MULTAS Y CLÁUSULA PENAL, CLÁUSULAS EXCEPCIONALES

Texto del concepto

MULTAS Y CLÁUSULA PENAL – Autonomía de la voluntad – Imposición unilateral – Competencia temporal ¶

Por lo tanto, en virtud de la autonomía de la voluntad –artículo 1602 Código Civil–, las partes de un contrato, para procurar el cumplimiento de las obligaciones a su favor, pueden pactar las cláusulas contractuales de apremio y la pena adjudicable a la parte incumplida. Su naturaleza es punitiva y se causan en los eventos en los que se configure un incumplimiento contractual del deudor. De esta manera, tanto la imposición unilateral de las multas pactadas, como la reclamación de la cláusula penal, ocurre como manifestación de las prerrogativas de control, dirección y coerción que ejerce el Estado ante un incumplimiento por parte de sus contratistas. ¶

En cuanto a la competencia temporal para la imposición de sanciones por incumplimientos contractuales, esta no se determina por la denominación de la medida, sino por su naturaleza jurídica y por la función que cumple dentro de la relación contractual. En este sentido, la multa debe imponerse durante la ejecución del contrato, en tanto constituye un mecanismo de coerción orientado a conminar al cooperante al cumplimiento oportuno de sus obligaciones. Su finalidad es esencialmente preventiva y correctiva, por lo que solo resulta procedente mientras el contrato se encuentra vigente y en curso de ejecución. Por su parte, la cláusula penal pecuniaria, dada su naturaleza sancionatoria y/o indemnizatoria, puede hacerse efectiva incluso una vez finalizada la relación contractual. Esta facultad se extiende hasta el plazo previsto para la liquidación del contrato, etapa en la cual la entidad puede determinar y cuantificar los perjuicios derivados del incumplimiento, siempre que así se haya estipulado en el instrumento contractual. En tal sentido, se retoma lo expuesto en el Concepto C-939 del 24 de julio de 2026, que adoptó el criterio según el cual el límite temporal se determina por la naturaleza de la medida y por el término de que dispone la administración para liquidar el negocio jurídico. Como lo ha expresado el Consejo de Estado con respecto a estas cláusulas, resulta pertinente precisar que la potestad sancionatoria debe ejercerse de acuerdo con el tipo de medida a imponer, a la culminación de la relación negocial o la fecha prevista para la liquidación del negocio jurídico.¶

MULTAS Y CLÁUSULA PENAL – Oportunidad para su imposición¶

El artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 condiciona expresamente la imposición unilateral de multas a que se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista, en coherencia con su naturaleza conminatoria: extinguido el plazo de ejecución, el apremio carece de objeto. La cláusula penal pecuniaria, en cambio, opera como tasación anticipada de perjuicios frente a un incumplimiento definitivo, por lo que su imposición unilateral procede mientras la entidad conserve competencia sobre la relación contractual, esto es, hasta la liquidación del contrato; vencida esa oportunidad, la entidad no pierde el derecho al resarcimiento, pero deberá perseguirlo ante el juez del contrato. En consecuencia, mientras el contrato se encuentra en ejecución y la conminación al cumplimiento conserva utilidad, el mecanismo procedente es la multa; configurado el incumplimiento definitivo, procede la cláusula penal pecuniaria, reducida en la proporción que corresponda conforme a lo expuesto.¶

CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Incumplimiento - Procedimiento Aplicable. ¶

Al respecto, el inciso primero del mencionado artículo dispone: “Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal […]”. En tal sentido, este es el procedimiento establecido para hacer efectivas las sanciones contractuales, como es la caducidad del contrato y la imposición unilateral de multas y cláusula penal contractual que se derivan del incumplimiento contractual. ¶

CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Multas – Cláusula penal – Imposición unilateral¶

El último grupo de potestades excepcionales –imposición unilateral de la multa o la cláusula penal–, por el contrario, cuentan con una particular combinación entre el principio de legalidad y la autonomía de la voluntad, de tal suerte que si bien el legislador autorizó a las entidades para declarar el incumplimiento con la intención de multar al contratista para conminarlo al cumplimiento o para hacer efectiva la cláusula penal, es indispensable que uno u otro caso se hayan pactado en el contrato. No obstante, cumplido el requisito del pacto en el contrato, las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y sus modificaciones, en adelante EGCAP–, por ministerio de la ley –artículo 17 de la Ley 1150 de 2007–, se entienden investidas de la prerrogativa de imposición unilateral. Se reitera que la exorbitancia de las dos cláusulas transcritas –cláusula penal y multas– se refiere a su imposición unilateral; no a su pacto, que es posible en virtud de las normas civiles y comerciales.¶

Bogotá D.C., 01 octubre 2026

Señora

Ana Vergel

anacaro_v@hotmail.com

Bogotá, D.C.

