiente tenor:
Para efectos de la limitación a MiPymes, los proponentes aportarán la copia del registro mercantil, del certificado de existencia y representación legal o del Registro Único de Proponentes, según corresponda conforme a las reglas precedentes, con una fecha de máximo sesenta (60) días calendario anteriores a la prevista en el cronograma del Proceso de Contratación para el inicio del plazo para solicitar la convocatoria limitada. (Cursivas fuera del texto).
Por último, según se explicó con anterioridad, actualmente el procedimiento de mínima cuantía se encuentra reglamentado por el artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 2 del Decreto 1860 de 2021. El numeral 3 del artículo en mención establece que “La invitación se publicará por un término no inferior a un (1) día hábil para que los interesados se informen de su contenido y formulen observaciones o comentarios […]” y que “De conformidad con el parágrafo del presente artículo, dentro del mismo término para formular observaciones se podrán presentar las solicitudes para limitar la convocatoria a MiPymes colombianas”. Adicionalmente, el numeral 4 dispone que en el cronograma se debe señalar “El momento en que publicará un aviso en el SECOP precisando si el proceso efectivamente se limitó a MiPymes o si podrá participar cualquier otro interesado”. Por otra parte, también es importante tener en cuenta el parágrafo del artículo 2.2.1.2.1.5.2., a cuyo tenor:
De conformidad con el parágrafo 1 del artículo 30 y el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, en estos procedimientos de selección para MiPymes se aplicará lo prescrito en los artículos 2.2.1.2.4.2.2 a 2.2.1.2.4.2.4 de este Decreto. No obstante, de conformidad con el numeral 3 del presente artículo, las solicitudes para limitar el proceso a MiPymes se recibirán durante el término previsto en dicho numeral. Además, en el aviso de que trata el numeral 4 de este artículo se indicará si en el proceso aplican las limitaciones territoriales de que trata el artículo 2.2.1.2.4.2.3 o si podrá participar cualquier MiPymes nacional.
Puede concluirse, entonces, que, en el procedimiento de mínima cuantía, la limitación de la convocatoria a MiPymes se debe hacer mediante la publicación de un aviso en el SECOP, luego de analizadas las solicitudes presentadas dentro del término de publicación de la invitación previsto en el numeral 3 del artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 2 del Decreto 1860 de 2021. De igual modo, en dicho aviso, se deberá indicar si en el proceso pueden participar las MiPymes domiciliadas en el municipio o departamento, según corresponda, o cualquier MiPymes nacional.
De otro lado, frente a la pregunta sobre si las MiPymes con domicilio principal en las capitales de los departamentos, sean estos distritos especiales o no, pueden participar en convocatorias limitadas a nivel departamental, solo bastaría con que las MiPymes interesadas tengan domicilio en la ciudad capital del departamento al cual se limitó dicha convocatoria para que la entidad estatal evalúe la oferta, luego de verificar la acreditación en los términos del artículo 2.2.1.2.4.2.4. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 5 del Decreto 1860 de 2021. Diferente ocurre si la limitación se efectúa a nivel municipal, y estos no hagan parte de dicha circunscripción territorial, caso en el cual, la entidad podrá rechazar la oferta, habida cuenta que no pertenece a la circunscripción territorial en la cual se pretende beneficiar a aquellas que sí se tengan domicilio en el municipio correspondiente.
2.2. Cómputo del término para presentar ofertas en procesos de mínima cuantía limitados a MiPymes
El numeral 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, adicionado por el artículo el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011 y modificado por el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020, al regular esta modalidad de selección, establece, en el literal a), que la invitación a participar en procedimientos de selección de mínima cuantía debe publicarse por un término no inferior a un día hábil. Seguidamente, el literal b) establece que el término previsto en la invitación para presentar ofertas no podrá ser inferior a un (1) día hábil[16].
Por su parte, el artículo 2.2.1.2.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015 –modificado por el Decreto 1860 de 2021–[17], al reglamentar el procedimiento de esta modalidad de escogencia, establece, en el numeral 3, que “[l]a invitación se publicará por un término no inferior a un (1) día hábil, y en el numeral 4, que “se dispondrá un término adicional dentro del cual los proponentes podrán presentar sus ofertas, el cual será de mínimo un (1) día hábil luego de publicado el aviso en que se informe si el proceso se limita o no a MiPymes” [18].
Conviene insistir en que el día hábil al que se refiere la ley es un tiempo mínimo, porque las entidades tienen la facultad de estructurar procesos con plazos mayores para presentar ofertas, al no establecerse en la ley un tiempo máximo, lo cual resulta recomendable para la concurrencia de oferentes, sin perjuicio de la finalidad de esta modalidad de selección, que propende por la provisión pronta y ágil de los bienes de las entidades estatales.
Debe reconocerse que no existe una acepción unívoca de día hábil, pues no existe certidumbre de cuáles son los días de la semana que pueden entenderse como hábiles, y ello en principio posibilita que las entidades regulen de manera disímil los términos de la modalidad de selección que aquí se trata.
La ausencia de definición legal de día hábil autoriza acudir al sentido natural y obvio de la palabra hábil, encontrándonos las siguientes acepciones “1. adj. Capaz de realizar con éxito una tarea manual. 2. adj. Dotado del talento para actuar adecuadamente o lograr su objetivo. 3. adj. Propio de una persona hábil. 4. adj. Apto o adecuado para algo. 5. adj. Dicho de un período de tiempo: Establecido como válido o computable para realizar una actividad, especialmente administrativa o judicial”[19]. La última acepción se ajusta al entendimiento normativo. Sin embargo, no es suficiente para absolver lo que se indaga, en la medida en que corresponde al ordenamiento jurídico establecer cuáles son los días válidos para realizar las actuaciones.
A pesar de no existir una definición legal, existen normas supletivas que tienen como función servir de pautas para el cómputo de términos previstos en la ley, cuando no ha sido regulado de forma específica por las disposiciones que consagran dichos plazos. Los artículos 59 y 62 de la Ley 4 de 1913 disponen que:
“Artículo 59. Todos los plazos de días, meses o años, del que se haga mención legal, se entenderán que terminan a la medianoche del último día del plazo. Por año y por mes se entienden los del calendario común, y por día el espacio de veinticuatro horas; pero en la ejecución de las penas se estará a lo que disponga la ley penal.
[…]
Artículo 62. En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”.
El artículo 59 establece que los plazos a los que se haga mención en la ley terminan a la medianoche, y que por día se entiende el espacio de veinticuatro horas; mientras que el artículo 62 establece que de los plazos de días señalados en la ley se entienden suprimidos los feriados, y que cuando se aluda a meses se computarán conforme al calendario, extendiéndose hasta el día hábil siguiente si el mes termina en un día feriado o vacante. Si bien las reglas establecidas en estas normas no permiten esclarecer cómo deben computarse términos de un único día hábil, ni definen los días hábiles, sí denotan cierta antonimia con los vacantes y feriados, lo cual, en línea con la definición de uso común a la que antes se hacía referencia, indica que por hábiles se entiende los días laborables[20].
En esto coincide la jurisprudencia de vieja data del Consejo de Estado, que al interpretar el contenido del artículo 62 de la Ley 4 de 1913 ha relacionado los días hábiles con conceptos como el de “Despacho Público” y “días laborables forzosos”, que implican que el entendimiento normativo de los días hábiles está relacionado con el espacio de tiempo durante el cual las entidades públicas desarrollan sus funciones administrativas y están abiertas para la atención al público. Así, por ejemplo, en la sentencia del 12 de abril de 1978 explicó lo siguiente:
Debe entenderse por otra parte, que cuando la Ley habla de la supresión en los plazos de días de los de vacancia y feriados, se está refiriendo a los actos producidos por la Administración en las dependencias en que no hay despacho público en tales días y no pueden por lo tanto expedirse actos administrativos con consecuencias legales. Es “Despacho Público” el mantenimiento de la oficina abierta al público para ejecutar los actos y despachar los asuntos que corresponden a las funciones del empleo en los términos señalados en la Ley. Por lo tanto, hay despacho cuando se tiene facultad para laborar, despachar los asuntos y ejecutar los actos propios de sus atribuciones; así no se haya empleado esa facultad. Entonces, las sesiones de la Asamblea en sábados, domingos y lunes tienen la virtud y fuerza suficientes para producir o causar todos los efectos, aunque las sesiones no se hayan realizado efectivamente[21].
Posteriormente, en el auto del 26 de febrero de 1983, manifestó que el cómputo de los días hábiles de los que trata la norma debe hacerse con relación a los “días laborables forzosos”, introduciendo un criterio para determinar lo que se entiende por día hábil en los siguientes términos:
[E]l cómputo de días hábiles de que trata el artículo 62 de la Ley 4.ª de 1913 debe realizarse con base en los días laborables forzosos, teniendo por tales todos los del año, excluidos los señalados por la ley como de descanso remunerado.
Así, el criterio que determina el carácter de hábil de los días, para el cómputo de los términos legales, es el de su laborabilidad [sic]. Ello implica que son hábiles aquellos para los que no hay disposición legal expresa que exima del deber de trabajar, vale decir, los ordinarios, días en los que deben funcionar las oficinas públicas; y no hábiles aquellos para los cuales la ley ha previsto el derecho a descanso remunerado; tales son los domingos, los previstos por el artículo 1.° de la Ley 51 de 1983 y los señalados como vacancia para la rama jurisdiccional, el Ministerio Público y las direcciones de instrucción criminal. Cabe anotar que para algunas oficinas no son hábiles los sábados, en cuanto no funcionan en esos días por trasladarse la respectiva jornada, en extensión de la ordinaria, a los demás de la semana[22].
