EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO, ADMINISTRACIÓN DELEGADA, ANTICIPO Y PAGO ANTICIPADO, ADMINISTRACIÓN DELEGADA Y ANTICIPO O PAGO ANTICIPADO, PRINCIPIO DE PLANEACIÓN, VIGILANCIA DE LOS CONTRATOS ESTATALES, SUPERVISIÓN DEL CONTRATO, RESPONSABILIDAD

Texto del concepto

EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO – Naturaleza jurídica – Régimen de contratación

Dentro de la estructura de la Administración Pública se encuentran las entidades descentralizadas por servicios. A esta categoría pertenecen las Empresas Industriales y Comerciales del Estado (EICE), las cuales –sin perjuicio del control de tutela– tienen personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Estas entidades, como su nombre lo indica, se caracterizan por desarrollar actividades de carácter industrial o comercial. Así, por ejemplo, son Empresas Industriales y Comerciales del Estado la Imprenta Nacional de Colombia, Coljuegos, Indumil, la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, Colpensiones, entre otras.

[…] No obstante las dificultades hermenéuticas derivadas de la disposición anterior, el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007 –modificado por el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011– dispuso un régimen especial de aplicación del derecho privado para la actividad contractual de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado que ejercen su actividad en competencia con el sector público o privado, o en mercados regulados, quedando las otras empresas de esta índole dentro del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

ADMINISTRACIÓN DELEGADA – Mandato – Alcance

Tal como lo ha conceptuado anteriormente esta Agencia, la “administración delegada” corresponde a un contrato atípico, que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, se ha entendido, por lo menos, de dos maneras: i) como un mandato, es decir, como un negocio jurídico mediante el cual el contratista actúa en nombre y representación de la entidad contratante, y en contraprestación, la parte contratante delegante paga el costo real del objeto del contrato, adicionando un porcentaje por concepto de administración y utilidad del contratista; o ii) como una modalidad de administración y pago, no necesariamente asociada al mandato.

ANTICIPO Y PAGO ANTICIPADO – Diferencias

Así, de acuerdo con las consideraciones de la jurisprudencia y la doctrina, el anticipo es aquella suma de dinero entregada al contratista con la finalidad de apalancarlo financieramente para solventar los costos de la ejecución del contrato. Este dinero debe amortizarse de acuerdo con el avance en la ejecución. De esta forma, los recursos entregados a título de anticipo son del erario, razón por la que debe garantizarse su buen manejo y correcta inversión.

Por otro lado, la institución jurídica del pago anticipado se concibe como la retribución parcial que el contratista recibe en los contratos estatales. Al respecto, la doctrina expresa: “El pago anticipado sí hace parte del precio y su entrega comporta la extinción parcial de la obligación de remuneración a cargo de la entidad solo que de manera adelantada a la realización del contrato o como primer contado”. En esta línea, el pago anticipado se entiende como una forma en que la Entidad entrega en forma anticipada un pago parcial, es decir, sale de la esfera de la entidad y entra al patrimonio del contratista, sin que tenga una destinación diferente a la que este lo use, en el marco de su libertad y autonomía.

ADMINISTRACIÓN DELEGADA Y ANTICIPO O PAGO ANTICIPADO – Diferencias

[…] es importante resaltar que los fondos que la entidad entregue a la EICE como contratista son para el cumplimiento de sus funciones y obligaciones, y el administrador delegado deberá manejarlos bajo su propia responsabilidad. En esta labor, deberá rendir cuentas a la entidad y a la Contraloría General de la República, pues se trata de recursos públicos destinados a cumplir con un fin de esta naturaleza. En este sentido, el contratista debe cumplir obligaciones claras frente a la gestión y ejecución de los recursos que le han sido trasladados en administración.

Cosa distinta a estos recursos es el pago que reciba por el cumplimiento de las labores de administración. Los honorarios o el pago se recibe como contraprestación al cumplimiento de las tareas de administración que efectivamente ejecuta el contratista. En este sentido, las entidades podrían considerar pactar el pago anticipado o anticipo de estos recursos, sin embargo, por su naturaleza, será aplicable la restricción establecida en la Ley 80 de 1993 de modo que los recursos entregados no podrán ser superiores al cincuenta por ciento (50%) del valor del contrato.

Se trata entonces de figuras jurídicas distintas que atienden a finalidades propias, de modo que las entidades no podrán, por ejemplo, entregar recursos bajo el mandato de la administración delegada de recursos que, materialmente, correspondan a un pago anticipado o anticipo que se realiza previo a que el contratista ejecute las actividades a su cargo. De cualquier modo, corresponde a las entidades estatales realizar una adecuada planeación y gestión de los recursos públicos con el fin de determinar en cada caso la procedencia de implementar mecanismos como la administración delegada o del anticipo o pago anticipado.

PRINCIPIO DE PLANEACIÓN – Obligación de la entidad

Con respecto a la planeación contractual, esta es una herramienta de gerencia pública que exige estructurar el proceso dedicando tiempo y esfuerzos para elaborar estudios previos, con el fin de determinar la necesidad que pretende satisfacer la Entidad Estatal y cuál es la mejor manera de hacerlo, consultado el tipo de bienes y servicios que ofrece el mercado y sus características, especificaciones, precios, costos, riesgos, garantías, disponibilidad, oferentes, etc. Lo anterior, con la finalidad de realizar la escogencia diligente de la mejor oferta, para así beneficiar los intereses y fines públicos inmersos en la contratación de las Entidades Estatales.

El EGCAP contiene disposiciones que exigen a las Entidades Estatales el deber de realizar planeación en la etapa precontractual, para que los procesos de contratación satisfagan las necesidades de la Administración, cumplan sus fines, logren la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y permitan la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran en su consecución. En congruencia con el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, las entidades sometidas al EGCAP deberán cumplir con lo dispuesto el artículo 2.2.1.1.2.1.1 sobre el contenido mínimo de los estudios y documentos previos.

VIGILANCIA DE LOS CONTRATOS ESTATALES – Marco jurídico – Obligación de la entidad – Objetivo

Con respecto al marco jurídico aplicable en materia de seguimiento a la ejecución de los contratos, la Ley 80 de 1993 establece en sus artículos 4, 5, 12, 14 y 26, entre otros aspectos, la obligación de las Entidades Estatales de velar por el correcto y oportuno cumplimiento de las prestaciones del contrato, las especificaciones de los bienes, obras y servicios de este, las condiciones de calidad ofrecidas, etc. Esta obligación se predica, en principio, del jefe o representante legal de la entidad, por tener la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual, pero también de los servidores públicos que intervienen en ella. En ese sentido, las Entidades Estatales deben ejercer el control de la ejecución del contrato y, de ser el caso, tomar medidas para exigir su adecuado cumplimiento.

En ese sentido, la supervisión es uno de los medios para que las entidades ejerzan la dirección, control y vigilancia de sus contratos, con el fin de lograr el objeto contractual. Por consiguiente, el supervisor, de acuerdo con lo señalado en la Ley 80 de 1993, tiene la obligación de desarrollar las actividades que impliquen la vigilancia y seguimiento del cumplimiento de los contratos, función que puede ser asignada a un empleado público siempre que se ajusten a las fijadas para el cargo.

SUPERVISIÓN DEL CONTRATO – Entidades con régimen especial – Obligación transversal

Sin embargo, en lo correspondiente a las Entidades Estatales que por disposición legal cuentan con un régimen especial de contratación debe precisarse que, al administrar estas recursos públicos, deberán ceñirse a unas reglas mínimas que garanticen el cumplimiento de los principios de la función pública, el control fiscal y los principios rectores de la contratación estatal. En ese orden de ideas, se entiende que, sin importar el régimen de contratación mediante el cual las EICE adelanten sus Procesos de Contratación, tendrán la obligación de realizar la vigilancia de los contratos que suscriban con fundamento en lo dispuesto en el artículo 83, 84 y 85 de la Ley 1474 de 2011, por obedecer a una obligación transversal de la contratación pública. En la aplicación de este marco normativo a cada caso, así como en relación con los requisitos particulares que deban satisfacer los documentos referidos en su consulta, las EICE sometidas a un régimen especial de contratación deberán seguir los parámetros que al respecto establezcan sus manuales de contratación.