Concepto C-1332 de 2026

Estimada señora Ana,

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 24 de agosto de 2026, en la cual consulta lo siguiente: ¶

“(…) ¿Es jurídicamente viable que una entidad estatal ejerza la facultad sancionatoria invocando el término general de caducidad del artículo 52 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), una vez ha perdido competencia para liquidar el contrato en los términos de las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007? ¿La existencia de un presunto incumplimiento por parte del contratista, verificado con posterioridad al vencimiento plazo contractual y periodo liquidación (bilateral, unilateral y judicial), puede revivir, prorrogar o habilitar la competencia sancionatoria de la entidad contratante en virtud del artículo 52 de la Ley 1437 de 2011? Si se considere jurídicamente viable la aplicación del artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, ¿cuál debe ser el hito temporal para iniciar el cómputo del término de caducidad de 3 años respecto de la ocurrencia del hecho, conducta u omisión? Específicamente si dicho término empieza a correr: ¿desde el momento en que el supervisor del contrato certifica el recibo a satisfacción de los bienes o servicios, aun cuando materialmente estos no hayan sido entregados o ejecutados por el contratista? o ¿desde la fecha en que la entidad estatal, a través de una supervisión posterior, tiene conocimiento real y efectivo del presunto incumplimiento contractual? ¿Qué criterio aplica, el objetivo o el subjetivo?”.¶

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. ¶

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta. ¶

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Cuál es el límite temporal para que una entidad estatal ejerza las facultades previstas en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 frente a un incumplimiento contractual, y qué relación existe entre dicho límite y el término de caducidad de la facultad sancionatoria previsto en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011?¶

2. Respuesta:

3. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones: ¶

En torno a la aplicabilidad de las cláusulas excepcionales, debe tenerse en cuenta que dichas cláusulas no están contempladas en el derecho común; estas se encuentran limitadas no solo al uso del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública sino a algunos tipos de contratos específicos. ¶

Dentro de las cláusulas excepcionales se encuentran: i) las cláusulas del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, donde se encuentran la terminación unilateral, la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la caducidad y la reversión, las cuales se desarrollan en los artículos 15 a 19 ibidem; ii) en otras disposiciones también se encuentran establecidas otras potestades exorbitantes, como la liquidación unilateral y la declaratoria unilateral del siniestro; y iii) adicional a estas, otras normas contemplan las cláusulas excepcionales de imposición unilateral de las cláusulas penales y de multas, cuya exorbitancia se refiere a su imposición unilateral, a pesar que se ha discutido sobre su naturaleza o no exorbitante. ¶

Este último grupo de potestades excepcionales –imposición unilateral de la multa o la cláusula penal– cuenta con una particular combinación entre el principio de legalidad y la autonomía de la voluntad, de tal suerte que, si bien el legislador autorizó a las entidades para declarar el incumplimiento con la intención de multar al contratista para conminarlo al cumplimiento o para hacer efectiva la cláusula penal, es indispensable que uno u otro caso se hayan pactado en el contrato^[1]. No obstante, cumplido el requisito del pacto en el contrato, las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y sus modificaciones, en adelante EGCAP–, por ministerio de la ley –artículo 17 de la Ley 1150 de 2007–, se entienden investidas de la prerrogativa de imposición unilateral. Se reitera que la exorbitancia de las dos cláusulas transcritas –cláusula penal y multas– se refiere a su imposición unilateral; no a su pacto, que es posible en virtud de las normas civiles y comerciales.¶

Para entender un poco más sobre estas, se señala que las multas proceden en todo contrato estatal siempre que se hayan pactado, y tienen un carácter conminatorio. Por otra parte, según lo dispuesto en el artículo 1592 del Código Civil, la cláusula penal es aquella en que “una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”. De esta forma, es una obligación accesoria en la que el contratista se compromete a pagar una suma de dinero estimada de manera previa en caso de un incumplimiento de las obligaciones. Así, se ha entendido que la cláusula penal puede cumplir varias funciones, a saber: i) estimación anticipada de perjuicios; ii) medio de apremio al deudor, y iii) caución o garantía del cumplimiento de la obligación principal. ¶