De esta manera, los días hábiles se determinan según la entidad, ya que “cada entidad pública establece la jornada laboral, a través de su reglamento interno, dando certeza sobre los días que atienden al público, e indirectamente definiendo qué día es hábil en determinada institución”[23], por lo que días hábiles son aquellos de la semana durante los cuales las entidades públicas ejercen sus funciones y prestan servicio al público, los cuales son, por regla general, todos los días de la semana, con excepción de los sábados, domingos y feriados previstos en la generalidad de entidades como días de descanso. Lo anterior sin perjuicio de que las entidades definan en sus reglamentos internos jornadas laborales distintas, que incluyan el sábado o el domingo, como “en los numerosos municipios del país donde la Administración labora los fines de semana ―sábados y domingos― normalmente para brindarle un buen servicio a la población campesina, que acostumbra ir al casco urbano en estos dos días y descansan un día de la semana ―usualmente el miércoles―”[24], ejemplo donde los días laborables o hábiles son todos los de la semana, con excepción del miércoles.
Esto implica, respecto del término para publicar la invitación y para la presentación de ofertas en procedimientos de mínima cuantía, así como para el cómputo de los demás términos en días hábiles propios de estos procesos de selección, que deberá transcurrir dentro de los días definidos por cada entidad estatal como laborables en su correspondiente reglamento o manual de funciones.
Lo anterior supone varias posibilidades para fijar y realizar el cómputo de dichos términos, con especial importancia cuando se fijan por el mínimo legal de un día hábil, por lo que resultan posibles las siguientes interpretaciones: i) que el plazo está comprendido por un espacio de veinticuatro (24) horas consecutivas, cuyos extremos están ubicados dentro de las horas laborables de la entidad, de tal manera que una entidad con un horario de atención entre las 8:00 y 17:00 horas, podrá fijar un término para recibir ofertas entre las 15:00 horas de un día y las 15:00 horas del siguiente; ii) que el día hábil al que hace referencia la ley está comprendido por las horas durante las cuales la entidad atiende al público durante un día fijado como laborable, por lo que si se establece un horario de atención entre las 8:00 y las 17:00 horas, para cumplir el plazo mínimo la entidad debe publicar la invitación y recibir ofertas únicamente durante dicho lapso; o iii) que el término de un día hábil está constituido por las veinticuatro horas que conforman uno de los días laborables definidos por la entidad, empezando a las 00:00 horas y terminando a las 23:59 de dicho día.
La primera interpretación supone que se tomen horas de la jornada laboral de un día y se complementen con otras del día siguiente, para completar un total de veinticuatro. No obstante, esta forma de entender el plazo para presentar ofertas no es coherente con lo establecido en la ley, que al establecer que el término deberá ser de mínimo un día hábil da a entender que la presentación de ofertas debe tener lugar durante un único día hábil determinado, y no durante veinticuatro horas fraccionadas en dos días. Por ello, esta Agencia estima que las entidades, para cumplir el plazo mínimo de un día hábil, necesariamente deben fijar los extremos de este dentro un mismo día solar laborable.
Conforme a lo anterior, la segunda interpretación resulta la más razonable, porque es la adecuada a las circunstancias prácticas propias de la presentación de ofertas, particularmente en el caso de las entidades que publican sus procesos de selección en la plataforma SECOP I, y recibiendo ofertas en medio físico, lo cual implica que durante la vigencia del término para la presentación de ofertas haya una persona disponible en las instalaciones de la entidad para recibir las ofertas y haga la correspondiente radicación, lo cual solo resulta posible en las horas laborables. A esto se suma el hecho de que las entidades no suelen tener horarios de atención al público de veinticuatro horas diarias, comoquiera que solo están obligadas a garantizar la atención durante cuarenta horas semanales[25].
Sin embargo, en los procesos de mínima cuantía adelantados a través de SECOP II, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente considera que, conforme a la tercera interpretación señalada, es necesario que las entidades extiendan el plazo para presentar ofertas hasta las 23:59 horas del día previsto para ello, por existir una herramienta tecnológica para presentar y recibirlas, que permite que se prescinda de la presencia física del personal para la recibirlas y radicarlas por fuera de la jornada laboral.
En ese sentido, el hecho de que el procedimiento de selección se lleve a cabo recibiendo ofertas en físico, publicándose la documentación contractual en SECOP I, o que se realice de manera electrónica a través de SECOP II, deviene en una regla interpretativa respecto de lo que debe entenderse por hábil en el marco de un proceso de selección de mínima cuantía. Conforme a esta regla, a las entidades que utilizan SECOP I, para cumplir con el término mínimo de un día hábil para recibir ofertas, les bastará con recibir ofertas por el lapso correspondiente a una jornada laboral diaria.
De otro lado, en el caso de las entidades que realizan sus procedimientos de selección a través de SECOP II, deberán extender el termino para la presentación de ofertas durante las veinticuatro (24) horas que conforman un día solar laborable. La aplicación de esta regla permite conciliar la inexistencia de una definición unívoca de día hábil y de un método legal para el cómputo de términos de un único día, con las implicaciones prácticas del ejercicio de la actividad precontractual, de tal forma que se da a cada situación la solución más adecuada a los medios con los que cuentan las respectivas entidades para llevar a cabo sus procesos de selección.
Finalmente, de conformidad con los mandatos derivados del principio de transparencia, consagrado en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, y lo dispuesto en el artículo 2.2.1.1.2.1.3 del Decreto 1082 de 2015[26], en el pliego de condiciones deben definirse “las reglas aplicables a la presentación de las ofertas, su evaluación y a la adjudicación del contrato”, así como el cronograma del proceso de selección, lo cual también es aplicable a la invitación en los procesos de mínima cuantía. Esto implica que para dar aplicación a la anterior regla las entidades deberán establecer, en la respectiva invitación, el lapso durante el cual recibirán ofertas, definiendo expresamente la hora hasta la cual recibirán las ofertas, de tal manera que este pueda ser conocido con anticipación por los interesados en participar.
2.4. Adendas de modificación al cronograma
Las entidades estatales, una vez publicados los pliegos de condiciones definitivos o la invitación pública para los procesos de mínima cuantía, pueden realizar modificaciones a los documentos del procedimiento de contratación como consecuencia de las observaciones recibidas por parte de los interesados o por iniciativa unilateral de la entidad, al evidenciar la necesidad de modificar, ajustar o aclarar algún aspecto o condición.
Estas modificaciones deben realizarse a través de adendas o como lo ha reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado, por medio de cualquier otro documento que contenga la manifestación de voluntad de la entidad de aclarar, añadir, adicionar, reemplazar o cambiar un aspecto o condición incluida en los documentos del procedimiento de contratación[27].
La adenda o modificación, al contener la voluntad de la Administración de variar, ajustar o aclarar algún aspecto o condición de los pliegos de condiciones o la invitación pública para procesos de mínima cuantía, tiene la naturaleza de acto administrativo de contenido general, que, al ser incorporado al contenido de los pliegos de condiciones o a la invitación pública para procesos de mínima cuantía tiene, al igual que estos, la posibilidad de transformarse en parte del texto del negocio jurídico[28]. Por lo tanto, las adendas, al ser actos administrativos de contenido general, deben ser publicadas para que sean obligatorias, esto es para que sus efectos sean vinculantes a los interesados en el procedimiento de contratación.
El artículo 2.2.1.1.2.2.1 del Decreto 1082 de 2015, reglamenta la posibilidad que tienen las entidades de modificar los pliegos de condiciones a través de adendas y señala que deben expedirse a más tarde un día hábil anterior a la fecha fijada para la presentación de ofertas, salvo para el caso de licitación que debe hacerse con tres (3) días de anticipación. Al respecto señala la norma:
Artículo 2.2.1.1.2.2.1. Modificación de los pliegos de condiciones. La Entidad Estatal puede modificar los pliegos de condiciones a través de Adendas expedidas antes del vencimiento del plazo para presentar ofertas.
La Entidad Estatal puede expedir Adendas para modificar el Cronograma una vez vencido el término para la presentación de las ofertas y antes de la adjudicación del contrato.
La Entidad Estatal debe publicar las Adendas en los días hábiles, entre las 7:00 a.m. y las 7:00 p. m., a más tardar el día hábil anterior al vencimiento del plazo para presentar ofertas a la hora fijada para tal presentación, salvo en la licitación pública pues de conformidad con la ley la publicación debe hacerse con tres (3) días de anticipación.
De lo anterior se observa que el artículo 2.2.1.1.2.2.1 de Decreto 1082 de 2015 dispone que la entidad estatal puede expedir adendas para modificar el cronograma una vez vencido el término para la presentación de las ofertas y antes de la adjudicación del contrato. La interpretación de esta norma supone que pueden dar lugar a la expedición de adendas al cronograma del proceso de selección una vez vencido el plazo para la recepción de ofertas y antes de la adjudicación del contrato, en las que solo se permite modificar los plazos de las etapas siguientes.
De lo anterior, se puede concluir que las entidades estatales pueden modificar el cronograma mediante adendas en dos momentos: i) antes del vencimiento del plazo para presentar ofertas, pues se entiende que el cronograma hace parte integral del pliego de condiciones, y ii) una vez vencido el término para la presentación de ofertas y antes de la adjudicación del contrato. Al respecto, resulta del caso precisar que cada modalidad de selección tiene establecido un procedimiento propio que rige su estructuración y, en este sentido, las etapas y el acto final del proceso de selección dependerá de cada modalidad de selección. De este modo, en la mínima cuantía el acto por medio del cual se escoge al futuro contratista es la comunicación de aceptación de la oferta.
Ahora bien, en relación con la consulta, el artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015 – “Procedimiento para la contratación de mínima cuantía”–, modificado por el artículo segundo del Decreto 1860 de 2021, establece las reglas que son aplicables a la contratación cuyo valor no excede del diez por ciento (10%) de la menor cuantía de la Entidad Estatal, independientemente de su objeto:
[…] 4. La Entidad Estatal incluirá un cronograma en la invitación que deberá tener en cuenta los términos mínimos establecidos en este artículo. Además de lo anterior, en el cronograma se establecerá: i) el término dentro del cual la Entidad Estatal responderá las observaciones de que trata el numeral anterior. ii) El término hasta el cual podrá expedir adendas para modificar la invitación, el cual, en todo caso, tendrá como límite un día hábil antes a la fecha y hora prevista para la presentación de ofertas de que trata el último plazo de este numeral, sin perjuicio que con posterioridad a este momento pueda expedir adendas para modificar el cronograma del proceso; en todo caso, las adendas se publicarán en el horario establecido en el artículo 2.2.1.1.2.2.1. del Decreto 1082 de 2015. iii) El momento en que publicará un aviso en el SECOP precisando si el proceso efectivamente se limitó a Mipyme o si podrá participar cualquier otro interesado. iv) Finalmente, se dispondrá un término adicional dentro del cual los proponentes podrán presentar sus ofertas, el cual será de mínimo un (1) día hábil luego de publicado el aviso en que se informe si el proceso se limita o no a Mipyme.”
