PUBLICIDAD SECOP, ANÁLISIS DEL SECTOR

Texto del concepto

El principio de publicidad impone a las

autoridades el deber de dar a conocer sus actos, contratos y decisiones, para que se divulguen y eventualmente se controlen dichas actuaciones. Es por eso que, en materia de la contratación estatal, el literal c) del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 establece el Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP– como un mecanismo que “contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónicos”.

La Ley 2195 de 2022, por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción. Según lo dispone su artículo 1, esta Ley “[…] tiene por objeto adoptar disposiciones tendientes a prevenir los actos de corrupción, a reforzar la articulación y coordinación de las entidades del Estado y a recuperar los daños ocasionados por dichos actos con el fin de asegurar promover la cultura de la legalidad e integridad y recuperar la confianza ciudadana y el respeto por lo público». Dentro del capítulo VIII de esta Ley, que lleva por título “Disposiciones en materia contractual para la moralización y la transparencia», se ubica el artículo 53, mediante el cual se adiciona el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007. La referida disposición les asigna la obligación a las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública de publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública –SECOP II- o la plataforma transaccional que haga sus veces.

Los “Lineamientos Generales para la Expedición de Manuales de Contratación” expedido por La Agencia Nacional de Contratación Publica – Colombia Compra eficiente, indican que los manuales“ (… ) deben definir las funciones y las responsabilidades de quien realiza la actuación, de tal manera que, de forma discrecional es la entidad contratante en su Manual de Contratación, quien definirá el procedimiento relacionado con el estudio del sector y análisis del mercado, dentro de los cuales se encuentra la necesidad de realizar cotizaciones.

El análisis del sector corresponde a la investigación que hace la entidad estatal acerca de la demanda de bienes, obras y servicios consultando al mercado los precios, valores y calidades de acuerdo con las variables económicas que influyen en el precio con el fin de satisfacer el interés general. Es un deber de la entidad durante la etapa de planeación realizar el estudio necesario para conocer el sector relacionado con el objeto del proceso de contratación, lo que implica, el estudio desde diferentes perspectivas como la legal, comercial, financiera, organizacional, técnica, y de análisis de Riesgo

Al respecto, Colombia Compra Eficiente a través de la “Guía para la Elaboración de Estudios de Sector” recomienda que la Entidad Estatal puede diseñar e implementar escenarios y procedimientos de solicitudes de información a los potenciales oferentes con el fin de establecer el precio en el mercado. Esta recomendación se orienta a que la Entidad Estatal defina qué información, cuándo, por qué medio y a quién la solicitará incluyendo el procedimiento para hacerlo como formatos de solicitud de cotización o de información que permitan una participación uniforme del mayor número posible de interesados .

El mencionado deber de publicidad debe cumplirse en el SECOP II o “la plataforma transaccional que haga sus veces”, esta expresión debe interpretarse bajo el entendido de que si bien el SECOP II es la plataforma oficial que actualmente se utiliza como mecanismo transaccional, en caso de que dicha plataforma sea remplazada por otra que tenga una denominación distinta, las entidades que tienen un régimen exceptuado deben continuar publicando la documentación de su actividad contractual en la nueva plataforma. En ese sentido, la locución “la plataforma que haga sus veces” no puede interpretarse como una autorización para que las entidades obligadas en virtud del artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 pueden emplear sus páginas web o sus propios portales electrónicos para cumplir con el deber de publicidad que les asiste.

En cuanto a los documentos que deben ser publicados en el SECOP II a efectos de dar cumplimiento al mandato consagrado en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, es preciso advertir que la disposición hace referencia a los documentos relacionados con su actividad contractual, la cual define como “[…] los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la postcontractual”. En ese sentido, el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 establece el deber de publicar toda aquella información relacionada con el respectivo contrato, sin incluir ninguna excepción relacionada con la naturaleza u objeto contractual, por lo que no puede colegirse que los procesos de contratación relacionados con asuntos “no misionales” estén per se excluidos del deber de publicidad.