RESPONSABILIDAD – Contractual – Alcance

Frente a la responsabilidad de los distintos agentes que intervienen en los procesos de contratación, es preciso aclarar que esta se determina en cada caso concreto con arreglo al régimen disciplinario y de responsabilidad fiscal o penal correspondiente. En materia de contratación estatal, las entidades y otros agentes deberán considerar especialmente lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993 sobre el principio de responsabilidad, así como las reglas específicas aplicables en esta materia a las entidades contratantes, los servidores públicos, los contratistas, consultores, asesores externos, interventores y supervisores, de acuerdo con lo establecido en los artículos 50 al 59 de dicho estatuto, tal como se explica en este concepto.

En cualquier caso, la entidad contratante, el contratista, las personas naturales que actúan en representación de las dos partes, los supervisores, interventores, consultores, asesores y servidores públicos que intervienen en los procesos de contratación estatal responderán de diversas maneras en cada caso, según lo establecido en el régimen de contratación aplicable, así como en la normativa correspondiente en materia disciplinaria, fiscal o penal. De cualquier modo, quienes incurran en acciones u omisiones que comprometan su responsabilidad en material contractual podrán ser acreedoras del pago de indemnizaciones ante la declaratoria de responsabilidad civil; podrán ser objeto de destitución en materia disciplinaria; y ser inhábiles para contratar como resultado de condenas en materia penal o de sanciones en sede administrativa.

Bogotá D.C., 10 de Noviembre de 2025

Señora

María Dolly Guarín Holguín

julianrg951@gmail.com

Marinilla, Antioquia

Estimado señora Guarín:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitudes de concepto del 1º, 2 y 3 de octubre de 2025, en las cuales manifiesta lo siguiente:

“[…] Concepto de un traslado de fondos públicos a una Empresa Industrial y Comercial del Estado (EICE) cuando no se considera un anticipo. ¿Cómo se distribuiría la responsabilidad entre las partes (entidad contratante, EICE, ordenador del gasto, supervisor e interventor) si dichos fondos se pierden o se manejan mal?.

En la etapa de planeación, ¿Los estudios previos son válidos con la sola firma del supervisor, sin el aval de las áreas jurídica, financiera ni del ordenador del gasto, y qué riesgos disciplinarios y fiscales asume dicho funcionario?. ¿Cuál es el rol y el límite de la responsabilidad del supervisor en esta fase, según la ley?.

Respecto al cierre del contrato, ¿es legal que el supervisor firme las actas de terminación y liquidación?, ¿su firma es solo una certificación técnica o implica asumir responsabilidad financiera y jurídica?, ¿Qué alcance tendría su responsabilidad ante reclamaciones futuras de entes de control o demandas?”.

[…]

1.¿Cuál es la naturaleza jurídica del desembolso del 50% de los recursos públicos a administrar cuando se señala que no es un anticipo ni un pago anticipado, sino un traslado de recursos a una EICE?

2.En caso de un eventual mal manejo o pérdida de los recursos trasladados, ¿cómo se distribuyen las responsabilidades entre la empresa descentralizada que los administra, la entidad estatal contratante, el ordenador del gasto, la interventoría y el supervisor?

3.¿Es jurídicamente procedente que los estudios previos y el análisis del sector, documentos en los que se define el alcance y la modalidad de selección, sean suscritos únicamente por un supervisor o responsable técnico, sin la firma del ordenador del gasto ni el aval de las áreas jurídica, financiera y técnica?

4.¿Qué riesgos disciplinarios, fiscales o contractuales se generan para el funcionario que suscribe en solitario los estudios previos y análisis del sector?

5.Según la Ley 80 de 1993, el Decreto 1082 de 2015 y la Ley 1474 de 2011, ¿cuál debe ser el rol del supervisor en la etapa de planeación contractual, y hasta dónde llegan sus responsabilidades en relación con los estudios previos y la definición de la forma de pago?

6.¿Es jurídicamente procedente que el supervisor suscriba el acta de terminación y el acta de liquidación de un contrato interadministrativo, siendo estos instrumentos de cierre que comprometen decisiones administrativas y financieras propias del ordenador del gasto?

7.¿La firma del supervisor en las actas de terminación y liquidación debe entenderse únicamente como una certificación técnica del cumplimiento de las obligaciones, o puede interpretarse como una asunción de responsabilidad en materia contractual, financiera o jurídica?

8. En caso de que se presenten reclamaciones posteriores a la liquidación del contrato (p. ej., observaciones de la Contraloría o demandas contractuales), ¿qué alcance tendría la responsabilidad del supervisor que firmó dichas actas junto con la entidad contratista y el ordenador del gasto?”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Cuál es el régimen contractual aplicable a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado; ii) ¿Cuál es el marco jurídico aplicable a los recursos dados en administración y/o de manera anticipada en un contrato interadministrativo?; iii) ¿Cuáles son los requisitos para la elaboración de los estudios previos?; iv) ¿Cuál es el marco jurídico que regula la actuación del supervisor durante la ejecución de los contratos estatales?; y v) ¿Cuál es el régimen de responsabilidad en materia contractual?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i) Dentro de la estructura de la Administración Pública se encuentran las entidades descentralizadas por servicios. A esta categoría pertenecen las Empresas Industriales y Comerciales del Estado (EICE), las cuales –sin perjuicio del control de tutela– tienen personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Estas entidades, como su nombre lo indica, se caracterizan por desarrollar actividades de carácter industrial o comercial. Así, por ejemplo, son Empresas Industriales y Comerciales del Estado la Imprenta Nacional de Colombia, Coljuegos, Indumil, la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, Colpensiones, entre otras^[2].

Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, bajo la denominación de Entidades Estatales, quedaron sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –Ley 80 de 1993, artículo 2, numeral 1, literal a^[3]. Posteriormente, la Ley 489 de 1998, mediante el cual se regula la organización y funcionamiento de las entidades de orden nacional, en su artículo 93 estableció el régimen jurídico aplicable a los contratos celebrados por las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, como sigue:

“Artículo 93. Régimen de los actos y contratos. Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales”.

No obstante las dificultades hermenéuticas derivadas de la disposición anterior, el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007 –modificado por el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011– dispuso un régimen especial de aplicación del derecho privado para la actividad contractual de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado que ejercen su actividad en competencia con el sector público o privado, o en mercados regulados, quedando las otras empresas de esta índole dentro del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública^[4]. La norma vigente respecto a su régimen contractual establece:

“Artículo 14. Del régimen contractual de las empresas industriales y comerciales del estado, las sociedades de economía mixta, sus filiales y empresas con participación mayoritaria del estado. Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes”^[5].

El sometimiento parcial de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado al régimen de derecho privado se ha justificado por “la necesidad de que en su actividad industrial y comercial, tradicionalmente ajena al Estado y propia de los particulares, ellas actúen en términos equivalentes a éstos cuando realicen actividades similares, sin tener prerrogativas exorbitantes que atenten contra el derecho a la igualdad ni estar sujetas a procedimientos administrativos que entraben sus actuaciones y las pongan en situación de desventaja frente a sus competidores […]. Por ello, la regla general es que en sus actos y contratos rijan las normas de derecho privado, salvo en cuanto a sus relaciones con la Administración y en aquellos casos en los que por expresa disposición legal ejerzan alguna función administrativa, puesto que allí sí deberá dar aplicación a las reglas de derecho público pertinentes […]”^[6].