Bajo este contexto, para los procesos adelantados bajo la modalidad de mínima cuantía, cuando la adenda sea expedida antes del vencimiento del plazo para presentar ofertas, deberá respetarse el límite previsto en el numeral 4 del artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo segundo del Decreto 1860 de 2021, esto es, tendrá como límite un día hábil antes a la fecha y hora prevista para la presentación de ofertas.
Por otra parte, habrá lugar a la expedición de adendas al cronograma del proceso de selección una vez vencido el plazo para la recepción de ofertas y antes de la expedición de la aceptación de oferta.
2.4. Configuración de la plataforma SECOP II para adelantar procesos de contratación bajo la modalidad de mínima cuantía
La plataforma SECOP II permite que las entidades estatales gestionen procesos de contratación en la modalidad de mínima cuantía desde la creación del pliego electrónico hasta la selección del proceso.
La reglamentación especial del proceso de mínima cuantía demanda que el contrato se constituya con la oferta presentada por el proveedor y su aceptación por parte de la entidad estatal, según lo estipulado en el numeral 9 del artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 2 del Decreto 1860 de 2021. Sin embargo, en el SECOP II es necesario efectuar un paso adicional que consiste en la configuración y aprobación/firma del contrato por parte de la entidad estatal y el proveedor, en razón a que la plataforma permita el uso del módulo de gestión contractual para el cumplimiento de los requisitos de ejecución del contrato y seguimiento a la ejecución, la aprobación de solicitudes de pago y la creación de modificaciones contractuales.
Tan pronto la entidad estatal crea el proceso de selección bajo la modalidad de mínima cuantía, el SECOP II habilitará un formulario electrónico para que aquella diligencie las condiciones generales del proceso. Este formulario se encuentra dividido en seis (6) secciones, las cuales son: i) información general, ii) configuración, iii) cuestionario, iv) evaluación, v) documentos del proceso y vi) documentos de la oferta.
Particularmente, la sección denominada Configuración permite que la entidad estatal defina el cronograma del proceso de selección, entre otras configuraciones. Aquí, la entidad estatal debe establecer las fechas de los hitos del proceso de contratación que harían posible habilitar o deshabilitar acciones de los interesados, por cuenta de la naturaleza transaccional de la plataforma. Por lo anterior, resulta importante que la entidad estatal establezca la misma fecha para la publicación de la invitación y la de publicación de estudios previos, o que la fecha de presentación de ofertas esté correcta, por cuanto los oferentes interesados no podrán presentar ofertas con posterioridad a la hora y la fecha señalada.
Por otro lado, en los procesos de selección de mínima cuantía que se adelantan en el SECOP II son los únicos procesos de selección en los cuales los oferentes tendrán habilitada la opción para presentar ofertas desde el instante en que la entidad estatal publica los estudios previos y la invitación a participar, en razón a que esta modalidad de selección no cuenta con etapas previas como ocurre con las demás modalidades, como pasa, por ejemplo, con la licitación pública, en la cual, solo se habilita la posibilidad de presentación de oferta hasta tanto la entidad estatal publica el pliego de condiciones definitivo. Lo mismo ocurre con el módulo de selección abreviada de menor cuantía, donde los oferentes podrán presentar oferta únicamente después del plazo máximo establecido para la manifestación de interés y que la entidad estatal publique la lista de proveedores interesados, haya o no sorteo.
En ese orden, es necesario que los oferentes que pretendan participar en un proceso de selección de mínima cuantía adelantado por el SECOP II, se percaten de los hitos del proceso definidos en el cronograma y tengan clara la fecha límite para presentar las observaciones a la invitación y a los documentos que componen los estudios previos, que corresponde al mismo plazo para manifestar interés de limitar la convocatoria a MiPymes, así como también revisen la fecha establecida por la entidad estatal en la que publicará las respuestas a las observaciones, identifiquen la fecha de publicación del aviso informando si el proceso se limitó a MiPymes o si podrá participar cualquier interesado, que coincide con el plazo máximo para expedir adendas y, muy importante, verifiquen la fecha de cierre para presentar ofertas. De tal manera que los interesados conozcan las respuestas a las observaciones hechas, se enteren sobre si el proceso de selección se limitó o no y si sus condiciones y su oferta se adecua al proceso de selección desarrollado.
Por otro lado, configurar la plataforma para que impida la presentación de la oferta hasta tanto se publique el aviso de limitación a MiPymes iría en contravía de lo contemplado en el numeral 3 del artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015, que estipula que la invitación se publicará por un término no inferior a (1) día hábil para que los interesados se informen de su contenido y formulen observaciones o comentarios, que deberán ser contestados por la entidad estatal antes del inicio del plazo para presentar ofertas, pero no supedita la presentación de las ofertas al plazo de publicación del aviso de limitación a MiPymes sino que limita la respuesta a las observaciones para que antecedan el plazo límite para presentar ofertas, de tal manera que se asegure de que dichas observaciones sean tenidas en cuenta por parte de los interesados.
Vale la pena destacar que el cronograma habilitado para el proceso de selección de mínima cuantía en SECOP II contiene los hitos del proceso y se encuentra ajustado a los plazos mínimos señalados en el artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015.
2.6. Configuración del cronograma en la invitación del documento tipo para mínima cuantía de infraestructura de transporte
En primer lugar, el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, facultó a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente para adoptar documentos tipo de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, es decir, aquellas mencionadas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993[29]. Esto significa que son vinculantes para la elaboración del pliego de condiciones y demás documentos del proceso que se enmarquen en su ámbito de aplicación.
Con fundamento en las facultades previstas en esta ley, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente adoptó los documentos tipo de obra pública de infraestructura de transporte adelantados bajo la modalidad de mínima cuantía mediante la Resolución 094 de 2020, los cuales fueron posteriormente modificados mediante las Resoluciones 161 de 2021[30] y 146 de 2022[31]. Posteriormente, en el año 2022 se expidió la Resolución 625 del 16 de diciembre de 2022 “por la cual se actualizan los documentos tipo para los procesos de obra pública de infraestructura de transporte que se adelanten por la modalidad de mínima cuantía y se deroga la Resolución 094 de 2020”[32], para que se ajustara el contenido de aquellos a los preceptos de la Ley 2069 de 2020 que, como lo hemos explicados en los numerales anteriores, establece un marco regulatorio que propicia el emprendimiento, crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad, así como la expedición del Decreto 1860 de 2021 que contempla la reglamentación de dichas disposición legales.
Ahora bien, los documentos tipo establecen las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación de carácter obligatorio para las entidades estatales sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública que adelanten procesos de contratación mediante la modalidad que establecen los documentos tipo para cada sector. Estos consisten en un grupo de documentos, conformados por un documento base, anexos, matrices, formatos y formularios, que sirven tanto a las entidades para elaborar los documentos del proceso, como a los proponentes para conformar y presentar sus ofertas.
Para el caso de los documentos tipo para los procesos de obra pública de infraestructura de transporte que se adelanten por la modalidad de mínima cuantía la invitación pública es el documento que contiene las reglas del procedimiento de selección y se ajusta al contenido del artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 modifica el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, y el artículo 2 del Decreto 1860 que modifica la Subsección 5 de la Sección 1 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, fundamentalmente lo preceptuado en los artículos 2.2.1.2.1.5.1. que se ocupa de desarrollar el contenido de los estudios previos para la contratación de mínima cuantía y 2.2.1.2.1.5.2. que contiene el procedimiento general de la mínima cuantía, señalando el contenido mínimo de la “invitación” y las distintas etapas y reglas que estructuran esta modalidad de selección, incluyendo la forma en que procederán las convocatorias limitadas a MiPymes, de acuerdo con el mandato del parágrafo 1 del artículo 30 de la Ley 2069 de 2020.
Uno de los elementos importantes es la configuración del cronograma del proceso de selección, ubicado en el numeral 1.7. en el cual la entidad estatal debe elaborarlo en consideración a los términos legales en cada una de las etapas. Por su parte, la parte introductoria de los documentos tipo dispone que los aspectos incluidos en corchetes y resaltado gris deben ser diligenciados por la entidad. Por tanto, en cada acápite que esté resaltado en gris, la entidad tiene discrecionalidad para determinar la información que se diligenciará en ellos, de acuerdo con su necesidad y las instrucciones que precise la invitación pública.
En ese sentido, los plazos establecidos en el cronograma deberán ser definidos únicamente por la entidad estatal, y aquellos tendrán que observar lo previsto en las normas que los reglamentan que, para el caso del plazo para la publicación del aviso informando si el proceso se limitó a MiPymes o si podrá participar cualquier interesado, la regulación la dicta el Decreto 1082 de 2015 en su artículo 2.2.1.2.1.5.2., numeral 4 y, para el caso del plazo máximo para expedir adendas la regulación tiene fundamento en el Decreto 1082 de 2015 en su artículo 2.2.1.2.1.5.2., numeral 4, con la exigencia de que dicho plazo cumpla con el límite de un día hábil antes a la fecha y hora prevista para la presentación de ofertas.
Bajo esas consideraciones, esta Subdirección no encuentra sustentada ni necesaria la modificación o ajuste al formato establecido y vigente a la fecha de respuesta de la presente consulta, además de las razones esbozadas en los anteriores numerales.