Bogotá D.C., 22 de Julio de 2024 Señores

Brayan Stiven Duque Roman sduqueroman14@gmail.com Ciudad

Temas: PUBLICIDAD SECOP – Estatuto general de contratación – Modificación del artículo 53 – Ley 2195 de 2022 / ANALISIS DE SECTOR

• Definición – Objetivo / SECOP II – Deber de publicidad
• Entidades exceptuadas – Documentos relacionados con la actividad contractual

Radicación: Respuesta a consulta con radicado No.

P20240606005847

Cordial saludo,

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 6 de junio de 2024, en la cual indaga lo siguiente:

“¿Cuál es el procedimiento que se debe llevar a cabo para presentar o enviar los estudios o cotizaciones que solicita una entidad pública para un proceso de contratación estatal? ¿Es válido que la entidad solicite esa información a través de correo electrónico y no por medio de la plataforma SECOP? ¿Es suficiente que

la empresa aporte dicha cotización únicamente a través de un correo de respuesta al funcionario de la entidad que ha solicitado la información por este medio para el proceso de contratación estatal? ¿Es OBLIGATORIO subir estas cotizaciones o estudios de mercadeo al SECOP?”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: 1. ¿Cuál es el procedimiento que se debe llevar a cabo para presentar o enviar los estudios o cotizaciones que solicita una entidad pública para un proceso de contratación estatal? 2.

¿Es válido que la entidad solicite esa información a través de correo electrónico y no por medio de la plataforma SECOP? 3. ¿Es suficiente que la empresa aporte la cotización a través de un correo de respuesta al funcionario de la entidad que ha solicitado la información para el proceso de contratación estatal? 4. ¿Es OBLIGATORIO por parte de la entidad estatal cargar las cotizaciones o estudios de mercadeo al SECOP?”

Al respecto del primer interrogante planteado, no existe un procedimiento para las entidades estatales respecto a la remisión de cotizaciones en un proceso de contratación. La normativa vigente, particularmente la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015, no establece el paso a paso que debe seguir la entidad estatal al solicitar las cotizaciones o al realizar estudios de mercado dentro de la etapa precontractual, específicamente a la hora de planear el proceso de contratación; de tal manera que, frente a esto, la entidad goza de autonomía razonada, a la hora de dictar su procedimiento interno para solicitar cotizaciones.

Ahora bien, es necesario recordar que la entidad estatal tiene la obligación de realizar el análisis del sector y/estudios del mercado durante la etapa de planeación los cuales son necesarios para conocer el sector relacionado con el objeto del proceso de contratación, lo que implica, el estudio desde diferentes perspectivas como la legal, comercial, financiera, organizacional, técnica, y de análisis de Riesgo. En ese orden de ideas, las solicitudes de cotizaciones y estudios de mercado que hace la entidad contratante para establecer el precio del objeto del contrato hacen parte del análisis del sector, el cual es un documento obligatorio del proceso precontractual y por tanto es obligatorio su publicación.

No obstante, la entidad contratante dentro de su manual de contratación establecerá los lineamientos para realizar las solicitudes de cotización dentro de la fase de planeación del proyecto y/o contrato y los formatos de estudios del sector o estudios de mercado.

Frente al segundo y tercer interrogante planteado, como se indicó en la respuesta al primer interrogante, la forma como la entidad solicite las cotizaciones son discrecional. Ahora bien, si esta desea adelantar sus cotizaciones, por intermedio de la plataforma SECOP II, podrá de manera discrecional consultar la información a los proveedores indicando las características de los bienes, obras y servicios a cotizar; de manera discrecional podrán enviar solicitudes de cotización a todos los Proveedores registrados en el SECOP II con los códigos de Naciones Unidas de su Proceso de Contratación; Enviar solicitudes de cotización a los Proveedores registrados en la entidad y/o

SECOP mediante correo electrónico; Enviar solicitudes de cotización a Proveedores registrados en la entidad y/o SECOP de manera física al domicilio registrado; Invitar a los Proveedores no registrados a crear una cuenta en las plataformas con el fin de invitarlos a cotizar, entre otras que considere oportuna en su Manual de contratación debido a que la normativa vigente no establece de manera taxativa el procedimiento que debe seguirse.