De acuerdo con la jurisprudencia, lo anterior se fundamenta en el principio de igualdad, ya que, si el Estado desarrolla actividades similares a los particulares, debe actuar desprovisto de poderes exorbitantes, y con la misma eficacia y eficiencia que los sujetos de derecho privado:

“La razón de ser de la aplicación del régimen de derecho privado a estas entidades radica en la necesidad de que en su actividad industrial y comercial, tradicionalmente ajena al Estado y propia de los particulares, ellas actúen en términos equivalentes a éstos cuando realicen actividades similares, sin tener prerrogativas exorbitantes que atenten contra el derecho a la igualdad ni estar sujetas a procedimientos administrativos que entraben sus actuaciones y las pongan en situación de desventaja frente a sus competidores.

Se trata pues, de que sus actividades de explotación industrial o comercial se desarrollen con las mismas oportunidades y las mismas ventajas o desventajas que las adelantadas por aquellos, sin que influya para nada su investidura de entidad estatal; que puedan actuar como particulares, frente a las exigencias de la economía y del mercado.”

Ahora bien, el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011, esclareció las dudas que producía el confuso artículo 93 de la Ley 489 de 1998 sobre el régimen contractual de estas entidades. Por lo tanto, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta, sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%) están sometidas, por regla general, al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, excepto aquellas Empresas Industriales y Comerciales del Estado que: i) desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional; o ii) desarrollen actividades en mercados regulados, eventos en los cuales se regirán por las disposiciones que regulen su actividad.

De conformidad con lo expuesto, cada Empresa Industrial y Comercial del Estado deberá analizar si se encuentra en alguno de los supuestos establecidos en el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, con el fin de definir si su régimen contractual es el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública o si están exceptuadas de él y, por tanto, se someten a un régimen especial de contratación.

ii) El artículo 1º de la Ley 80 de 1993 –EGCAP-, determina que su objetivo es disponer de reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales. En ese sentido, el artículo 32 ibidem define los contratos estatales como “todos los actos jurídicos, generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere este estatuto (art. 2), previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad”.

En este contexto, el sistema de compras públicas puede apoyarse en normas de derecho civil y comercial. Respecto a las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993, el inciso primero del artículo 13 dispone que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”. Esta posición se reitera en el EGCAP al señalar que “Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza” –art. 40, inciso primero–.

De esta manera, las entidades estatales regidas por el EGCAP están habilitadas para celebrar los contratos que suelen celebrar los particulares entre sí, en virtud del principio de autonomía de la voluntad establecido en el artículo 1602 del Código Civil. En ese sentido, las entidades podrán pactar formas de mandato o formas de administración de recursos como la administración delegada, teniendo en cuenta la remisión de los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993 a las normas comerciales y civiles, y a que no se incurre en la excepción a la celebración directa de contratos interadministrativos a la que se refiere el artículo 2, numeral 4, literal c) de la Ley 1150 de 2007.

Tal como lo ha conceptuado anteriormente esta Agencia, la “administración delegada” corresponde a un contrato atípico, que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, se ha entendido, por lo menos, de dos maneras: i) como un mandato, es decir, como un negocio jurídico mediante el cual el contratista actúa en nombre y representación de la entidad contratante, y en contraprestación, la parte contratante delegante paga el costo real del objeto del contrato, adicionando un porcentaje por concepto de administración y utilidad del contratista; o ii) como una modalidad de administración y pago, no necesariamente asociada al mandato.

Al respecto, el Consejo de Estado se refirió a la administración delegada en el contrato de obra pública así:

“El contrato de obra pública por administración delegada no constituye una figura nueva en el derecho colombiano como que de él ya se ocupaba tanto el artículo 85 del decreto 150 de 1976, como los artículos 90 a 100 del decreto 222 de 1983. Este negocio jurídico es entendido como aquel en el que el contratista, por cuenta y riesgo de la entidad pública contratante se encarga de la ejecución del objeto convenido, o lo que es igual, bajo este sistema el contratista actúa a nombre y por cuenta del contratante delegante.

Bajo este sistema la administración paga el costo real de la obra, más determinado porcentaje como retribución al contratista por concepto de honorarios de administración (en los que se incluyen costos de personal, oficinas, vehículos, desplazamientos etc.) y la utilidad”^[7].

En similar postura, la Sección Tercera del Consejo de Estado^[8] ha sostenido que

“(…) es entendido como aquel negocio jurídico en el que el contratista, por cuenta y riesgo del contratante, se encarga de la ejecución del objeto del convenio, a cambio de unos honorarios que pueden pactarse en forma de porcentaje sobre el valor de la obra o como precio fijo.

El administrador delegado, tiene como obligación esencial, la de tomar bajo su responsabilidad la dirección técnica de la obra, de conformidad con las cláusulas del respectivo contrato, la cual es de propiedad de la entidad estatal.

En el evento de que el administrador delegado celebre subcontratos para efectos de la ejecución del objeto convenido, él será el único responsable de los mismos^[9]”.

En este contexto específico, la administración delegada consiste en la modalidad mediante la cual el contratista recibe unos recursos en administración que se encuentran destinados a cubrir los costos de un determinado proyecto. Por la ejecución de estas actividades de administración que realiza por cuenta del contratante, el contratista recibe a título de pago unos honorarios.

La administración delegada puede comprender actividades de administración y gestión de otro tipo de actividades y contratos, con lo cual es similar al contrato de mandato. Sobre este aspecto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado precisó que la administración delegada reviste de la misma esencia de la relación contractual propia del mandato, en el entendido de que el contratista representa, administra y gestiona el contrato^[10]. Por ello, el contratista recibe como valor del contrato los recursos de inversión o entregados en administración y los honorarios, imponiéndosele, en virtud del principio de transparencia, el deber de identificar con claridad cada uno de estos valores y de rendirle cuentas a la entidad contratante, como a los órganos de control, si estos lo solicitan.

Así lo ha señalado la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado:

“Según la jurisprudencia del Consejo de Estado (sección tercera, sentencias de 12 de septiembre de 1994 y 23 de marzo de 1995), el sistema de administración delegada se realiza “por cuenta y riesgo del contratante”, por lo cual coloca al contratista en la posición de un representante que no contrae obligaciones a nombre propio sino del contratante, salvo en tratándose de subcontratos, o sea cuando el contratista encomienda la ejecución de parte del objeto del contrato a un tercero, pues en este evento el subcontratista se vincula en forma directa e independiente con el contratista.

Se comprende entonces que corresponda a la entidad contratante suministrar los fondos necesarios para el cumplimiento de las funciones u obligaciones del contratista; fondos que el administrador delegado manejará bajo su propia responsabilidad, con la obligación de rendir cuentas a la entidad respectiva y a la Contraloría General de la República. Adicionalmente, también se podrán suministrar al contratista equipos y elementos de propiedad de la entidad contratante”^[11].

Posteriormente, el Consejo de Estado, en su Sala de Consulta y Servicio Civil^[12], indicó que en los contratos de administración delegada, se puede pactar la ejecución de un proyecto en su totalidad, donde la Entidad Estatal mantiene la titularidad de éste y de los dineros destinados para su ejecución, mientras que el contratista sólo los administra y ejecuta a cambio de una contraprestación, que cuando se entrega a título de pago, se desplaza al patrimonio del contratista sin ningún condicionamiento.