2.5. El principio de transparencia en la contratación estatal. Forma de adopción de la oferta e incidencia en la ejecución del contrato
Frente a la aceptación de la oferta, se observa que las normas disponen que es una comunicación, lo cual admite dos interpretaciones: i) mediante comunicación verbal, o ii) comunicación escrita. En todo caso, una hermenéutica sistemática de las normas enseña que debe hacerse en un documento físico o electrónico, teniendo en cuenta las normas del Sistema de Compra Pública, que en su sentido práctico contienen procedimientos escriturales, que son los que facilitan el cumplimiento de los principios de transparencia y publicidad, ya desarrollados en esta respuesta.
En ese sentido, la Agencia Nacional de Contratación Pública- Colombia Compra Eficiente puso a disposición de los interesados del Sistema de Compra Pública el Manual de la Modalidad de Selección de Mínima Cuantía[33], donde se establece que la comunicación de la aceptación es un documento que se debe publicar en el SECOP, junto con la oferta, y que constituye el acto de adjudicación del contrato. Para el caso de los documentos tipo para obras en infraestructura de transporte mediante la modalidad de mínima cuantía estableció el Anexo 3 Comunicación de Aceptación de la Oferta para la comunicación de la aceptación de la oferta, para la materialización de dicha comunicación, sin perjuicio de que, en los procesos de selección distintos a los que se aplique el documento tipo mencionado, las entidades estatales, al ser autónomas y responsables de la estructuración de sus procesos, definan en sus procedimientos internos el formato que requieran para el efecto.
Ahora bien, sobre la pregunta de si para iniciar la ejecución del contrato es sustancial la comunicación de la aceptación, es necesario estudiar los requisitos de ejecución del contrato. Para la ejecución del contrato estatal se requiere: i) la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes; ii) la aprobación de las garantías, cuando la entidad estatal las hubiere exigido en el procedimiento de selección; y iii) la acreditación de que el contratista se encuentra al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del SENA, ICBF, y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda, de acuerdo con lo previsto en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993.
3. Respuesta
¿Cuál es el plazo máximo para expedir adenda en procesos de Mínima Cuantía, tanto en documentos tipo como en no documentos tipo?
¿Cuál es el documento Idóneo Para Realizar una Modificación a la Invitación Pública, Pliego de Condiciones, Documento Base y/o Equivalente en la Modalidad de Mínima Cuantía?
[…]
¿Cuál es el documento idóneo para modificar la invitación pública?
¿El documento de adenda debe tener esta nomenclatura: “Adenda”?
¿Pueden hacerse adendas mediante otros documentos como respuesta a observaciones y/o respuestas a derechos de petición, siempre y cuando se expidan dentro del término legal?
¿Cuál es la norma aplicable para la expedición de adendas en el procedimiento de mínima cuantía?
¿Implica que si el cierre es a la última hora hábil del día luego de publicado el aviso de si se limita o no el proceso a MiPymes, se podrá expedir adenda hasta la ultima hora hábil del día previsto para la publicación de dicho aviso?
De conformidad con las consideraciones hechas, las entidades estatales, una vez publicados los pliegos de condiciones definitivos o la invitación pública para los procesos de mínima cuantía, pueden realizar modificaciones a los documentos del procedimiento de contratación como consecuencia de las observaciones recibidas por parte de los interesados o por iniciativa unilateral de la entidad, al evidenciar la necesidad de modificar, ajustar o aclarar algún aspecto o condición.
Estas modificaciones deben realizarse a través de adendas o como lo ha reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado, por medio de cualquier otro documento que contenga la manifestación de voluntad de la entidad de aclarar, añadir, adicionar, reemplazar o cambiar un aspecto o condición incluida en los documentos del procedimiento de contratación.
el artículo 2.2.1.1.2.2.1 de Decreto 1082 de 2015 dispone que la entidad estatal puede expedir adendas para modificar el cronograma una vez vencido el término para la presentación de las ofertas y antes de la adjudicación del contrato. La interpretación de esta norma supone que pueden dar lugar a la expedición de adendas al cronograma del proceso de selección una vez vencido el plazo para la recepción de ofertas y antes de la adjudicación del contrato, en las que solo se permite modificar los plazos de las etapas siguientes.
De lo anterior, se puede concluir que las entidades estatales pueden modificar el cronograma mediante adendas en dos momentos: i) antes del vencimiento del plazo para presentar ofertas, pues se entiende que el cronograma hace parte integral del pliego de condiciones, y ii) una vez vencido el término para la presentación de ofertas y antes de la adjudicación del contrato. Al respecto, resulta del caso precisar que cada modalidad de selección tiene establecido un procedimiento propio que rige su estructuración y, en este sentido, las etapas y el acto final del proceso de selección dependerá de cada modalidad de selección. De este modo, en la mínima cuantía el acto por medio del cual se escoge al futuro contratista es la comunicación de aceptación de la oferta.
De la misma manera, para los procesos adelantados bajo la modalidad de mínima cuantía, cuando la adenda sea expedida antes del vencimiento del plazo para presentar ofertas, deberá respetarse el límite previsto en el numeral 4 del artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo segundo del Decreto 1860 de 2021, esto es, tendrá como límite un día hábil antes a la fecha y hora prevista para la presentación de ofertas.
Por otra parte, habrá lugar a la expedición de adendas al cronograma del proceso de selección una vez vencido el plazo para la recepción de ofertas y antes de la expedición de la aceptación de oferta.
En las convocatorias limitadas a MiPymes Territoriales del Orden Departamental:
¿Cuál es el significado del concepto “territorial”, en cuanto a la Limitación de MiPymes de índole Departamental?
¿Las MiPymes con domicilio principal en las capitales de los departamentos pueden participar en dichas convocatorias?
¿Las MiPymes domiciliadas en los distritos especiales de los departamentos, pueden participar, o dichos distritos especiales no hacen parte del departamento?
La postura sostenida por esta Agencia en vigencia del artículo 2.2.1.2.4.2.3 del Decreto 1082 de 2015 no contemplaba la posibilidad de que una MiPymes domiciliada en un departamento o municipio diferentes al lugar de ejecución del contrato, en atención al cual se realiza la limitación territorial, participara en un proceso de selección por el hecho de tener una sucursal en este, puesto que lo relevante es el domicilio de la MiPymes.
Ahora bien, el texto del actual artículo 2.2.1.2.4.2.3, modificado por el artículo 5 del Decreto 1860 de 2021, no cambia la tesis adoptada en conceptos anteriores de Colombia Compra Eficiente emitidos antes de la expedición de este reglamento. Lo anterior en la medida en que, respecto del domicilio de las MiPymes en el departamento o municipio donde se ejecuta el contrato, la reglamentación no tuvo cambios.
La norma reglamentaria coincide con la redacción del parágrafo 1 del artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, según el cual, solo es posible limitar convocatorias a la participación de MiPymes “[…] del ámbito municipal o departamental correspondiente al de la ejecución del contrato”. En tales términos, la norma citada solo contempla la posibilidad de limitar convocatorias a MiPymes con domicilio en esos dos tipos de entidades territoriales.
En ese sentido, toda empresa constituida bajo las leyes colombianas o que tenga su domicilio principal en el territorio colombiano y, además, cumpla los criterios previstos por la Ley 590 de 2000 y el Decreto 957 de 2019, será considerada MiPymes nacional. Además, las normas de contratación permiten que las MiPymes nacionales puedan beneficiarse de la ejecución de un contrato dentro de la entidad territorial en la que tienen su “domicilio”.
Conviene, igualmente, precisar que el domicilio de la MiPymes que quiera participar en una convocatoria limitada territorialmente se acredita con los documentos definidos en el artículo 2.2.1.2.4.2.4. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el Decreto 1860 de 2021, en el cual se establecen los requisitos para participar en convocatorias que hayan sido limitadas a MiPymes. De igual manera, en el parágrafo 2 de dicho artículo se establecen los requisitos que deben acompañar la solicitud de limitación a MiPymes.
De otro lado, frente a la pregunta sobre si las MiPymes con domicilio principal en las capitales de los departamentos, sean estos distritos especiales o no, pueden participar en convocatorias limitadas a nivel departamental, solo bastaría con que las MiPymes interesadas tengan domicilio en la ciudad capital del departamento al cual se limitó dicha convocatoria para que la entidad estatal evalúe la oferta, luego de verificar la acreditación en los términos del artículo 2.2.1.2.4.2.4. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 5 del Decreto 1860 de 2021. Diferente ocurre si la limitación se efectúa a nivel municipal, y estos no hagan parte de dicha circunscripción territorial, caso en el cual, la entidad podrá rechazar la oferta, habida cuenta que no pertenece a la circunscripción territorial en la cual se pretende beneficiar a aquellas que sí se tengan domicilio en el municipio correspondiente.
¿A partir de cuál momento procesal un proponente pude presentar una oferta de manera válida?
[…]
¿Cómo se debe contabilizar el término del Decreto 1082 de 2015 (Artículo 2.2.1.2.1.5.2., número 3), relativo al término por el cual debe estar publicada la invitación?
¿Se contabiliza a partir del día siguiente a la publicación, en armonía con el C. G. P., y el procedimiento administrativo?, o
¿Es válida la interpretación que dan muchas entidades de que el día hábil cuenta desde el momento en que se publica y hasta la última hora hábil de ese mismo día?
[…]
¿Implica que el día hábil comenzará a correr el día siguiente a la publicación del aviso de limitación o no a Mipyme?
¿Significa que durante todo un día hábil se debe habilitar la presentación de ofertas, esto es, desde la primera y hasta la última hora hábil de la Entidad?
¿Lo anterior significa que no se pueden fijar plazos para presentar ofertas en horas de la mañana, puesto que no es un día hábil completo y la norma señala que tiene que ser todo un día hábil?
¿El día hábil comienza a correr luego de publicado el aviso de si el proceso se limita o no, esto es, el día siguiente a la referida publicación?
¿Qué significa que el término dentro del cual los oferentes pueden presentar ofertas es de mínimo un (1) día hábil luego de publicado el aviso en que se informe si el proceso se limita o no Mipyme?