Por último, frente a la obligatoriedad de publicar las cotizaciones no contempla la norma que dentro de los documentos publicados del desarrollo del proceso deban publicarse estas de manera expresa como documentos individuales, lo cual puede aplicarse por la entidad estatal como ejercicio de buenas prácticas y/o transparencia. No obstante, si señala la norma que la entidad para determinar el valor estimado del contrato deberá incluir “la forma como los calculó y soportar sus cálculos presupuestales en la estimación de aquellos” por lo que es obligatorio publicar el análisis del sector y/o estudios de mercado al SECOP, de conformidad con los artículos 2.2.1.1.1.6.1. y 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015.

Ahora bien, de conformidad al derecho a la información y al principio de publicidad, podrá el oferente solicitar a la entidad contratante dichas cotizaciones, en virtud del principio de publicidad, Ley 1712 de 2014 y ley 1755 de 2015.

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

• • La Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015 no establecen dentro de su normativa un procedimiento que deben aplicar las Entidades Estatales en la forma como deben proceder a solicitar cotizaciones, sino que es discrecional de la administración el ejercicio de estas y en su defecto lo indicará en el Manual de Contratación artículo 2.2.1.2.5.3 del Decreto 1082 de 2015¹. Caso contrario ocurre con el análisis del sector, que indica

¹ “Las Entidades Estatales deben contar con un manual de contratación, el cual debe cumplir con los lineamientos que para el efecto señale Colombia Compra Eficiente ” .

que la entidad estatal debe dejar constancia de este análisis en los Documentos del Proceso de conformidad con el artículo 2.2.1.1.1.6.1 ibidem.

• • Los “Lineamientos Generales para la Expedición de Manuales de Contratación” expedido por esta Agencia, indican que los manuales“ (… ) deben definir las funciones y las responsabilidades de quien realiza la actuación:- El estudio de las necesidades de la Entidad Estatal.- Los estudios de sector y estudios de mercado (…)”; de tal manera que, de forma discrecional es la entidad contratante en su Manual de Contratación, quien definirá el procedimiento relacionado con el estudio del sector y análisis del mercado, dentro de los cuales se encuentra la necesidad de realizar cotizaciones.
  • En ese orden de ideas, el análisis del sector corresponde a la investigación que hace la entidad estatal acerca de la demanda de bienes, obras y servicios consultando al mercado los precios, valores y calidades de acuerdo con las variables económicas que influyen en el precio con el fin de satisfacer el interés general.
  • En su defecto, el análisis del sector establece que es un deber de la entidad durante la etapa de planeación realizar el análisis necesario para conocer el sector relacionado con el objeto del proceso de contratación, lo que implica, el estudio desde diferentes perspectivas como la legal, comercial, financiera, organizacional, técnica, y de análisis de Riesgo. En ese orden de ideas, las solicitudes de cotizaciones y estudios que hace la entidad contratante para establecer el precio del objeto del contrato hacen parte del análisis del sector, el cual es un documento obligatorio del proceso precontractual.
• Al respecto, Colombia Compra Eficiente a través de la “Guía para la Elaboración de Estudios de Sector” recomienda que la Entidad Estatal puede diseñar e implementar escenarios y procedimientos de solicitudes de información a los potenciales oferentes con el fin de establecer el precio en el mercado. Esta recomendación se orienta a que la Entidad Estatal

defina qué información, cuándo, por qué medio y a quién la solicitará incluyendo el procedimiento para hacerlo como formatos de solicitud de cotización o de información que permitan una participación uniforme del mayor número posible de interesados.²