En este contexto, es preciso citar la sentencia del 20 de noviembre de 2020^[13], que reiteró que, si bien las normas del mandato se integren al contenido del contrato de obra por administración delegada no quiere decir que el contratista obre en nombre y representación del contratante frente a terceros. Sobre el tema, la providencia reiteró que la representación no es un elemento de la esencia de este negocio jurídico, como se deduce del artículo 2.177 del Código Civil, que prescribe que el “mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre, caso en el cual no obliga respecto de terceros al mandante”. De igual forma, el inciso segundo del artículo 1.262 del Código de Comercio también contempla que “el mandato [comercial] puede conllevar o no la representación del mandante”.

En ese sentido, la providencia en cita indicó que el elemento esencial que se debe observar del contrato de mandato es que el mandatario obra por cuenta del mandante en cumplimiento de su gestión. Esto quiere decir que, los efectos patrimoniales de los actos que ejecute el mandatario en su administración se radican en cabeza del mandante siempre que no se exceda en los límites de su encargo, como se deduce de los artículos 2.186 del Código Civil y 1.266 del Código de Comercio^[14].

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha dicho que el mandato puede constituir representación o no, y que cuando las partes optan que se ejerza sin representación conlleva que:

“entre mandante y terceros no surjan vínculos jurídicos y carezcan, por ende, de legitimación para emprender acciones judiciales entre sí. No obstante, esto no quiere decir que el sustituido se mantenga totalmente al margen de la situación y que los resultados del negocio no lo alcancen: (…) aunque obra frente a terceros en nombre propio, sigue haciéndolo por cuenta ajena, la del mandante, y a riesgo de éste, cual lo define el reseñado artículo 1262 del Código de Comercio, de modo que sobre su patrimonio habrán de recaer, en últimas, los resultados del acto”^[15].

Según lo expuesto, la administración delegada puede ser pactada como parte de un mandato con o sin representación en el marco de un contrato interadministrativo. Esta forma de administración delegada asociada al mandato será distinta de aquella que se pacta como para la administración o pago, como los casos señalados que no implican un contrato de mandato.

Recientemente, el Consejo de Estado en sentencia del 20 de junio de 2023, reiterando lo expuesto por esta Corporación frente a la esencia del mandato en la administración delegada, señaló lo siguiente:

“En el contrato de obra por administración delegada, el administrador delegado, se encarga, por cuenta y riesgo del contratante, de la ejecución del objeto convenido, figura que por ende entraña la relación contractual propia del mandato, pues en los términos del artículo 2142 del Código Civil, el contratante “confía la gestión de uno más negocios a otra por cuenta y riesgo de la primera”, y con ocasión de la ejecución del encargo, el mandatario, a su vez y como regla general, contrata en nombre del mandante; no obstante, la regla general antes indicada tiene su excepción, pues tal como es dispuesto por el artículo 2177 ejusdem, el mandatario “puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del mandante” y “si contrata a su propio nombre no obliga respecto de terceros al mandante^[16]”.

Lo anterior evidencia que la ejecución de la administración delegada asociada a un mandato implica que la entidad ejecutora realice todas las actividades necesarias para la ejecución del objeto convenido, por cuenta y riesgo del mandante. Se sigue entonces que la administración delegada puede requerir que el contratista adelante procesos de selección para subcontratar de actividades que sean necesarias para el cumplimiento del objeto del contrato. En estos casos, la ejecución de actividades de subcontratación en cumplimiento del mandato no implica una delegación de funciones en cabeza del mandante.

En este sentido, el Consejo de Estado ha indicado sobre la subcontratación en el marco de la administración delegada que “aunque el administrador delegado tiene como obligación esencial tomar bajo su responsabilidad la dirección técnica de la obra, la cual es de propiedad de la entidad estatal, en el evento de que el administrador delegado celebre subcontratos para efectos de la ejecución del objeto convenido, él será el único responsable de los mismos”^[17]. En este sentido, si bien la administración delegada implica la realización o ejecución del objeto convenido, junto con la administración de los recursos, en caso de que se celebren subcontratos no se genera una relación jurídica entre la entidad contratante y los terceros.

La figura jurídica de la administración delegada se diferencia de la del anticipo y el pago anticipado. Conforme las disposiciones que regulan el régimen de contratación pública, las entidades están facultadas para pactar el pago anticipado o la entrega de anticipos como mecanismos de financiación para la adecuada ejecución de los contratos estatales. En efecto, el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, además de contener la facultad expresa mencionada, establece un límite a su ejercicio, pues el pago anticipado o la entrega del anticipo no podrá superar el cincuenta por ciento (50%) del valor o precio del negocio jurídico celebrado por la entidad estatal.

Un aspecto que se destaca de dicha disposición consiste en que no restringe el tipo de contratos estatales en los cuales es aplicable esa facultad, es decir, por ejemplo, no limita la posibilidad de pactar anticipo o pago anticipado en contratos de tracto sucesivo o en contratos de ejecución instantánea, o dependiendo de la tipología contractual o la modalidad de selección del contratista. Para distinguir o diferenciar el pago anticipado y anticipo, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado expresó:

“En este punto, vuelve a ser útil la distinción que esta Corporación ha desarrollado en torno a los conceptos de “anticipo” y “pago anticipado”, donde el principal criterio de diferenciación es la titularidad de esas sumas de dinero en términos patrimoniales, es decir, mientras el anticipo le pertenece a la administración, ello es, son dineros públicos; el pago anticipado representa el cumplimiento de la obligación de pago del precio del contrato por parte de la administración, o sea, son dineros de propiedad del contratista”^[18].

Teniendo en cuenta el alcance de los conceptos de pago anticipado y el anticipo, los mismos pueden ser definidos así: i) El pago anticipado es un pago efectivo del precio que se efectúa y se causa en forma anticipada. Por tanto, los recursos se integran al patrimonio del contratista desde su desembolso. ii) El anticipo es un adelanto o avance del precio del contrato destinado a apalancar el cumplimiento de su objeto, de modo que los recursos entregados por dicho concepto solo se integran al patrimonio del contratista en la medida que se cause su amortización, mediante la ejecución de actividades programadas del contrato. Al respecto, frente a estas dos instituciones expresa, la Sección Cuarta de Consejo de Estado, citando a la Sección Tercera: “El anticipo es el primer pago de los contratos de ejecución sucesiva que habrá de destinarse al cubrimiento de los costos iniciales, mientras que el pago anticipado corresponde a la retribución parcial que el contratista recibe en los contratos de ejecución sucesiva”^[19].

Sobre la calidad de recurso público del anticipo, la jurisprudencia ha reiterado que “dicho dinero no hace parte del patrimonio del contratista y le pertenece a la entidad contratante hasta tanto se amortice. De allí se deduce que la función del anticipo en el contrato es, de entrada, financiar las prestaciones del contratista, y hace razonable el amparo del buen manejo y correcta inversión de estos recursos dentro de la garantía única de cumplimiento”^[20]. Igualmente, explica que el anticipo, al facilitar al contratista la financiación de los bienes y servicios que se le han encargado, es un factor determinante para impulsar la ejecución del contrato^[21]. Este también es el entendimiento de la doctrina, que ha considerado el anticipo como un dinero entregado al contratista que debe cancelarse mediante descuentos parciales, siendo una práctica común que permite impulsar la ejecución del contrato^[22].

Así, de acuerdo con las consideraciones de la jurisprudencia y la doctrina, el anticipo es aquella suma de dinero entregada al contratista con la finalidad de apalancarlo financieramente para solventar los costos de la ejecución del contrato. Este dinero debe amortizarse de acuerdo con el avance en la ejecución. De esta forma, los recursos entregados a título de anticipo son del erario, razón por la que debe garantizarse su buen manejo y correcta inversión.