En caso de ser el Decreto 1082 de 2015 (Artículo 2.2.1.2.1.5.2.), que significa la expresión “[…] tendrá como límite un día hábil antes a la fecha y hora prevista para la presentación de ofertas de que trata el último plazo de este numeral […]”
¿A partir de qué momento un oferente puede presentar una Oferta válida?
¿Desde la misma publicación de la Invitación Pública?, pese a que no se han resuelto eventuales observaciones, no se han expedido adendas, y aun no hay pronunciamiento respecto de la limitación o no a MiPymes
¿Desde vencido el plazo máximo para expedir adendas?, pese a que se desconozca si el proceso se ha limitado o no a MiPymes, o
¿Luego de la publicación del aviso de si el proceso se limita o no a MiPymes?, tal y como lo señala el Decreto 1082 de 2015 (artículo 2.2.1.2.1.5.2., número 4, numero iv)
¿Qué significa que el término dentro del cual los oferentes pueden presentar ofertas es de mínimo un (1) día hábil luego de publicado el aviso en que se informe si el proceso se limita o no Mipyme?
El numeral 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, adicionado por el artículo el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011 y modificado por el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020, al regular esta modalidad de selección, establece, en el literal a), que la invitación a participar en procedimientos de selección de mínima cuantía debe publicarse por un término no inferior a un día hábil. Seguidamente, el literal b) establece que el término previsto en la invitación para presentar ofertas no podrá ser inferior a un (1) día hábil.
Por su parte, el artículo 2.2.1.2.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015 –modificado por el Decreto 1860 de 2021–, al reglamentar el procedimiento de esta modalidad de escogencia, establece, en el numeral 3, que “[l]a invitación se publicará por un término no inferior a un (1) día hábil, y en el numeral 4, que “se dispondrá un término adicional dentro del cual los proponentes podrán presentar sus ofertas, el cual será de mínimo un (1) día hábil luego de publicado el aviso en que se informe si el proceso se limita o no a MiPymes”.
Como se observa, y a efectos de resolver su inquietud, la normativa legal y reglamentaria no contempla un término de inicio o habilitante a partir del cual los oferentes pueden presentar ofertas, sino que establece la fecha de cierre o término límite para la presentación de la oferta. De admitirse una interpretación extensiva, tales enunciados normativos podrían contemplar múltiples supuestos indeterminados, adquiriendo un cariz subjetivo, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio, por lo que solo se permitirá una interpretación restrictiva, en la medida en que no se indica de manera concreta un plazo de inicio de presentación de ofertas.
En ese sentido, la publicación de la invitación y los documentos que componen los estudios previos habilitan de facto la presentación de la oferta por parte de los interesados, aún cuando no sea conveniente que se haga un ofrecimiento, en la medida en que no se conocen las observaciones que puedan surgir del contenido de la invitación y los demás documentos, como también será incierto el hecho de que se manifieste la exigencia de limitación a MiPymes en los términos de la normativa aplicable, y que dicha limitación pueda afectar la oferta prematuramente allegada. Dicho lo anterior, esta Agencia recomienda que, para aquellos interesados en participar en un procedimiento de selección de mínima cuantía, procuren presentar la oferta posterior a las respuestas de las observaciones por parte de la entidad estatal, si las hubo. Sin embargo, no se considera necesario esperar a la publicación del aviso que informa si el proceso se limita o no a MiPymes, por cuanto esa situación será siempre incierta y eventual. De igual forma, si el oferente decide esperar que se agote ese término, tendrá siempre por lo menos un (1) día hábil para presentar oferta, en virtud del artículo 2.2.1.2.1.5.2., numeral 4, del Decreto 1082 de 2015.
Ahora bien, reconociendo que no existe una acepción unívoca de día hábil, en consideración a los argumentos expuestos en el numeral 2.2. del presente concepto, los días hábiles se determinan según la entidad, ya que “cada entidad pública establece la jornada laboral, a través de su reglamento interno, dando certeza sobre los días que atienden al público, e indirectamente definiendo qué día es hábil en determinada institución”, por lo que días hábiles son aquellos de la semana durante los cuales las entidades públicas ejercen sus funciones y prestan servicio al público, los cuales son, por regla general, todos los días de la semana, con excepción de los sábados, domingos y feriados previstos en la generalidad de entidades como días de descanso. Lo anterior sin perjuicio de que las entidades definan en sus reglamentos internos jornadas laborales distintas, que incluyan el sábado o el domingo, como “en los numerosos municipios del país donde la Administración labora los fines de semana ―sábados y domingos― normalmente para brindarle un buen servicio a la población campesina, que acostumbra ir al casco urbano en estos dos días y descansan un día de la semana ―usualmente el miércoles―”, ejemplo donde los días laborables o hábiles son todos los de la semana, con excepción del miércoles.
Esto implica, respecto del término para publicar la invitación y para la presentación de ofertas en procedimientos de mínima cuantía, así como para el cómputo de los demás términos en días hábiles propios de estos procesos de selección, que deberá transcurrir dentro de los días definidos por cada entidad estatal como laborables en su correspondiente reglamento o manual de funciones.
Lo anterior supone varias posibilidades para fijar y realizar el cómputo de dichos términos, con especial importancia cuando se fijan por el mínimo legal de un día hábil, por lo que resultan posibles las siguientes interpretaciones: i) que el plazo está comprendido por un espacio de veinticuatro (24) horas consecutivas, cuyos extremos están ubicados dentro de las horas laborables de la entidad, de tal manera que una entidad con un horario de atención entre las 8:00 y 17:00 horas, podrá fijar un término para recibir ofertas entre las 15:00 horas de un día y las 15:00 horas del siguiente; ii) que el día hábil al que hace referencia la ley está comprendido por las horas durante las cuales la entidad atiende al público durante un día fijado como laborable, por lo que si se establece un horario de atención entre las 8:00 y las 17:00 horas, para cumplir el plazo mínimo la entidad debe publicar la invitación y recibir ofertas únicamente durante dicho lapso; o iii) que el término de un día hábil está constituido por las veinticuatro horas que conforman uno de los días laborables definidos por la entidad, empezando a las 00:00 horas y terminando a las 23:59 de dicho día.
La primera interpretación supone que se tomen horas de la jornada laboral de un día y se complementen con otras del día siguiente, para completar un total de veinticuatro. No obstante, esta forma de entender el plazo para presentar ofertas no es coherente con lo establecido en la ley, que al establecer que el término deberá ser de mínimo un día hábil da a entender que la presentación de ofertas debe tener lugar durante un único día hábil determinado, y no durante veinticuatro horas fraccionadas en dos días. Por ello, esta Agencia estima que las entidades, para cumplir el plazo mínimo de un día hábil, necesariamente deben fijar los extremos de este dentro un mismo día solar laborable.
Conforme a lo anterior, la segunda interpretación resulta la más razonable, porque es la adecuada a las circunstancias prácticas propias de la presentación de ofertas, particularmente en el caso de las entidades que publican sus procesos de selección en la plataforma SECOP I, y recibiendo ofertas en medio físico, lo cual implica que durante la vigencia del término para la presentación de ofertas haya una persona disponible en las instalaciones de la entidad para recibir las ofertas y haga la correspondiente radicación, lo cual solo resulta posible en las horas laborables. A esto se suma el hecho de que las entidades no suelen tener horarios de atención al público de veinticuatro horas diarias, comoquiera que solo están obligadas a garantizar la atención durante cuarenta horas semanales.
Sin embargo, en los procesos de mínima cuantía adelantados a través de SECOP II, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente considera que, conforme a la tercera interpretación señalada, es necesario que las entidades extiendan el plazo para presentar ofertas hasta las 23:59 horas del día previsto para ello, por existir una herramienta tecnológica para presentar y recibirlas, que permite que se prescinda de la presencia física del personal para la recibirlas y radicarlas por fuera de la jornada laboral.
En ese sentido, el hecho de que el procedimiento de selección se lleve a cabo recibiendo ofertas en físico, publicándose la documentación contractual en SECOP I, o que se realice de manera electrónica a través de SECOP II, deviene en una regla interpretativa respecto de lo que debe entenderse por hábil en el marco de un proceso de selección de mínima cuantía. Conforme a esta regla, a las entidades que utilizan SECOP I, para cumplir con el término mínimo de un día hábil para recibir ofertas, les bastará con recibir ofertas por el lapso correspondiente a una jornada laboral diaria.
De otro lado, en el caso de las entidades que realizan sus procedimientos de selección a través de SECOP II, deberán extender el termino para la presentación de ofertas durante las veinticuatro (24) horas que conforman un día solar laborable. La aplicación de esta regla permite conciliar la inexistencia de una definición unívoca de día hábil y de un método legal para el cómputo de términos de un único día, con las implicaciones prácticas del ejercicio de la actividad precontractual, de tal forma que se da a cada situación la solución más adecuada a los medios con los que cuentan las respectivas entidades para llevar a cabo sus procesos de selección.
Finalmente, de conformidad con los mandatos derivados del principio de transparencia, consagrado en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, y lo dispuesto en el artículo 2.2.1.1.2.1.3 del Decreto 1082 de 2015, en el pliego de condiciones deben definirse “las reglas aplicables a la presentación de las ofertas, su evaluación y a la adjudicación del contrato”, así como el cronograma del proceso de selección, lo cual también es aplicable a la invitación en los procesos de mínima cuantía. Esto implica que para dar aplicación a la anterior regla las entidades deberán establecer, en la respectiva invitación, el lapso durante el cual recibirán ofertas, definiendo expresamente la hora hasta la cual recibirán las ofertas, de tal manera que este pueda ser conocido con anticipación por los interesados en participar.
¿Cuál es el efecto jurídico de la no publicación en términos de la comunicación de aceptación de oferta dentro del término previsto en el cronograma?
¿Qué efectos tiene la no publicación de la Comunicación de Aceptación de Oferta en el día señalado en el Cronograma de la Convocatoria?
¿En qué momento queda en firme el negocio jurídico de mínima cuantía?