En este punto, conviene resaltar lo dicho por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en relación con las diferencias entre las multas y la cláusula penal, esto es: “Aunque las multas y la cláusula penal pecuniaria tienen una finalidad común –en lo sustancial–, que se concreta en el logro de los objetivos propuestos en el contrato; se diferencian en que la multa por regla general es conminatoria del cumplimiento de las obligaciones en razón al acaecimiento de incumplimientos parciales; la cláusula penal constituye en principio una tasación anticipada de perjuicios, a raíz de la declaratoria de caducidad o del incumplimiento definitivo del contrato”^[2]. Al respecto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia sobre la naturaleza de la cláusula penal, expresó: ¶

[E]n el ámbito de la dogmática jurídica civil, se denomina «cláusula penal» al acuerdo de las partes sobre la estimación de los perjuicios compensatorios o moratorios, para el evento del incumplimiento del convenio o la mora en la satisfacción de las obligaciones derivadas del mismo, recibiendo en el primer caso el nombre de «cláusula penal compensatoria» y en el segundo, «cláusula penal moratoria»; así mismo se reconoce, que cumple la función complementaria de apremiar al deudor para el adecuado cumplimiento de la prestación. En virtud de lo anterior, cabe señalar, que dicho pacto tiene el carácter de una «obligación accesoria», en cuanto tiene por objeto asegurar el cumplimiento de otra obligación; igualmente, constituye una «obligación condicional», porque la pena solo se debe ante el incumplimiento o retardo de la «obligación principal»; y también puede representar una liquidación convencional y anticipada de los perjuicios en caso de configurarse alguno de tales supuestos.^[3]¶

En tal sentido, es importante destacar que la cláusula penal es un elemento accidental en los contratos porque se pacta de común acuerdo por las partes, de conformidad con el principio de la autonomía de la voluntad. Al respecto, la doctrina expresa: “La cláusula penal pecuniaria se constituye en una tasación anticipada de perjuicios ocasionados por el incumplimiento del deudor de la obligación principal del contrato […]”^[4]. Asimismo, el Consejo de Estado plantea que: “Con la imposición y ejecución de la cláusula penal se penaliza al contratista, por el incumplimiento grave del contrato, constituyendo una verdadera indemnización, que, aunque parcial es definitiva, pues con ella se resarcen los perjuicios, o parte de ellos, a favor de la parte que ha cumplido el negocio”^[5].¶

Por lo tanto, en virtud de la autonomía de la voluntad –artículo 1602 Código Civil–, las partes de un contrato, para procurar el cumplimiento de las obligaciones a su favor, pueden pactar las cláusulas contractuales de apremio y la pena adjudicable a la parte incumplida. Su naturaleza es punitiva y se causan en los eventos en los que se configure un incumplimiento contractual del deudor. De esta manera, tanto la imposición unilateral de las multas pactadas, como la reclamación de la cláusula penal, ocurre como manifestación de las prerrogativas de control, dirección y coerción que ejerce el Estado ante un incumplimiento por parte de sus contratistas. ¶

Ahora bien, es preciso distinguir entre la validez del pacto y la forma en que este se hace efectivo. Tratándose de contratos sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el pacto de multas o cláusula penal constituye presupuesto para su exigibilidad, mientras que la facultad de imponerlas unilateralmente proviene de la ley, particularmente del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. Su ejercicio debe adelantarse conforme al procedimiento previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. En consecuencia, la autonomía de la voluntad permite incorporar estas estipulaciones al contrato, pero no constituye por sí misma la fuente de la potestad administrativa para imponerlas unilateralmente¶