Por otro lado, la institución jurídica del pago anticipado se concibe como la retribución parcial que el contratista recibe en los contratos estatales. Al respecto, la doctrina expresa: “El pago anticipado sí hace parte del precio y su entrega comporta la extinción parcial de la obligación de remuneración a cargo de la entidad solo que de manera adelantada a la realización del contrato o como primer contado”^[23]. En esta línea, el pago anticipado se entiende como una forma en que la Entidad entrega en forma anticipada un pago parcial, es decir, sale de la esfera de la entidad y entra al patrimonio del contratista, sin que tenga una destinación diferente a la que este lo use, en el marco de su libertad y autonomía.

De lo expuesto, se infiere que las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública tienen la facultad de pactar la entrega de anticipos o pagos anticipados en los contratos que celebren. Para ello, deberán realizar el estudio correspondiente, con el fin de determinar la conveniencia de otorgar recursos al contratista bajo dichas denominaciones. De este modo, las entidades podrán determinar las condiciones de entrega, el monto –que no podrá ser superior al cincuenta por ciento (50%) del valor del contrato–. En el caso del anticipo debe definirse el plazo de amortización, las condiciones necesarias para su exigibilidad, así como todas las obligaciones para su correcta inversión.

Con respecto a su pregunta, es importante resaltar que los recursos entregados al contratista en calidad de anticipo son recursos públicos. Por tanto, corresponde a la entidad adoptar las medidas necesarias y razonables para asegurar la correcta inversión de los dineros entregados, las cuales deberán reflejarse en el contrato celebrado. En consecuencia, deben constituir la garantía única de cumplimiento e incluir el amparo de buen manejo y correcta inversión el anticipo previsto en el artículo 2.2.1.2.3.1.7 del Decreto 1082 de 2015. Este amparo establece tres circunstancias que deben ser objeto de cobertura: i) la no inversión del anticipo; ii) el uso indebido del anticipo; y iii) la apropiación indebida de los recursos recibidos en calidad de anticipo^[24]. Por otro lado, frente al pago anticipado se constituye en un amparo de devolución del pago anticipado, que ampara los perjuicios sufridos por la entidad por la no devolución total o parcial del dinero que se entregó al contratista por pago anticipado.

Conforme lo expuesto, es jurídicamente viable que las entidades celebren contratos interadministrativos en los cuales pacten la administración delegada de un proyecto como forma de pago o que se encuentre asociada a un mandato en los términos de la normativa civil y comercial. Lo anterior implica que, en virtud de la autonomía de la voluntad, y del objeto específico del contrato, sea necesario que el contratista desarrolle acciones como la selección y contratación de personal, o la subcontratación de algunas actividades. Sin embargo, la ejecución de estos actos debe tener como finalidad dar cumplimiento a las obligaciones pactadas y lograr el objeto convenido.

Adicionalmente, en estos negocios jurídicos el contratista recibe unos recursos en administración que deben estar destinados a cubrir los costos del proyecto y, además, tendrá derecho a recibir una remuneración o pago de honorarios por dicha gestión. Sobre lo primero, es importante resaltar que los fondos que la entidad entregue a la EICE como contratista son para el cumplimiento de sus funciones y obligaciones, y el administrador delegado deberá manejarlos bajo su propia responsabilidad. En esta labor, deberá rendir cuentas a la entidad y a la Contraloría General de la República, pues se trata de recursos públicos destinados a cumplir con un fin de esta naturaleza. En este sentido, el contratista debe cumplir obligaciones claras frente a la gestión y ejecución de los recursos que le han sido trasladados en administración.

Cosa distinta a estos recursos es el pago que reciba por el cumplimiento de las labores de administración. Los honorarios o el pago se recibe como contraprestación al cumplimiento de las tareas de administración que efectivamente ejecuta el contratista. En este sentido, las entidades podrían considerar pactar el pago anticipado o anticipo de estos recursos, sin embargo, por su naturaleza, será aplicable la restricción establecida en la Ley 80 de 1993 de modo que los recursos entregados no podrán ser superiores al cincuenta por ciento (50%) del valor del contrato.

Se trata entonces de figuras jurídicas distintas que atienden a finalidades propias, de modo que las entidades no podrán, por ejemplo, entregar recursos bajo el mandato de la administración delegada de recursos que, materialmente, correspondan a un pago anticipado o anticipo que se realiza previo a que el contratista ejecute las actividades a su cargo. De cualquier modo, corresponde a las entidades estatales realizar una adecuada planeación y gestión de los recursos públicos con el fin de determinar en cada caso la procedencia de implementar mecanismos como la administración delegada o del anticipo o pago anticipado.

iii) Con respecto a la planeación contractual, esta es una herramienta de gerencia pública, que exige estructurar el proceso contractual dedicando tiempo y esfuerzos para elaborar estudios previos, con el fin de determinar la necesidad que pretende satisfacer la Entidad Estatal y cuál es la mejor manera de hacerlo, consultado el tipo de bienes y servicios que ofrece el mercado y sus características, especificaciones, precios, costos, riesgos, garantías, disponibilidad, oferentes, etc. Lo anterior, con la finalidad de realizar la escogencia diligente de la mejor oferta, para así beneficiar los intereses y fines públicos inmersos en la contratación de las Entidades Estatales.

El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contiene disposiciones que exigen a las Entidades Estatales el deber de realizar planeación en la etapa precontractual, para que los procesos de contratación satisfagan las necesidades de la Administración, cumplan sus fines, logren la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y permitan la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran en su consecución. En relación con el valor del futuro contrato y su correlativo respaldo presupuestal, se tienen, por ejemplo, las siguientes reglas derivadas de la aplicación del principio de economía previsto en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993:

“7o. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso.

[…]

12. Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda.

Cuando el objeto de la contratación incluya la realización de una obra, en la misma oportunidad señalada en el inciso primero, la entidad contratante deberá contar con los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental. Esta condición será aplicable incluso para los contratos que incluyan dentro del objeto el diseño.

13. Las autoridades constituirán las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios.

14. Las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se originen en la revisión de los precios pactados por razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados […]”. [Énfasis fuera texto]

Lo anterior le permitirá a la Entidad Estatal identificar desde el punto de vista técnico y financiero el objeto del contrato, las particularidades de su ejecución, los potenciales proponentes, requisitos mínimos para evaluar la idoneidad del contratista, así como analizar todas las variables que puedan afectar el procedimiento de selección, celebración y ejecución del contrato. Tal es la importancia de los estudios y documentos previos que su deficiencia o ausencia, “genera prácticas indebidas, revocatoria de actos administrativos de apertura, declaratorias de desierta de procesos de selección, comisión de faltas disciplinarias, mayores costos o mayor permanencia de la obra y, en general, el fracaso en la ejecución de contratos estatales”^[25]. En congruencia con el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional –Decreto 1082 de 2015–, dispone en el artículo 2.2.1.1.2.1.1 el contenido mínimo de los estudios y documentos previos:

“Artículo 2.2.1.1.2.1.1. Los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones y el contrato. Estos deben permanecer a disposición del público durante el desarrollo del Proceso de Contratación y contener los siguientes elementos, además de los indicados para cada modalidad de selección:

1. La descripción de la necesidad que la Entidad Estatal pretende satisfacer con el Proceso de Contratación. ​

2. El objeto a contratar, con sus especificaciones, las autorizaciones, permisos y licencias requeridos para su ejecución, y cuando el contrato incluye diseño y construcción, los documentos técnicos para el desarrollo del proyecto.

3. La modalidad de selección del contratista y su justificación, incluyendo los fundamentos jurídicos.

4. El valor estimado del contrato y la justificación del mismo. Cuando el valor del contrato esté determinado por precios unitarios, la Entidad Estatal debe incluir la forma como los calculó y soportar sus cálculos presupuestales en la estimación de aquellos. Si el contrato es de concesión, la Entidad Estatal no debe publicar el modelo financiero utilizado en su estructuración.