La entidad debe aceptar la oferta de menor precio, siempre que cumpla con las condiciones establecidas en la invitación a participar en procesos de mínima cuantía. En la aceptación de la oferta, la entidad debe informar al contratista el nombre del supervisor o interventor del contrato. En tal sentido, el contrato se perfecciona con la comunicación de aceptación de la oferta que envía la entidad estatal al proponente que presentó la oferta económica de menor precio, no requiriéndose, entonces, de la suscripción de una minuta.
Frente al incumplimiento en el deber de publicación de la aceptación de la oferta, esta Agencia no tiene competencia para la interpretación de normas que no hagan parte del sistema de compras públicas, ni determinar la responsabilidad de naturaleza disciplinaria, penal o fiscal, por cuanto serán las autoridades competentes en cada materia quienes determinen los efectos jurídicos de su inobservancia.
El día en que debe estar publicado un proceso de mínima cuantía, ¿corre a partir del día siguiente de su publicación?, o ¿Corre inmediatamente desde el instante siguiente a su publicación?
Sí. El término de publicación de la invitación y los documentos que soportan los estudios previos dan inicio al término del día hábil exigido por el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 y el artículo 2.2.1.2.1.5.2. numeral 3 del Decreto 1082 de 2015.
¿Cuál es la etapa equivalente funcional del Acto Administrativo de Apertura que habilita a los oferentes a presentar ofertas dentro de un proceso de Mínima Cuantía?
En consideración a que la modalidad de mínima cuantía es un procedimiento de selección expedito y sin formalidades plenas, con la sola publicación de la invitación y los documentos que soportan los estudios previos, los oferentes están habilitados para presentar ofertas.
En caso de que exista un lapso determinado para presentar propuestas,
¿Qué sucede con aquellas propuestas que se presenten antes del inicio del plazo para presentar ofertas?
¿Se tienen que rechazar por extemporáneas, toda vez que se presentaron antes de que el negocio jurídico estuviese en firme?
¿Se tienen que evaluar junto con las demás ofertas?
Todas las ofertas que se alleguen al procedimiento de selección de mínima cuantía entre el lapso de publicación de la invitación y los documentos que soportan los estudios previos y la fecha de cierre para presentar ofertas, serán recibidas, sin perjuicio de que la entidad hubiese recibido las manifestaciones de limitación de manera posterior a la presentación de alguna de ellas. Sin embargo, de acuerdo con el numeral 5 del artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015, la entidad estatal debe revisar las ofertas económicas y verificar que la de menor precio cumple con las condiciones de la invitación. Si esta no cumple, la entidad estatal debe verificar el cumplimento de los requisitos de la invitación de la oferta con el segundo mejor precio, y así sucesivamente. Lo anterior sin perjuicio de la oportunidad que deberán otorgar las entidades estatales para subsanar las ofertas, en los términos del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, para lo cual establecerán un término preclusivo en la invitación para recibir los documentos subsanables, frente a cada uno de los requerimientos. En caso de que no se establezca este término, los proponentes podrán subsanar sus ofertas hasta antes de que finalice el traslado del informe de evaluación.
¿La obligación de comunicar la oferta es únicamente respecto del oferente adjudicatario, o dicha comunicación es una garantía procesal para todos los interesados en el proceso de contratación?
¿Puede iniciarse la ejecución del contrato sin la publicación de la comunicación de aceptación de oferta junto con la oferta ganadora, pues estos dos documentos constituyen el contrato?
¿Las entidades pueden tomarse hasta tres (3) días para publicar la comunicación de aceptación de oferta?
Frente a la aceptación de la oferta, se observa que las normas disponen que es una comunicación, lo cual admite dos interpretaciones: i) mediante comunicación verbal, o ii) comunicación escrita. En todo caso, una hermenéutica sistemática de las normas enseña que debe hacerse en un documento físico o electrónico, teniendo en cuenta las normas del Sistema de Compra Pública, que en su sentido práctico contienen procedimientos escriturales, que son los que facilitan el cumplimiento de los principios de transparencia y publicidad, ya desarrollados en esta respuesta.
En ese sentido, la Agencia Nacional de Contratación Pública- Colombia Compra Eficiente puso a disposición de los interesados del Sistema de Compra Pública el Manual de la Modalidad de Selección de Mínima Cuantía, donde se establece que la comunicación de la aceptación es un documento que se debe publicar en el SECOP, junto con la oferta, y que constituye el acto de adjudicación del contrato. Para el caso de los documentos tipo para obras en infraestructura de transporte mediante la modalidad de mínima cuantía estableció el Anexo 3 Comunicación de Aceptación de la Oferta para la comunicación de la aceptación de la oferta, para la materialización de dicha comunicación, sin perjuicio de que, en los procesos de selección distintos a los que se aplique el documento tipo mencionado, las entidades estatales, al ser autónomas y responsables de la estructuración de sus procesos, definan en sus procedimientos internos el formato que requieran para el efecto.
Por otro lado, la etapa de ejecución del contrato inicia cuando se cumplen los requisitos previstos en la ley para tal efecto y se extiende hasta el vencimiento del plazo dispuesto para el cumplimiento de las obligaciones convencionales.
Para la ejecución del contrato estatal se requiere: i) la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes; ii) la aprobación de las garantías, cuando la entidad estatal las hubiere exigido en el procedimiento de selección; y iii) la acreditación de que el contratista se encuentra al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del SENA, ICBF, y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda, de acuerdo con lo previsto en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993.
Por otro lado, para las entidades estatales que aún utilizan el SECOP I están obligadas a publicar en este sistema los Documentos del Proceso dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición, por disposición del artículo 2.2.1.1.1.7.1 del decreto 1082 de 2015. Para aquellas que utilizan la plataforma SECOP II, la información está disponible en tiempo real, debido a que las actuaciones del Proceso de Contratación tienen lugar electrónicamente, a través de dichas plataformas transaccionales. Sin embargo, a pesar del carácter transaccional, que permite que el trámite de gran parte de las actuaciones de la gestión contractual se realice en línea y de forma concomitante a su publicidad, las Entidades pueden crear documentos en medio físico o electrónico por fuera de la plataforma para, posteriormente, ser incorporados en el módulo dispuesto para el efecto.
Conforme lo expuesto en este escrito se solicita se ajuste el documento de Invitación Pública de Mínima Cuantía – Documento Tipo – Infraestructura de Transporte, para que en la secuencia esté primero el plazo máximo para expedir adendas y luego el aviso de publicación de si el proceso se limita o no a Mipyme.
Conforme lo expuesto en este escrito, se solicita se ajuste la plataforma Secop II, para que
No puedan presentarse ofertas sino hasta luego de haberse publicado el aviso de si se limita o no la convocatoria a Mipyme.
El término mínimo para presentar ofertas sea de un (1) día hábil completo.
El plazo máximo para expedir adendas no pueda ser inferior a un día hábil considerando la fecha y hora del plazo para presentar ofertas, en otras palabras, para que sea por defecto la última hora hábil de la Entidad, del día antes del cierre del proceso.
Se hagan los ajustes a los documentos tipo y la plataforma Secop II, en el proceso de mínima cuantía, conforme lo expuesto en este escrito.
Uno de los elementos importantes en los documentos tipo para adelantar obras de infraestructura de transporte en la modalidad de mínima cuantía es la configuración del cronograma del proceso de selección, ubicado en el numeral 1.7. en el cual la entidad estatal debe elaborarlo en consideración a los términos legales en cada una de las etapas. Por su parte, la parte introductoria de los documentos tipo dispone que los aspectos incluidos en corchetes y resaltado gris deben ser diligenciados por la entidad. Por tanto, en cada acápite que esté resaltado en gris, la entidad tiene discrecionalidad para determinar la información que se diligenciará en ellos, de acuerdo con su necesidad y las instrucciones que precise la invitación pública.
En ese sentido, los plazos establecidos en el cronograma deberán ser definidos únicamente por la entidad estatal, y aquellos tendrán que observar lo previsto en las normas que los reglamentan que, para el caso del plazo para la publicación del aviso informando si el proceso se limitó a MiPymes o si podrá participar cualquier interesado, la regulación la dicta el Decreto 1082 de 2015 en su artículo 2.2.1.2.1.5.2., numeral 4 y, para el caso del plazo máximo para expedir adendas la regulación tiene fundamento en el Decreto 1082 de 2015 en su artículo 2.2.1.2.1.5.2., numeral 4, con la exigencia de que dicho plazo cumpla con el límite de un día hábil antes a la fecha y hora prevista para la presentación de ofertas.
Bajo esas consideraciones, esta Subdirección no encuentra sustentada ni necesaria la modificación o ajuste al formato establecido y vigente a la fecha de respuesta de la presente consulta, además de las razones esbozadas en los anteriores numerales.
Frente a la solicitud de ajuste en la plataforma SECOP II, la sección denominada Configuración permite que la entidad estatal defina el cronograma del proceso de selección, entre otras configuraciones. Aquí, la entidad estatal debe establecer las fechas de los hitos del proceso de contratación que harían posible habilitar o deshabilitar acciones de los interesados, por cuenta de la naturaleza transaccional de la plataforma. Por lo anterior, resulta importante que la entidad estatal establezca la misma fecha para la publicación de la invitación y la de publicación de estudios previos, o que la fecha de presentación de ofertas esté correcta, por cuanto los oferentes interesados no podrán presentar ofertas con posterioridad a la hora y la fecha señalada.
Por otro lado, en los procesos de selección de mínima cuantía que se adelantan en el SECOP II son los únicos procesos de selección en los cuales los oferentes tendrán habilitada la opción para presentar ofertas desde el instante en que la entidad estatal publica los estudios previos y la invitación a participar, en razón a que esta modalidad de selección no cuenta con etapas previas como ocurre con las demás modalidades, como pasa, por ejemplo, con la licitación pública, en la cual, solo se habilita la posibilidad de presentación de oferta hasta tanto la entidad estatal publica el pliego de condiciones definitivo. Lo mismo ocurre con el módulo de selección abreviada de menor cuantía, donde los oferentes podrán presentar oferta únicamente después del plazo máximo establecido para la manifestación de interés y que la entidad estatal publique la lista de proveedores interesados, haya o no sorteo.