• • Ahora bien, con relación a la publicidad de las cotizaciones, de manera preliminar es menester señalar que la norma no indica de manera expresa que las cotizaciones deban ser publicadas; Sin embargo, el artículo 2.2.1.1.1.7. del Decreto 1082 del 2015 prescribe que “ La Entidad Estatal está obligada a publicar en el SECOP los Documentos del Proceso y los actos administrativos del Proceso de Contratación (…)”, entiéndase documentos del proceso “ (a) los estudios y documentos previos; (b) el aviso de convocatoria; (c) los pliegos de condiciones o la invitación; (d) las Adendas; (e) la oferta; (f) el informe de evaluación; (g) el contrato; y cualquier otro documento expedido por la Entidad Estatal durante el Proceso de Contratación”.³. De tal manera que, no le asiste obligación a la entidad estatal publicar las cotizaciones pero si los análisis del sector que en últimas incluyen los precios y los históricos de cotización en las vigencias del bien a contratar.
  • Así mismo, en virtud del principio de transparencia y publicidad de la información contractual, los oferentes podrán solicitar las cotizaciones a la entidad estatal siempre y cuando no sea objeto de reserva, teniendo en cuenta los principios de la función pública del artículo 209 constitucional. Aunado a lo anterior, el artículo 74 de la constitución política consagra la garantía de acceso a los documentos públicos que no gocen de reserva .
  • De igual manera, el principio de máxima publicidad del artículo 2 de la Ley 1712 de 2014, señala que “toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal”⁴. Es decir, el oferente dando aplicación a los principios y normas señalados o amparado en el derecho fundamental de petición podrá solicitar a la administración las cotizaciones que se lleven a cabo dentro de la etapa de planeación de un

² Citar el link de la guía

³ ARTÍCULO 2.2.1.1.1.3.1. Decreto 1082 de 2015

⁴ Ley 1712 de 2014: “Artículo 2. Toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley ”.

proceso de contratación.

• • Por otro lado, frente a la obligatoriedad de publicidad de las cotizaciones en la plataforma SECOP I, SECOP II o Tienda Virtual del Estado Colombiano, no existe un procedimiento que indique de forma particular que la Entidad deberá publicar en el SECOP sus cotizaciones. No obstante, la Agencia por medio de la “Guía rápida para hacer solicitudes de información a Proveedores” ha indicado a las entidades públicas las facilidades de la plataforma frente a la consulta de información a los Proveedores fijando una fecha límite de envío, enviar solicitudes de información a todos los Proveedores registrados en el SECOP II con los códigos de Naciones Unidas de su Proceso de Contratación, o invitar a Proveedores no registrados a crear una cuenta en la plataforma y así poder enviarle la información, a fin de gestionar cotizaciones para el estudio del mercado.
  • Ahora bien, téngase presente que las plataformas electrónicas SECOP I, SECOP

II o Tienda Virtual del Estado Colombiano, están diseñadas para promover la transparencia, eficiencia y participación en los procesos de contratación pública en Colombia por lo que nada impide a una entidad estatal la publicidad de las cotizaciones en caso que quisiera ejercer su facultad discrecional.

• • Los documentos que deben publicarse en el SECOP II corresponden a los mismos que deben publicarse en el SECOP I, esto es, todos los expedidos con ocasión al Proceso de Contratación con excepción de los expresamente excluidos, es decir, aquellos que tengan reserva constitucional o legal. La naturaleza no transaccional del SECOP I no exime a la entidad estatal del deber de publicidad de los actos o documentos del proceso de contratación y permite a los oferentes solicitar de manera física los documentos que considera que la entidad no ha publicado estando obligada hacerlo.
  • Por su parte, la naturaleza transaccional del SECOP II implica que los procesos contractuales no solo deban ser publicados mediante esta plataforma, sino también gestionados a través de ella, al consistir la mayoría de los hitos contractuales en documentos y actuaciones electrónicas generadas en tiempo real, de tal manera que el proceso contractual avanza en la medida en la que se generen y aprueben estos documentos y actuaciones electrónicas en la plataforma. Frente a lo

anterior, es obligación de la entidad estatal publicar en el SECOP I, II y Tienda Virtual el análisis del sector y estudios de mercado el cuál es elaborado a partir de las cotizaciones realizadas por la entidad estatal para establecer el precio y conveniencia del objeto a contratar teniendo en cuenta los históricos de los precios en las vigencias anteriores.