5. Los criterios para seleccionar la oferta más favorable.

6. El análisis de Riesgo y la forma de mitigarlo.

7. Las garantías que la Entidad Estatal contempla exigir en el proceso de contratación.

8. La indicación de si el proceso de contratación está cobijado por un acuerdo comercial.

El presente artículo no es aplicable a la contratación por mínima cuantía”. [Énfasis fuera de texto]

De esta manera, antes de iniciar un procedimiento de selección, la Entidad Estatal podrá determinar con los estudios previos: i) la verdadera necesidad de la celebración del contrato, ii) las modalidades de existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la modalidad o tipo contractual que se escoja; iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras o los servicios cuya contratación se haya determinado necesaria, iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución del contrato; v) la disponibilidad de recursos o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago producto de la celebración de ese pretendido contrato; vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades; y vii) los procedimientos, trámites y requisitos que deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la celebración del contrato que se pretenda celebrar. La consideración de todos estos aspectos permite que los contratos resultantes de la planeación cuenten con el sustento técnico, económico y jurídico que incidirá en una adecuada ejecución.

Más allá del cumplimiento de la normativa, “los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones, y el contrato”^[26], por lo que deben publicarse en la etapa precontractual y sirven de motivación para los documentos expedidos unilateralmente por la Entidad Estatal tales como el acto administrativo de apertura, los pliegos de condiciones y el acto de adjudicación, entre otros. En ese sentido, los estudios y documentos previos son necesarios antes de la celebración del contrato, pues fundamentan las condiciones que la Entidad Estatal exige en sus procesos de contratación. Sin embargo, luego de la suscripción del contrato la entidad no debe actuar unilateralmente, sino que debe respetar la buena fe contractual y proceder de acuerdo con lo pactado^[27].

En cuanto a la responsabilidad de la elaboración de los estudios y documentos previos, corresponde a “la oficina, dependencia o departamento que tenga la necesidad de que se celebre el contrato”, de acuerdo con “las instrucciones y procedimientos establecidos en el Manual de Contratación de la Entidad, en el marco de la Ley y los reglamentos vigentes”^[28]. De esta manera, de conformidad con la estructura interna de cada entidad, la elaboración de los estudios previos corresponderá al funcionario responsable de la dependencia con la necesidad a satisfacer.

iv) Con respecto al marco jurídico aplicable en materia de seguimiento a la ejecución de los contratos, la Ley 80 de 1993 establece en sus artículos 4, 5, 12, 14 y 26, entre otros aspectos, la obligación de las Entidades Estatales de velar por el correcto y oportuno cumplimiento de las prestaciones del contrato, las especificaciones de los bienes, obras y servicios de este, las condiciones de calidad ofrecidas, etc. Esta obligación se predica, en principio, del jefe o representante legal de la entidad, por tener la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual, pero también de los servidores públicos que intervienen en ella. En ese sentido, las Entidades Estatales deben ejercer el control de la ejecución del contrato y, de ser el caso, tomar medidas para exigir su adecuado cumplimiento.

En ese sentido, las Leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011, complementan el régimen jurídico de la obligación de vigilar la correcta ejecución de los contratos estatales. En dichas normas se impone el debido proceso como principio rector en materia sancionatoria contractual, entre otros, para la imposición de multas y la decisión de hacer efectiva la cláusula penal, principio que se debe respetar en el ejercicio del control y vigilancia de la ejecución contractual^[29]. También se establecen los límites de la responsabilidad del representante legal ante la delegación de sus funciones en materia contractual^[30] y se regula la supervisión y la interventoría de los contratos estatales^[31].

En consecuencia, se tiene que, la jurisprudencia contencioso-administrativa, por su parte, ha considerado que la obligación de vigilar la correcta ejecución del objeto contractual es una función de la entidad contratante, en los siguientes términos:

“La función de vigilancia y control del contrato estatal supone el cuidado y la supervisión, de forma tal que en ejercicio de esa función, quien administra la adecuada y oportuna ejecución del contrato no sólo debe velar por que las partes den cumplimiento a las obligaciones contractuales, sino que el contrato se ejecute en el tiempo y la forma convenidos, para esta forma garantizar la satisfacción de las necesidades que la administración buscaba alcanzar con la celebración del respectivo contrato”^[32].

De esta forma, la Ley 1474 de 2011 enmarcó el seguimiento, control y vigilancia de la ejecución del contrato estatal dentro del principio de moralidad administrativa. El artículo 83 de la referida ley, establece que “con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda”. El legislador además definió las nociones de supervisión e interventoría, como mecanismos que pueden usar las Entidades Estatales para vigilar el contrato, en estos términos:

“La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieran conocimientos especializadas. Para la supervisión, la entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicio que sean requeridos.

La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la entidad estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría”^[33].

De acuerdo con esta definición, es importante resaltar que la supervisión se refiere al seguimiento sobre el cumplimiento del objeto contractual, lo cual implica que es una institución creada para actuar una vez este ha sido suscrito, es decir, durante la ejecución del contrato.

Adicional a lo anterior, según lo expresado por esta Agencia, de las disposiciones contenidas en los artículos 83 y 84 de la Ley 1474 de 2011, se infieren las siguientes características de la supervisión: i) la labor de supervisión siempre existirá en relación con cualquier contrato estatal, incluidos los contratos de prestación de servicios –a diferencia de la interventoría que depende del análisis de su necesidad y extensión^[34]–; ii) no requiere conocimientos tan especializados como la interventoría; iii) se ejerce por la Entidad Estatal por conducto de la designación de servidores públicos idóneos para cumplir la función; iv) puede recibir apoyo de personal contratado para tal fin mediante contratos de prestación de servicios; y v) le es inseparable el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico del contrato vigilado.

En ese sentido, la supervisión es uno de los medios para que las entidades ejerzan la dirección, control y vigilancia de sus contratos, con el fin de lograr el objeto contractual. Por consiguiente, el supervisor, de acuerdo con lo señalado en la Ley 80 de 1993, tiene la obligación de desarrollar las actividades que impliquen la vigilancia y seguimiento del cumplimiento de los contratos, función que puede ser asignada a un empleado público siempre que se ajusten a las fijadas para el cargo.

Sin embargo, en lo correspondiente a las Entidades Estatales que por disposición legal cuentan con un régimen especial de contratación, es decir que adelantan su gestión contractual bajo las disposiciones legales y reglamentarias del derecho privado aplicables a sus actividades, sus normas de creación y sus manuales de contratación, debe precisarse que, al administrar estas recursos públicos, deberán ceñirse a unas reglas mínimas que garanticen el cumplimiento de los principios de la función pública, el control fiscal y los principios rectores de la contratación estatal.

Así pues, y atendiendo a que dichas entidades deben observar las obligaciones que de manera transversal rigen la contratación pública, tal y como lo reitera esta Agencia en la “Guía para las Entidades Estatales con régimen especial de contratación”, aplicarán por ejemplo, las disposiciones contenidas en a) la Ley 816 de 2003 respecto de los incentivos a la industria nacional; b) la Ley 996 de 2005 que restringe la contratación directa en los comicios presidenciales; c) la Ley 1150 de 2007 en lo concerniente de la observancia de los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal (artículos 209 y 267 de la Constitución Política), entre otros aspectos; e incluso, d) la Ley 1474 de 2011 que incorpora normas referentes a la supervisión e interventoría de los contratos estatales en sus artículos 83, 84 y 85. Para ello, las referidas Entidades Estatales deberán en la elaboración de sus respectivos manuales de contratación, establecer la forma en la que garantizarán la aplicación de estos aspectos en el marco de su gestión contractual.