En cuanto a la competencia temporal para la imposición de sanciones por incumplimientos contractuales, esta no se determina por la denominación de la medida, sino por su naturaleza jurídica y por la función que cumple dentro de la relación contractual. La imposición unilateral de multas procede mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista y la conminación al cumplimiento conserve utilidad. En este sentido, la multa debe imponerse durante la ejecución del contrato, en tanto constituye un mecanismo de coerción orientado a conminar al cooperante al cumplimiento oportuno de sus obligaciones. Su finalidad es esencialmente preventiva y correctiva, por lo que solo resulta procedente mientras el contrato se encuentra vigente y en curso de ejecución. Por su parte, la cláusula penal pecuniaria, dada su naturaleza sancionatoria y/o indemnizatoria, puede hacerse efectiva incluso una vez finalizada la relación contractual. Esta facultad se extiende hasta el plazo previsto para la liquidación del contrato, etapa en la cual la entidad puede determinar y cuantificar los perjuicios derivados del incumplimiento, siempre que así se haya estipulado en el instrumento contractual. En tal sentido, se retoma lo expuesto en el Concepto C-939 del 24 de julio de 2026, que adoptó el criterio según el cual el límite temporal se determina por la naturaleza de la medida y por el término de que dispone la administración para liquidar el negocio jurídico. Como lo ha expresado el Consejo de Estado con respecto a estas cláusulas, resulta pertinente precisar que la potestad sancionatoria debe ejercerse de acuerdo con el tipo de medida a imponer, a la culminación de la relación negocial o la fecha prevista para la liquidación del negocio jurídico^[6]. ¶

Ahora bien, para el ejercicio de estas potestades exorbitantes en particular, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 regula un procedimiento administrativo sancionatorio dirigido a sujetos específicos: las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, es decir, a la Ley 80 de 1993 y a la Ley 1150 de 2007^[7]. Así se desprende del primer inciso de aquel artículo, que dice: “Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. […]”.¶

En tal sentido, este es el procedimiento establecido para hacer efectivas las sanciones contractuales, como es la caducidad del contrato y la imposición unilateral de multas y cláusula penal contractual que se derivan del incumplimiento contractual. ¶

Cabe destacar que esta norma no cualifica o se circunscribe a ciertos tipos de incumplimiento. En consecuencia, la declaratoria de cualquier incumplimiento, sea total o parcial, o independiente de su gravedad, debe realizarse con plena observancia de las reglas procedimentales del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Esto es así como consecuencia del “principio general de interpretación jurídica según el cual donde la norma no distingue, no le corresponde distinguir al intérprete”^[8]. A la misma conclusión se llega si se tiene en consideración la necesidad de respetar el debido proceso en “todas las actuaciones administrativas” como lo dispone el artículo 29 de la Constitución Política. En efecto, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 desarrolla el procedimiento de la siguiente manera:¶

“Artículo 86. Imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento:¶

a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera;¶

b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad;¶

c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia;¶

d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa. En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento.”¶

De conformidad con lo anterior, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece como etapas del procedimiento que deben seguir las Entidades Estatales: i) citación a audiencia. Es necesario mencionar expresa y detalladamente los hechos que la soportan, así como, también, adjuntar el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación, enunciar las normas o cláusulas posiblemente violadas y referir las consecuencias que podrían recaer sobre el contratista en el desarrollo de la actuación. En esta línea, el informe de supervisión o de interventoría sirve como insumo que debe tener en el momento de declarar el incumplimiento. En todo caso, el Consejo de Estado ha expresado que el informe del interventor no puede entenderse como el único o exclusivo insumo para declarar la responsabilidad del contratista, puesto que la ley no establece una tarifa probatoria sobre el particular, y porque aun existiendo, la entidad debe verificar su certeza y analizarlo con las demás pruebas allegadas al procedimiento administrativo sancionatorio^[9]. ii) Audiencia. En la diligencia intervendrá el jefe de la entidad o su delegado y, posteriormente, se le concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente y al garante, en caso de ser necesario, para que estos presenten sus descargos, aporten y controviertan pruebas y rindan las explicaciones del caso; y iii) Decisión. Debe estar contenida en resolución motivada donde se consigne, por un lado, lo ocurrido en el desarrollo de la diligencia y, por el otro, lo relativo a la imposición de las sanciones o la declaratoria de incumplimiento del contrato estatal. Contra la decisión únicamente procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma diligencia. Ambas decisiones se entenderán notificadas en audiencia. En este caso, el acto que contiene la decisión tendrá la naturaleza de ser un acto administrativo. ¶

El artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 estableció de manera expresa que las entidades sometidas al EGCAP pueden adelantar ese procedimiento en los siguientes supuestos: 1) para declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios de esto. En cuanto a la declaración del incumplimiento es importante tener en cuenta la caducidad como potestad exorbitante que se aplica por un incumplimiento grave y tardío de ciertos tipos contractuales; 2) imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y 3) hacer efectiva la cláusula penal cuando haya sido pactada. En consecuencia, la Ley 1474 de 2011 atribuyó expresamente la competencia a las entidades para adelantar el procedimiento del artículo 86 en los tres supuestos antedichos, independientemente considerados. ¶

En concordancia con lo explicado previamente, la facultad de aplicar el procedimiento no está limitada a estos supuestos, pues el artículo 86 señala que las entidades sometidas al EGCAP podrán, además de lo anterior, emplearlo para declarar el incumplimiento del contrato, cuantificando los perjuicios. Así mismo, dentro del marco de la declaratoria de incumplimiento puede encontrarse la caducidad como la sanción más severa que existe en la contratación estatal. Particularmente, se impone al contratista cuando incurre en un incumplimiento de sus obligaciones, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización. Su propósito consiste en sancionar al contratista y, a su vez, permitirle a la entidad continuar con la ejecución por otros medios, regulados en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993. ¶

Teniendo en cuenta lo explicado, la declaratoria unilateral del siniestro en está precedida por la declaratoria del incumplimiento del contrato, lo cual hace procedente el procedimiento administrativo del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. La jurisprudencia explica que, al declarar el siniestro, la Administración no ejerce una potestad sancionadora^[10]. En esta medida, no se trata de una pena de carácter legal o convencional, porque no pretende terminar anormalmente el contrato –caducidad–, ni estima anticipadamente los perjuicios derivados del incumplimiento –cláusula penal–, como tampoco son medios coercitivos de apremio –multas–. Todo lo contrario, su función es salvaguardar el interés público y proteger patrimonialmente a la Administración frente a los eventuales incumplimientos imputables al contratista. ¶

Habiendo mencionado la cláusula excepcional de caducidad como última ratio para sancionar las acciones de incumplimiento del contratista, esw correcto afirmar que, su propósito consiste en sancionar al contratista y, a su vez, permitirle a la entidad continuar con la ejecución por otros medios, señalados en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993. En cuanto a la oportunidad para su imposición, el Consejo de Estado ha precisado:¶

“[…] al tenor de las normas que tipifican la caducidad, de acuerdo con los criterios de interpretación gramatical y teleológico –que aquí claramente coinciden–, constituye un requisito legal para declarar la caducidad del contrato que el plazo de ejecución correspondiente no haya expirado, puesto que si ya expiró sin que el contrato se ejecutara, la declaratoria de caducidad no lograría satisfacer uno de los propósitos principales de la norma, cual es permitir, en los términos del artículo 18 de la Ley 80, que “la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista…” y conjure, de esta forma, la amenaza que se cierne sobre el interés general, representado en la debida ejecución del objeto contratado” ^[11]. ¶

Las consecuencias jurídicas que se generan con la caducidad son: i) terminación del contrato; ii) iniciación del trámite de liquidación bilateral; iii) inhabilidad sobreviniente por cinco años; iv) efectividad de la garantía única de cumplimiento; y v) reporte al SECOP, Procuraduría General de la Nación y a la Cámara de Comercio donde el contratista esté inscrito con el propósito de incluir la anotación en el Registro Único de Proponentes.¶

Por otra parte, el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011 establece, salvo norma especial, que la facultad sancionatoria de las autoridades caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, conducta u omisión susceptible de sanción, término dentro del cual el acto administrativo sancionatorio debe ser expedido y notificado. Cuando se trate de una conducta continuada, el término se cuenta desde el día siguiente a aquel en que cesó la infracción o su ejecución. Función Pública¶

Este término no constituye una fuente autónoma ni una ampliación de la competencia contractual de la entidad. Por tanto, el artículo 52 del CPACA no revive, prorroga ni restablece una competencia que se haya extinguido conforme a las reglas especiales aplicables al contrato estatal. En otras palabras, la entidad debe conservar simultáneamente la competencia contractual para adoptar la medida y encontrarse dentro del término general de caducidad de la facultad sancionatoria, cuando este resulte aplicable.¶

La línea de lo manifestado en diferentes conceptos por esta Agencia se ha señalado además que el término comienza a contabilizarse desde la ocurrencia del presunto incumplimiento contractual y no desde el momento en que la entidad o el supervisor adquieren conocimiento de este. Corresponde a la entidad determinar, según las características de la obligación, si el incumplimiento es instantáneo o continuado.¶