En ese orden, es necesario que los oferentes que pretendan participar en un proceso de selección de mínima cuantía adelantado por el SECOP II, se percaten de los hitos del proceso definidos en el cronograma y tengan clara la fecha límite para presentar las observaciones a la invitación y a los documentos que componen los estudios previos, que corresponde al mismo plazo para manifestar interés de limitar la convocatoria a MiPymes, así como también revisen la fecha establecida por la entidad estatal en la que publicará las respuestas a las observaciones, identifiquen la fecha de publicación del aviso informando si el proceso se limitó a MiPymes o si podrá participar cualquier interesado, que coincide con el plazo máximo para expedir adendas y, muy importante, verifiquen la fecha de cierre para presentar ofertas. De tal manera que los interesados conozcan las respuestas a las observaciones hechas, se enteren sobre si el proceso de selección se limitó o no y si sus condiciones y su oferta se adecua al proceso de selección desarrollado.
Por otro lado, configurar la plataforma para que impida la presentación de la oferta hasta tanto se publique el aviso de limitación a MiPymes iría en contravía de lo contemplado en el numeral 3 del artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015, que estipula que la invitación se publicará por un término no inferior a (1) día hábil para que los interesados se informen de su contenido y formulen observaciones o comentarios, que deberán ser contestados por la entidad estatal antes del inicio del plazo para presentar ofertas, pero no supedita la presentación de las ofertas al plazo de publicación del aviso de limitación a MiPymes sino que limita la respuesta a las observaciones para que antecedan el plazo límite para presentar ofertas, de tal manera que se asegure de que dichas observaciones sean tenidas en cuenta por parte de los interesados.
Vale la pena destacar que el cronograma habilitado para el proceso de selección de mínima cuantía en SECOP II contiene los hitos del proceso y se encuentra ajustado a los plazos mínimos señalados en el artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015.
¿El siguiente cronograma hipotético se encuentra bien?, en caso de ser afirmativo o negativo explicar las razones; y en caso de ser negativo, ajustarlo bajo los mismos supuestos hipotéticos del presente escrito, en cuanto a que la publicación se realice a partir del día 5 de febrero de 2024.
Esta Agencia no tiene competencia para resolver casos particulares o concretos, ni para brindar asesoría sobre situaciones planteadas como hipotéticas. En ese sentido, resolver casos concretos desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Sergio Enrique Caballero Lesmes Analista T2 ‒ 01 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó | Juan David Cárdenas Cabeza Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Nohelia del Carmen Zawady Palacio Subdirectora de Gestión Contractual ANCP - CCE |
“Artículo 3°. Funciones. La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– ejercerá las siguientes funciones:
[...]
5. Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública”.
Artículo 11. Subdirección de Gestión Contractual. Son funciones de la Subdirección de Gestión Contractual las siguientes:
[...]
8. Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”. ↑
Al respecto, la jurisprudencia explica que “[…] los contratos sin formalidades plenas no están previstos por la legislación nacional, pues […] el parágrafo del artículo 39 de la Ley 80 de 1993 fue derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. Ahora se les denomina contratos de mínima cuantía y se encuentran regulados por los artículos 2 de la Ley 1150 de 2007 y 94 de la Ley 1474 de 2011 […]; no obstante la denominación que reciban, realmente los contratos de mínima cuantía están desprovistos de algunas formalidades, como la instrumentación por escrito del acto contractual y ello hace que el tratamiento sea muy similar al que reciben los denominados contratos sin formalidades plenas; sin embargo, es de anotar que en el proceso de formación del consentimiento en los contratos de mínima cuantía, quien presenta la oferta es quien tiene la expectativa de contratar con la entidad estatal y ésta, a su turno, es la que acepta, de manera expresa e incondicional, la oferta presentada por el particular, sin que en estos casos pueda darse el perfeccionamiento del contrato por el consentimiento tácito de los intervinientes, contrario a lo que sucedía en los contratos sin formalidades plenas” (CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 3 de octubre de 2012. Exp. 26.140. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera). ↑
Ambas normas disponen lo siguiente: “5) Contratación mínima cuantía. La contratación cuyo valor no excede del 10 por ciento de la menor cuantía de la entidad independientemente de su objeto, se efectuará de conformidad con las siguientes reglas:
a) Se publicará una invitación, por un término no inferior a un día hábil, en la cual se señalará el objeto a contratar, el presupuesto destinado para tal fin, así como las condiciones técnicas exigidas;
b) El término previsto en la invitación para presentar la oferta no podrá ser inferior a un día hábil;
c) La entidad seleccionará, mediante comunicación de aceptación de la oferta, la propuesta con el menor precio, siempre y cuando cumpla con las condiciones exigidas;
d) La comunicación de aceptación junto con la oferta constituye para todos los efectos el contrato celebrado, con base en lo cual se efectuará el respectivo registro presupuestal”. ↑
El artículo completo es del siguiente tenor: “Artículo 8. Vigencia y derogatorias. Las disposiciones contenidas en el presente Decreto se aplicarán a los procedimientos de selección cuya invitación, aviso de convocatoria o documento equivalente se publique a los tres (3) meses contados a partir de su expedición. Este Decreto modifica la Subsección 5 de la Sección 1 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2, así como los artículos 2.2.1.2.4.2.2., 2.2.1.2.4.2.3., 2.2.1.2.4.2.4., 2.2.1.2.1.2.2. Y 2.2.1.2.4.2.8.; adiciona los artículos 2.2.1.2.4.2.14., 2.2.1.2.4.2.15., 2.2.1.2.4.2.16., 2.2.1.2.4.2.17. Y 2.2.1.2.4.2.18.; adiciona un parágrafo al artículo 2.2.1.2.3.1.9; y deroga el artículo 2.2.1.1.2.2.9. del Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional”. ↑
Esto lo ratifica el artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015. ↑
DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. 3ª ed. Bogotá: Legis, 2016. p. 463. ↑
La contratación de mínima cuantía es aquella que no excede el 10% de la menor cuantía, o sea, que no supera el 10% de los topes definidos en el artículo 2, numeral 2, literal b) de la Ley 1150 de 2007, que dispone: “Se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas expresados en salarios mínimos legales mensuales.
Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales.
Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 850.000 salarios mínimos legales mensuales e inferiores a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 850 salarios mínimos legales mensuales.
Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 400.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 850.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 650 salarios mínimos legales mensuales.
Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 120.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 400.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 450 salarios mínimos legales mensuales.
Las que tengan un presupuesto anual inferior a 120.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 280 salarios mínimos legales mensuales”. ↑
“Artículo 6. De la verificación de las condiciones de los proponentes. Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal.
No se requerirá de este registro, ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes. […]” ↑
“Artículo 2.2.1.1.1.5.1. Inscripción, renovación, actualización y cancelación del RUP. Las personas naturales y jurídicas, nacionales o extranjeras, con domicilio en Colombia, interesadas en participar en Procesos de Contratación convocados por las Entidades Estatales, deben estar inscritas en el RUP, salvo las excepciones previstas de forma taxativa en la ley”. ↑
Como lo indica la doctrina, en la mínima cuantía “El precio es el factor de selección del proponente. Es decir, la entidad estatal debe adjudicar el proceso de contratación al oferente que cumpla con todas las condiciones exigidas por la entidad estatal en los documentos del proceso (estudios previos e invitación a participar), y que ofrezca el menor valor. No hay lugar a puntajes para evaluar las ofertas sobre las características del objeto a contratar, su calidad o condiciones” (DÁVILA, Op.cit., p. 515). ↑
Este monto fue publicado por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, de acuerdo con la información remitida por el Ministerio de Comercio Industria y Turismo, disponible en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/vf_umbrales_actualizaciones_2022_-_2023_1.pdf. Allí se señala que el monto corresponde a $ 457.297.264. ↑
Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Concepto C-045 del 17 de marzo de 2020. Radicado de salida No. 2202013000001974. ↑
ARTÍCULO 2.2.1.2.4.2.2. Convocatorias limitadas a Mípyme. Las Entidades Estatales independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, deben limitar la convocatoria de los Procesos de Contratación con pluralidad de oferentes a las Mipyme colombianas con mínimo un (1) año de existencia, cuando concurran los siguientes requisitos:
1. El valor del Proceso de Contratación sea menor a ciento veinticinco mil dólares de los Estados Unidos de América (US$125.000), liquidados con la tasa de cambio que para el efecto determina cada dos años el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
2. Se hayan recibido solicitudes de por lo menos dos (2) Mipyme colombianas para limitar la convocatoria a Mipyme colombianas. Las Entidades Estatales independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, deben recibir estas solicitudes por lo menos un (1) día hábil antes de la expedición del acto administrativo de apertura, o el que haga sus veces de acuerdo con la normativa aplicable a cada Proceso de Contratación.
Tratándose de personas jurídicas, las solicitudes solo las podrán realizar Mipyme, cuyo objeto social les permita ejecutar el contrato relacionado con el proceso contractual.
PARÁGRAFO. Las cooperativas y demás entidades de economía solidaria, siempre que tengan la calidad de Mípyme, podrán solicitar y participar en las convocatorias limitadas en las mismas condiciones dispuestas en el presente artículo. ↑
Ley 1150 de 2011. Artículo 12 modificado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. «Parágrafo 1°: En los procesos de selección que se desarrollen con base en el primer inciso, las entidades podrán realizar las convocatorias limitadas que beneficien a las Mipymes del ámbito municipal o departamental correspondiente al de la ejecución del contrato». ↑
Cfr. Concepto emitido en el radicado 4201913000005674, dictado el 27 de septiembre de 2019. ↑
Ley 1150 de 2007: “Artículo 2 […]
5. Contratación mínima Cuantía. La contratación cuyo valor no excede del 10 por ciento de la menor cuantía de la entidad independientemente de su objeto, se efectuará de conformidad con las siguientes reglas:
a) Se publicará una invitación, por un término no inferior a un día hábil, en la cual se señalará el objeto a contratar, el presupuesto destinado para tal fin, así como las condiciones técnicas exigidas;
b) El término previsto en la invitación para presentar la oferta no podrá ser inferior a un día hábil;
c) La entidad seleccionará, mediante comunicación de aceptación de la oferta, la propuesta con el menor precio, siempre y cuando cumpla con las condiciones exigidas;
d) La comunicación de aceptación junto con la oferta constituye para todos los efectos el contrato celebrado, con base en lo cual se efectuará el respectivo registro presupuestal.