En ese orden de ideas, se entiende que, sin importar el régimen de contratación mediante el cual las EICE adelanten sus Procesos de Contratación, esto es, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública o su reglamento de interno de contratación, tendrán la obligación de realizar la vigilancia de los contratos que suscriban, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 83, 84 y 85 de la Ley 1474 de 2011, por obedecer a una obligación transversal de la contratación pública. En la aplicación de este marco normativo a cada caso, así como en relación con los requisitos particulares que deban satisfacer los documentos referidos en su consulta, las EICE sometidas a un régimen especial de contratación deberán seguir los parámetros que al respecto establezcan sus manuales de contratación.

v) Con respecto a la responsabilidad de los distintos agentes que intervienen en los procesos de contratación, es preciso aclarar que esta se determina en cada caso concreto con arreglo al régimen disciplinario, de responsabilidad fiscal o penal correspondiente. Sobre el principio de responsabilidad, el artículo 26 de la Ley 80 de 1993 dispone que:

“Artículo 26. Del principio de responsabilidad. En virtud de este principio: 

1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. 

2o. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas. 

3o. Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos. 

4o. Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia. 

5o. La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del j efe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma. 

6o. Los contratistas responderán cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato. 

7o. Los contratistas responderán por haber ocultado al contratar, inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones, o por haber suministrado información falsa. 

8o. Los contratistas responderán y la entidad velará por la buena calidad del objeto contratado”. 

Adicionalmente, los artículos 50 al 59 de la Ley 80 de 1993 establecen los parámetros que rigen la responsabilidad en materia de contratación estatal así:

1) Las entidades contratantes: responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas. Lo anterior dará lugar a su indemnización (artículo 50).

2) Los servidores públicos: responderán disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la Constitución y de la ley (artículo 51).

3) Los contratistas del Estado: responderán civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la ley (artículo 52).

4) Los consultores y asesores externos: responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables constitutivos de incumplimiento de las obligaciones correspondientes a tales contratos y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las actividades de consultoría o asesoría incluyendo la etapa de liquidación de los mismos. 

Por su parte, los interventores, responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que le sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría, incluyendo la etapa de liquidación de los mismos. (Artículo 53)

5) El artículo 56 aclara que para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos. 

En relación con la responsabilidad que tienen los contratistas por posibles incumplimientos, es necesario aclarar que los contratos estatales son acuerdos de voluntades que crean relaciones obligacionales. En estos, el contratista de obliga a cumplir con una prestación en favor de la Entidad contratante, y el comportamiento que despliegue el contratista, como deudor de la prestación, deberá ajustarse plenamente a lo convenido. Como se señaló antes, el artículo 52 de la Ley 80 de 1993 establece que, en materia de contratación estatal, los contratistas “responderán civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la ley” y “los consorcios y uniones temporales responderán por las acciones y omisiones de sus integrantes, en los términos del artículo 7º […]”.

En materia de responsabilidad civil, los artículos 1626, 1627 y 1649 del Código Civil, aplicables por remisión de la Ley 80 de 1993, disponen que “el pago efectivo es la prestación de lo que se debe”, y que “se hará́ bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligación (…)”. En consecuencia, el contratista incumplirá si, por conductas que le son atribuibles, no satisface la prestación a la cual se ha obligado en la forma y oportunidad acordada. Adicional a lo anterior, será aplicable lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 82 de la Ley 1474 de 2011 y el artículo 2 de la Ley 1882 de 2018, sobre el alcance de la responsabilidad los consultores, interventores y asesores. Adicionalmente es importante resaltar que dichos sujetos de considerarán particulares que cumplen funciones públicas en lo relacionado con los contratos que celebren con las entidades estatales “y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos”^[35].

En este sentido, como consecuencia de las acciones u omisiones que se les impute en relación con su actuación, el incumplimiento contractual podrá dar lugar a la declaratoria de responsabilidad civil que determine la autoridad judicial competente, y la declaratoria de responsabilidad disciplinaria y penal, cuando proceda. De cualquier modo, corresponde a las autoridades competentes determinar la responsabilidad derivada del incumplimiento, mediante decisión motivada^[36].

De esta manera, la entidad contratante, el contratista, las personas naturales que actúan en representación de las dos partes, los supervisores, interventores, consultores, asesores y servidores públicos que intervienen en los procesos de contratación estatal responderán de diversas maneras en cada caso, según lo establecido en el régimen de contratación aplicable, así como en la normativa correspondiente en materia disciplinaria, fiscal o penal. De cualquier modo, quienes incurran en acciones u omisiones que comprometan su responsabilidad en material contractual podrán ser acreedoras del pago de indemnizaciones ante la declaratoria de responsabilidad civil; podrán ser objeto de destitución en materia disciplinaria; y ser inhábiles para contratar como resultado de condenas en materia penal o de sanciones en sede administrativa.

Finalmente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la supervisión de los contratos estatales, debe ser realizado por quienes tengan interés en ello. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados de adoptar la decisión y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse a un asunto particular y concreto, esta Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del Sistema de Compras y Contratación Pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada Entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado sobre el concepto y características del anticipo y el pago anticipado en los conceptos C-726 del 18 de julio de 2025, C-557 del 17 de junio de 2025, C-503 del 3 de junio de 2025, C-485 del 26 de mayo de 2025, entre otros. Sobre la obligación de controlar y vigilar la ejecución de los contratos estatales, se refirió en los conceptos C-579 del 9 de septiembre de 2022, C-577 del 15 de septiembre de 2022, C-620 del 27 de septiembre de 2022, C-650 del 27 de septiembre de 2022, C-679 de 24 de octubre de 2022, C-818 del 28 de noviembre de 2022, C-830 de 28 de noviembre de 2022, C-800 de 29 de noviembre de 2022, C-930 de 30 de diciembre de 2022, C-932 de 30 de diciembre de 2022, C-975 de 8 de marzo de 2022, C-191 de 27 de abril de 2023, C-089 de 2024 de 17 de julio de 2024, C-255 de 14 de agosto de 2024, C-358 del 14 de abril de 2025, entre otros. Estos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Ibidem. ↑

2. Ley 489 de 1998: “Artículo 85. Empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características:

   a) Personería jurídica;

   b) Autonomía administrativa y financiera;

   c) Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución.

   El capital de las empresas industriales y comerciales del Estado podrá estar representado en cuotas o acciones de igual valor nominal.

   A las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta se les aplicará en lo pertinente los artículos 19, numerales 2°, 4°, 5°, 6°, 12, 13, 17, 27, numerales 2°, 3°, 4°, 5°, y 7°, y 183 de la Ley 142 de 1994.

   Parágrafo. Las disposiciones legales que protegen el secreto industrial y la información comercial se aplicarán a aquellos secretos e informaciones de esa naturaleza que desarrollen y posean las empresas industriales y comerciales del Estado”. ↑

3. El estatuto estableció como regla general para la selección del contratista la licitación pública o el concurso público, con algunas excepciones en las cuales la selección se haría mediante el procedimiento de contratación directa, entre ellas, la prevista en el literal m) del numeral 1 del artículo 24: “m) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de esta ley”, o sea, los de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública, que se regirían por la regla general, salvo los casos de menor cuantía –previstos en el ordinal a), numeral 1 del artículo 24, original, de la Ley 80 de 1993 –. Además, en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, se señaló que “en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2º de este artículo (…) se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales”. ↑

4. Sin perjuicio de la regla indicada, es importante señalar que el literal g, numeral 2, artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, prevé como causal de selección abreviada: “Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las Empresas Industriales y Comerciales Estatales y de las Sociedades de Economía Mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 [obra, concesión, prestación de servicios, consultoría, fiducia pública]”. g) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las Empresas Industriales y Comerciales Estatales y de las Sociedades de Economía Mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. ↑

5. El artículo 14 original de la Ley 1150 de 2007 excluía además aquellas cuya actividad se realizaba en “mercados monopolísticos”, pero, con buen tino, se eliminó en el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011, pues en ese caso no se está en presencia de los fundamentos que soportan la excepción de no aplicar el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, cual es la “competencia y el libre juego del mercado”. ↑

6. Consejo de Estado. Sección Tercera, Sentencia del 19 de agosto de 2004 Exp. 12.342, reiterada en sentencia de 6 de febrero de 2006, Exp. 13.414. ↑

7. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 06 de junio de 2007. Radicación No. 25000-23-26-000-1996-02482-01(17.253). C.P: Ruth Stella Correa Palacio. ↑

8. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. sentencia del 12 de agosto de 2019. Radicado: 25000-23-26-000-2002-01599-01(38603) C.P: María Adriana Marín. ↑

9. RICO PUERTA, Luís Alfonso. Teoría General y Práctica de la Contratación Estatal, Décima edición, pág. 240 y 241. ↑

10. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 16 de septiembre de 2010. Radicado: 130011-23-31-000-1999-90004-01 (16605) C.P: Carmen Teresa Ortiz. ↑

11. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 7 febrero de 1997, Rad. 934, C. P. Javier Henao Hidrón.