Finalmente, debe advertirse que el análisis requerido para “[…] tomar decisiones de fondo […]” debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias. ¶

Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia sólo brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. De esta manera, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.¶

4. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:¶

5. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:¶

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado sobre la imposición unilateral de multas y de la cláusula penal pecuniaria y sobre el procedimiento administrativo sancionatorio del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 en los Conceptos 147 del 17 de marzo de 2020, C-219 del 29 de abril de 2020, C-434 del 29 de julio de 2020, C-569 del 31 de agosto de 2020, C-641 del 4 de noviembre de 2020, C-060 del 8 de marzo de 2021, C-528 del 5 de abril de 2021, C-420 del 25 de agosto de 2022, C- 720 del 25 de enero de 2022, C-085 del 29 de abril de 2022 C-125 del 23 de marzo de 2022, C-195 del 12 de abril de 2022, C-208 del 26 de abril de 2022, C-238 del 27 de abril de 2022, C-866 del 20 de diciembre de 2022, C-034 de 09 de marzo de 2023, C-140 del 13 de junio de 2023, C-227 del 07 de julio del 2023, C-047 del 25 de abril de 2024, C-361 del 2 de septiembre de 2024, C-886 del 9 de diciembre de 2024 y C-1016 del 31 de diciembre de 2024. Este y otros conceptos de la Subdirección se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos. ¶

Las garantías no son un requisito formal: son el instrumento con el que se protege el patrimonio público frente a los riesgos del contrato. Por ello, la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– te invita a consultar la nueva versión de la Guía para la Exigencia y Constitución de Garantías en los Procesos de Contratación, dirigida a las entidades sometidas al EGCAP y a las de regímenes exceptuados, así como a proveedores y órganos de control. Encontrarás orientaciones sobre las clases de garantías admisibles, la correspondencia entre riesgos asignados y amparos exigidos, su suficiencia y vigencia, y el procedimiento para hacerlas efectivas. Consúltala aquí: https://www.colombiacompra.gov.co/archivos/manual/guia-de-garantias-en-procesos-de-contratacion¶

De otro lado, te contamos que el Decreto 287 del 19 de marzo de 2026 sustituyó los artículos 2.2.1.2.4.2.6., 2.2.1.2.4.2.7. y 2.2.1.2.4.2.8. del Decreto 1082 de 2015 y estructuró el Sistema Integral de Preferencias en favor de las personas con discapacidad, en cumplimiento del artículo 13 de la Ley Estatutaria 1618 de 2013. Para orientar su aplicación, esta Agencia expidió la Circular Externa 003 del 12 de mayo de 2026, en la que precisa quiénes son los beneficiarios, las cinco medidas que integran el sistema y su obligatoriedad según la modalidad de selección, y el régimen de transición aplicable a los procesos en curso. Consúltala aquí: https://www.colombiacompra.gov.co/archivos/circular/circular-externa-003-de-2026¶

Recuerda también que la información sobre sanciones e inhabilidades solo cumple su función preventiva si llega oportunamente a los registros públicos. Sobre este deber, esta Agencia expidió la Circular Externa 002 del 5 de mayo de 2026, dirigida a todas las entidades del Estado sin distinción de su régimen contractual, en la que reitera la obligatoriedad de reportar caducidades, multas, sanciones, declaratorias de incumplimiento e inhabilidades ante las Cámaras de Comercio, la Procuraduría General de la Nación y el SECOP, e indica los responsables, los portales dispuestos para el efecto y las consecuencias disciplinarias de omitir este deber. Consúltala aquí: https://www.colombiacompra.gov.co/archivos/circular/circular-externa-002-de-2026¶

Finalmente, si quieres seguir de cerca la actividad de la Agencia, la tercera edición de 2026 del Radar de la Compra Pública reúne, entre otros contenidos, la Circular Externa 003 de 2026, el Decreto 552 de 2026, un estudio sobre inteligencia artificial en la compra pública, los avances de la Relatoría, análisis jurisprudencial, conceptos jurídicos destacados y la oferta de la Escuela Virtual ANCP-CCE. Descárgalo aquí: https://www.colombiacompra.gov.co/archivos/boletin/boletin-edicion-n-3-de-2026-radar-de-la-compra-publica¶