PARÁGRAFO 1o. Las particularidades del procedimiento aquí previsto, así como la posibilidad que tengan las entidades de realizar estas adquisiciones a Mlpymes o establecimientos que correspondan a la definición de "gran almacén" señalada por la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinarán en el reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional.
PARÁGRAFO 2o. La contratación a que se refiere el presente artículo se realizará exclusivamente con las reglas en él contempladas y en su reglamentación. En particular no se aplicará lo previsto en la Ley 816 de 2003”. ↑
El artículo 2 del Decreto 1860 de 2021 modifica la Subsección 5 de la Sección 1 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, relativo al procedimiento de selección de mínima cuantía. ↑
Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.2.1.5.2. Procedimiento para la contratación de mínima cuantía. Las siguientes reglas son aplicables a la contratación cuyo valor no excede del diez por ciento (10%) de la menor cuantía de la Entidad Estatal, independientemente de su objeto:
1. La Entidad Estatal debe señalar en la invitación a participar en procesos de mínima cuantía la información a la que se refieren los numerales 2, 3 Y 4 del artículo anterior, y la forma como el interesado debe acreditar su capacidad jurídica y la experiencia mínima, si se exige esta última, el cumplimiento de las condiciones técnicas exigidas, incluyendo las obligaciones de las partes del futuro contrato.
2. La Entidad Estatal podrá exigir una capacidad financiera mínima cuando no hace el pago contra entrega a satisfacción de los bienes, obras o servicios. Si la Entidad Estatal exige capacidad financiera debe indicar cómo hará la verificación correspondiente en la invitación.
3. La invitación se publicará por un término no inferior a un (1) día hábil para que los interesados se informen de su contenido y formulen observaciones o comentarios, los cuales serán contestados por la Entidad Estatal antes del inicio del plazo para presentar ofertas. De conformidad con el parágrafo del presente artículo, dentro del mismo término para formular observaciones se podrán presentar las solicitudes para limitar la convocatoria a MiPymescolombianas.
4. La Entidad Estatal incluirá un cronograma en la invitación que deberá tener en cuenta los términos mínimos establecidos en este artículo. Además de lo anterior, en el cronograma se establecerá: i) el término dentro del cual la Entidad Estatal responderá las observaciones de que trata el numeral anterior. ii) El término hasta el cual podrá expedir adendas para modificar la invitación, el cual, en todo caso, tendrá como límite un día hábil antes a la fecha y hora prevista para la presentación de ofertas de que trata el último plazo de este numeral, sin perjuicio que con posterioridad a este momento pueda expedir adendas para modificar el cronograma del proceso; en todo caso, las adendas se publicarán en el horario establecido en el artículo 2.2.1.1.2.2.1. del Decreto 1082 de 2015. iii) El momento en que publicará un aviso en el SECOP precisando si el proceso efectivamente se limitó a MiPymeso si podrá participar cualquier otro interesado. iv) Finalmente, se dispondrá un término adicional dentro del cual los proponentes podrán presentar sus ofertas, el cual será de mínimo un (1) día hábil luego de publicado el aviso en que se informe si el proceso se limita o no a Mipyme.
5. La Entidad Estatal debe revisar las ofertas económicas y verificar que la de menor precio cumple con las condiciones de la invitación. Si esta no cumple, la Entidad Estatal debe verificar el cumplimento de los requisitos de la invitación de la oferta con el segundo mejor precio, y así sucesivamente. Lo anterior sin perjuicio de la oportunidad que deberán otorgar las Entidades Estatales para subsanar las ofertas, en los términos del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, para lo cual establecerán un término preclusivo en la invitación para recibir los documentos subsanables, frente a cada uno de los requerimientos. En caso de que no se establezca este término, los proponentes podrán subsanar sus ofertas hasta antes de que finalice el traslado del informe de evaluación.
6. La Entidad Estatal debe publicar el informe de evaluación durante mínimo un (1) día hábil, para que durante este término los oferentes presenten las observaciones que deberán ser respondidas por la Entidad Estatal antes de realizar la aceptación de la oferta seleccionada.
7. La Entidad Estatal debe aceptar la oferta de menor precio, siempre que cumpla con las condiciones establecidas en la invitación a participar en procesos de mínima cuantía. En la aceptación de la oferta, la Entidad Estatal debe informar al contratista el nombre del supervisor o interventor del contrato.
8. En caso de empate, la Entidad Estatal aplicará los criterios de que trata el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, conforme a los medios de acreditación del artículo 2.2.1.2.4.2.17. del presente Decreto o las normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan.
9. La oferta y su aceptación constituyen el contrato estatal.
[…]”. ↑
Real Academia Española de la Lengua. Diccionario de la Lengua Española. Edición Tricentenario. Disponible en: https://dle.rae.es/h%C3%A1bil ↑
MARÍN CORTÉS, Fabián G. Derecho de petición y procedimiento administrativo. 1a ed. Medellín: Librería Jurídica Sánchez R Ltda y Centro de Estudios de Derecho Administrativo, 2017. p. 417. ↑
Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 12 de abril de 1978. C.P. Carlos Portocarrero Mutis. Exp. 355. ↑
Consejo de Estado. Sección Cuarta. Auto del 26 de febrero de 1983. ↑
MARÍN CORTÉS, Fabián G. Derecho de petición y procedimiento administrativo. 1a ed. Medellín: Librería Jurídica Sánchez R Ltda y Centro de Estudios de Derecho Administrativo, 2017. p. 417. ↑
Ibídem. ↑
Ley 1437 de 2011: “Artículo 7°. Deberes de las autoridades en la atención al público. Las autoridades tendrán, frente a las personas que ante ellas acudan y en relación con los asuntos que tramiten, los siguientes deberes:
[…]
2. Garantizar atención personal al público, como mínimo durante cuarenta (40) horas a la semana, las cuales se distribuirán en horarios que satisfagan las necesidades del servicio […]”. ↑
“Artículo 2.2.1.1.2.1.3. Pliegos de condiciones. Los pliegos de condiciones deben contener por lo menos la siguiente información:
[…]
5. Las reglas aplicables a la presentación de las ofertas, su evaluación y a la adjudicación del contrato.
[…]
14. El Cronograma”. ↑
En la sentencia de la Sección Tercera, Subsección A, del 16 de septiembre de 2013, expediente No. 30.571, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, el Consejo de Estado se pronunció sobre la fuerza vinculante que tienen las respuestas a las observaciones y solicitud de aclaración a los pliegos de condiciones:
“5.2. De la fuerza vinculante de las respuestas a las solicitudes de aclaraciones en relación con los términos de referencia.
[…]
“Siguiendo el lineamiento expuesto, en criterio de la Sala, independientemente de que el contenido de la modificación se encuentre comprendido en un documento que no tenga el rótulo de “adenda”, la ausencia de tal formalismo en nada varía la intención que se pretendió depositar en el respectivo escrito y en tal virtud si lo que se persiguió a través de su suscripción por parte de la entidad pública era añadir, adicionar, reemplazar o cambiar una condición inicial que al mutarla derive en un supuesto distinto, así habrá de ser entendido por sus destinatarios y mucho más por la entidad de la que emana, de tal forma que lo allí se consigne será vinculante tanto para la Administración contratante como para los oferentes.
“En ese orden de ideas, sea que se llame adenda, oficio, resolución, acto administrativo, circular, comunicación, dejando de lado el formalismo de la denominación, cuya solemnidad, como se anotó, no está definida por el ordenamiento, si de su contenido esencial se extrae con precisión y claridad la finalidad de variar o complementar alguna previsión del pliego de condiciones o de los términos de referencia y a ello se suma que se trata de un documento institucional que emana de la entidad pública directora del procedimiento precontractual y que es dado a conocer a todos los interesados, entonces no queda más que concluir que su fuerza obligatoria se irradia a todas las partes del proceso precontractual quienes deberán acatarlo con el mismo vigor que se observa respecto de las previsiones del pliego de condiciones”. ↑
En la sentencia de la Sección Tercera, Subsección C, del 24 de julio de 2013, expediente No. 25.642, C.P. Enrique Gil Botero, el Consejo de Estado se refirió a la naturaleza jurídica de los pliegos de condiciones: “los pliegos de condiciones han sido definidos como un acto jurídico mixto que nace como un acto administrativo de contenido general, y que, con la adjudicación y suscripción del contrato estatal, algunos de sus contenidos se transforman para incorporarse al texto del negocio jurídico y, por consiguiente, se convierten en cláusulas vinculantes del mismo”. ↑
Ley 80 de 1993. «Artículo 2. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley: »1. Se denominan Entidades Estatales: »a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. »b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos […]». ↑
Por medio de la Resolución 161 de 2021 se ajustó el contenido del numeral «5.1.4 Criterios de desempate», la creación de los Formatos «Formato 7- Factores de Desempate» y «Formato 8 – Autorización para el tratamiento de datos personales» para ajustarlo de acuerdo a lo previsto en los criterios de desempate con fundamento en el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020. ↑
Por medio de la Resolución 146 de 202, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente modificó el contenido del numeral «1.18 Limitación a Mipyme» para permitir la limitación de los procesos de contratación a Mipyme en esta modalidad de selección y ajustar el cronograma de acuerdo con las disposiciones del Decreto 1082 de 2015, modificado por el Decreto 1860 de 2021. ↑
Disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/02._resolucion_625_del_2022_-_documentos_tipo_de_obra_minima_cuantia_-_version_2.pdf ↑
Colombia Compra Eficiente, Manual de la Modalidad de Selección de Mínima Cuantía: https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce-eicp-ma-05._manual_de_modalidad_de_seleccion_de_minima_cuantia_v.02.pdf ↑