    ↑

12. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 2298 del 8 de marzo de 2017. C.P: Edgar González López. ↑

13. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 20 de noviembre de 2020. Radicado: 05001-23-31-000-2002-02323-01 (47201). C.P: José Roberto Sáchica Méndez. ↑

14. En este sentido, la jurisprudencia de la Subsección ha destacado que “[d]os de los elementos descriptores que tanto la legislación civil como la mercantil comparten en torno al mandato aluden a i) que la gestión confiada se hace por cuenta y riesgo del mandante y ii) los actos ejercidos por el mandatario no obligan al mandante si han excedido los límites del encargo”. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 1 de octubre de 2018. Radicado: 13001-23-31-000-2012-00022-01 (57897). C.P: Marta Nubia Velásquez Rico. ↑

15. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 17 de abril de 2007. M.P: Pedro Octavio Munar Cadena. Exp. 00645. ↑

16. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 20 de junio de 2023. Radicado: 68001-23-31-000-2008-00361-01 (61174) C.P: José Roberto Sáchica Méndez. ↑

17. Ibidem. ↑

18. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 29 de abril de 2015. Exp. 31.620. Consejera Ponente: Olga Mélida Valle De De La Hoz (E). ↑

19. (Cfr. Sección Tercera. Sentencia del 22 de junio de 2001. Radicado 13.436. Citada en: Sección Cuarta. Sentencia del 23 de septiembre de 2013. Radicado 18.752. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez). ↑

20. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección C. Sentencia del 2 de octubre del 2020. Rad. 63644. CP. Jaime Enrique Rodríguez Nava. ↑

21. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 22 de junio de 2001. Exp. 13436, C.P. Ricardo Hoyos Duque. ↑

22. “Se trata de un dinero entregado a título de crédito a favor de la entidad contratante, el cual debe ser debidamente cancelado a través de los descuentos hechos a los valores cobrados por el contratista, de modo que por medio de dicho mecanismos el dinero entregado como anticipo se convierta en parte del pago como contraprestación a la ejecución de las actividades propias del objeto pactado en virtud del contrato, siendo una práctica usual que permite impulsar la ejecución del contrato con la agilidad que requiere la administración para concluir la ejecución del objeto contratado, en aras de dar cumplimiento al mandato de una continua y eficiente prestación del servicio público a su cargo” (EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. Forma y contenido del contrato estatal. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2013, p. 165-166). De igual manera, se ha expuesto que “Son recursos que deberán amortizarse en proporción a la ejecución del contrato pues se trata de una especie muy particular de préstamo. Lo anterior tiene consecuencias muy importantes, porque se trata de recursos públicos administrados por un particular (contratista), y en esa medida cualquier desviación de estos recursos a fines distintos a los contemplados dentro del contrato podrá propiciar las correspondientes acciones de carácter penal” (MATALLANA CAMACHO, Ernesto. Manual de Contratación de la Administración Pública. Reforma de la Ley 80 de 1993. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 4 ed., 2015, p. 921 y ss). ↑

23. DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Bogotá: Legis, 2016. p. 600. ↑

24. ARTÍCULO 2.2.1.2.3.1.7. Garantía de cumplimiento. La garantía de cumplimiento del contrato debe cubrir:

    1. Buen manejo y correcta inversión del anticipo. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la Entidad Estatal con ocasión de: (i) la no inversión del anticipo; (ii) el uso indebido del anticipo; y (iii) la apropiación indebida de los recursos recibidos en calidad de anticipo.

    2. Devolución del pago anticipado. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la Entidad Estatal por la no devolución total o parcial del dinero entregado al contratista a título de pago anticipado, cuando a ello hubiere lugar.

    3. Cumplimiento del contrato. Este amparo cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios derivados de:

    3.1. El incumplimiento total o parcial del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista;

    3.2. El cumplimiento tardío o defectuoso del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista;

    3.3. Los daños imputables al contratista por entregas parciales de la obra, cuando el contrato no prevé entregas parciales; y

    3.4. El pago del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria.

    4. Pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales. Este amparo debe cubrir a la Entidad Estatal de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de las obligaciones laborales del contratista derivadas de la contratación del personal utilizado en el territorio nacional para la ejecución del contrato amparado.

    La Entidad Estatal no debe exigir una garantía para cubrir este Riesgo en los contratos que se ejecuten fuera del territorio nacional con personal contratado bajo un régimen jurídico distinto al colombiano.

    5. Estabilidad y calidad de la obra. Este amparo cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios ocasionados por cualquier tipo de daño o deterioro, imputable al contratista, sufrido por la obra entregada a satisfacción.

    6. Calidad del servicio. Este amparo cubre a la Entidad Estatal por los perjuicios derivados de la deficiente calidad del servicio prestado.

    7. Calidad y correcto funcionamiento de los bienes. Este amparo debe cubrir la calidad y el correcto funcionamiento de los bienes que recibe la Entidad Estatal en cumplimiento de un contrato.

    8. Los demás incumplimientos de obligaciones que la Entidad Estatal considere deben ser amparados de manera proporcional y acorde a la naturaleza del contrato. ↑

25. DEIK ACOSTAMADIEDO, Carolina, Guía de Contratación Estatal: Deber de planeación y modalidades de selección, Buenos Aires, 2015, p. 59. ↑

26. “Artículo 2.2.1.1.2.1.1. Estudios y documentos previos. Los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones, y el contrato. Deben permanecer a disposición del público durante el desarrollo del Proceso de Contratación y contener los siguientes elementos, además de los indicados para cada modalidad de selección: (…)”. ↑

27. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 31 de agosto de 2011. Exp. 18.080. C.P. Ruth Stella Correa Palacio: “(…) recuérdese que la aplicación de la buena fe en materia negocial implica para las partes la observancia la observancia de una conducta enmarcada dentro del contexto de los deberes de corrección, claridad y recíproca lealtad que se deben los contratantes, para remitir la realización de los efectos finales buscados en el contrato”. ↑

28. Ibidem. ↑

29. Artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 ↑

30. Artículo 21 de la Ley 1150 de 2007 ↑

31. Artículos 83 a 86 de la Ley 1474 de 2011 ↑

32. Consejo de Estado. Sección 3ª. Sentencia del 27 de noviembre de 2017. M.P. Jaime Orlando

    Santofimio. Exp. 51.802 ↑

33. Artículo 83 de la Ley 1474 de 2011 ↑

34. A excepción de la interventoría del contrato de obra adjudicado por licitación pública que es obligatoria según el numeral 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. ↑

35. Ley 80 de 1993, Art. 56. ↑

36. Ley 80 de 1993, Art. 59. ↑