Aprovechamos la oportunidad de manifestar la entera disposición de la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– para atender las peticiones o solicitudes, así como para brindar el apoyo que se requiera en el marco de nuestras funciones a través de nuestros diferentes canales de atención: ¶

• Línea nacional gratuita o servicio a la ciudadanía (Mesa de servicio): 01800 0520808¶
• Línea en Bogotá (Mesa de servicio):+57 601 7456788¶
• Correo de radicación de correspondencia: ventanilladeradicacion@colombiacompra.gov.co¶
• Formulario web para PQRSD: https://www.colombiacompra.gov.co/pqrsd/informacion-importante-antes-de-formular-una-pqrsd¶

Evalúa el servicio que ofrece la Agencia por el canal de atención de PQRSD en el siguiente enlace :https://forms.office.com/r/pPHyWVs2SZ .¡Ayúdanos a mejorar porque el compromiso es de todos!¶

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional: ¶

Twitter: @colombiacompra

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LinkedIn: Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente Instagram: @colombiacompraeficiente_cce¶

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.¶

Atentamente,

1. Motivo por el cual son típicas cláusulas accidentales dentro de los contratos estatales, en los términos del artículo 1501 del Código Civil. ↑¶

2. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 13 de noviembre de 2008. C.P. Enrique Gil Botero. Exp. 17.009, ↑¶

3. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 31 de julio de 2018, Radicación n.º 25899-31-03-002-2013-00162-01, M.P. Luis Alonso Rico Puerta. ↑¶

4. EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. Forma y contenido del contrato estatal. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2013. p. 181. Frente a este tema, David Suárez Tamayo expresa: « […] las multas se han considerado como un apremio, acoso, conminación para que el contratista se ponga al día en sus compromisos, pero igualmente tienen una connotación sancionatoria; de otra parte, la penal pecuniaria es una estimación anticipada, pero no de perjuicios, es decir, tiene un carácter resarcitorio, indemnizatorio, de garantía, pero al igual que las multas, también puede llegar a considerarse como una sanción» (SUÁREZ TAMAYO, David. Cláusula de multas y penal pecuniaria. Medellín: Librería Jurídica Sánchez R Ltda y CEDA, 2014. p. 10). ↑¶

5. Consejo de Estado. Sección Tercera. Op. cit., Exp. 17.009. Ibídem. ↑¶

6. “[…] la posibilidad de hacer efectiva la cláusula penal se extiende hasta el término de la liquidación, lo cual, con la Ley 1150 de 2007, se compagina con el término de caducidad.¶

   Aunque la Sala no desconoce que el término de caducidad es diferente al de liquidación, es la misma ley la que permite que, durante los dos años siguientes al vencimiento del plazo para la liquidación unilateral, y mientras no se acuda ante el juez, se pueda surtir la liquidación, lo cual mutatis mutandis, permite que la entidad contratante declare el incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal -resaltando, además, que no exista una disposición que restrinja el ejercicio de esta facultad-.” Consejo de Estado. Sección tercera. Sentencia del 31 de marzo del 2023. Exp. 56.002. C.P: Adriana Marín. ↑¶

7. En efecto, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 dispone: “Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento:¶

   a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera;¶

   b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad;¶

   c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia;¶

   d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa. En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento” (cursivas fuera de texto). ↑¶

8. Corte Constitucional. Sentencia C-317 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa. ↑¶

9. Consejo de Estado. Sección Tercera-Subsección A. Sentencia del 21 de febrero de 2025. M.P. José Roberto Sáchica Méndez. Exp. 70099. ↑¶

10. Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 30 de noviembre de 2016. Rad. 29.368. C.P. Ramiro Pazos Guerrero; Subsección B. Sentencia del 5 de diciembre de 2016. Exp. 35.057. C.P. Ramiro Pazos Guerrero; Subsección A. Sentencia del 27 de noviembre de 2013. Exp. 25.742. C.P. Mauricio Fajardo Gómez; Subsección C. Sentencia del 7 de junio de 2012. Exp. 22.899. C.P. Olga Melida Valle de De La Hoz, entre otras. ↑¶

11. Sección Tercera, Sentencia del 12 de julio de 2012, expediente 15.024 y ponencia de Danilo Rojas Betancourth. ↑¶