En conclusión, las entidades estales son autónomas para establecer en su Manual de Contratación los procedimientos internos al momento de solicitar cotizaciones a los proveedores que hacen parte del mercado con el fin de establecer los argumentos financieros que justificarán el análisis del sector y los estudios del mercado que permitirán escoger el mejor precio de conformidad con los criterios establecidos. De forma discrecional podrán solicitar las cotizaciones por intermedio de la plataforma SECOP II, por correo electrónico a los proveedores o solicitud física al domicilio registrado en las Cámaras de Comercio, dando aplicación a las siguientes posibilidades:

• • De manera discrecional consultar la información a los proveedores indicando las características de los bienes, obras y servicios a cotizar.
  • De manera discrecional podrán enviar solicitudes de cotización a todos los Proveedores registrados en el SECOP II con los códigos de Naciones Unidas de su Proceso de Contratación, sin embargo, no garantiza la respuesta oportuna de los proveedores registrados.
  • Enviar solicitudes de cotización a los Proveedores registrados en la entidad y/o SECOP mediante correo electrónico.
  • Enviar solicitudes de cotización a Proveedores registrados en la entidad y/o SECOP de manera física al domicilio registrado.
  • Invitar a los Proveedores no registrados a crear una cuenta en las plataformas con el fin de invitarlos a cotizar.

Por último, frente a la obligatoriedad de publicar las cotizaciones no contempla la norma que dentro de los documentos publicados del desarrollo del proceso deban publicarse estas de manera expresa como documentos individuales, lo cual puede aplicarse por la entidad estatal como ejercicio de buenas prácticas y/o transparencia. No obstante, si señala la norma que la entidad para determinar el valor estimado del contrato deberá incluir la forma como los calculó y soportar sus cálculos presupuestales en la estimación de aquellos” por

lo que es obligatorio publicar el análisis del sector y/o estudios de mercado al SECOP, de conformidad con los artículos 2.2.1.1.1.6.1. y 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015.

• La Constitución Política de Colombia, articulo74 y 209.
• Ley 1150 de 2007.
• Ley 1712 de 2014
• Ley 1755 de 2015.
• Decreto 1082 de 2015, artículos 2.2.1.1.1.7.1. y 2.2.1.1.2.1.1.
• Circular Externa Única del 27 de diciembre de 2023. Disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_circular es/circular_externa_unica_version_3_vf49.pdf
• Guía para la Elaboración de Estudios de Sector. Disponible en: https://colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegos- tipo/manuales-y-guias/guia-para-la-elaboracion-de-estudios-de-sector
• Guía rápida para hacer solicitudes de información a Proveedores https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_docume ntos/20170813_guia_solicitudinformacionproveedores.pdf
• Lineamientos Generales para la Expedición de Manuales de Contratación https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_docume nts/cce_expedicion_manual_contratacion.pdf

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre la figura de proponentes plurales en los procesos de contratación estatal, esta Subdirección se pronunció en los conceptos C-104 del 21 de junio de 2024, C-083 del 12 de junio de 2024, C-055 del 9 de junio del 2024, C-041 del 29 de mayo 2024, C-051 del 3 de mayo de 2024, C-057 del 26 de abril de 2024 C-020 del 23 de febrero de 2024, C-294 del 18 de enero de 2024, C-460 de 2023 del 30 de noviembre de 2023, C-416 del 16 de noviembre 2023, y C-438 del 31 de octubre 2023, C-397 del 27 de septiembre de 2023. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace:

https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

También le invitamos a consultar las versiones I y II de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual, las cuales puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de- prensa/boletin-digital

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

Elaboró: Jose Gabriel Garcia

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Cielo Victoria González Meza

Revisó:

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual Carolina Quintero Gacharná

Aprobó:

Subdirectora de Gestión Contratual ANCP – CCE