El Concepto C-1634 de 2025 explica la figura del anticipo en contratación pública, su regulación en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 y la regla especial del artículo 91 de la Ley 1474 de 2011. Indica que las entidades pueden pactar anticipos, pero el monto no puede exceder el 50% del valor del contrato. Además, precisa que el anticipo es una suma para apalancar costos iniciales y que debe invertirse en la ejecución del contrato, con legalización y amortización; por tratarse de recursos públicos, debe garantizarse su buen manejo. También desarrolla las obligaciones de control y seguimiento: la garantía única de cumplimiento debe incluir el amparo de no inversión, uso indebido y apropiación indebida del anticipo (Decreto 1082 de 2015). En los contratos de obra, concesión, salud o los de licitación pública (salvo menor o mínima cuantía), la ley obliga a constituir fiducia o patrimonio autónomo irrevocable para administrar los recursos del anticipo. Adicionalmente, se aborda la obligación contractual recomendada de incluir un plan de inversión y el alcance sancionatorio por su incumplimiento si hace parte integral del contrato.
ANTICIPO – Regulación normativa
En materia de contratación pública, la figura del anticipo está prevista en dos (2) normas: el inciso primero del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011. En cuanto al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, se dispone la posibilidad de pactar anticipos en los contratos, pero sujeto a determinadas limitaciones. En efecto, la norma prescribe que “En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato”.
Por su parte, el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011 consagra una regla especial para el manejo del anticipo. Según esta disposición, cuando se pacte en contratos de obra, concesión o salud, que no sean de menor o mínima cuantía, o en todos aquellos que se realicen por licitación pública, el contratista tiene la obligación de constituir una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable. Lo anterior, para el manejo de los recursos desembolsados bajo el mencionado concepto, con el fin de garantizar que se destinen exclusivamente a la ejecución del contrato.
ANTICIPO – Definición jurisprudencial
[…] el Consejo de Estado ha precisado su naturaleza jurídica fijando parámetros para su aplicación. Dicha Corporación se ha referido al anticipo como “un recurso o suma correspondiente a un porcentaje del valor total del contrato, pactado como contraprestación, que la entidad pública le entrega al contratista para que sea invertida específicamente en la ejecución del contrato y sea manejada generalmente en cuenta separada, con imposición de obligaciones relacionadas con legalización y amortización de la inversión, de suerte que el monto entregado como anticipo no ingresa al patrimonio del contratista sino cuando ha sido debidamente amortizado”.
[…]
[…] el anticipo es aquella suma de dinero entregada al contratista con la finalidad de apalancarlo financieramente para solventar los costos iniciales de la ejecución del contrato. Este dinero debe amortizarse de acuerdo al avance en la ejecución de la obra o del servicio. De esta forma, los recursos entregados a título de anticipo son del erario, razón por la que debe garantizarse su buen manejo y correcta inversión.
ANTICIPO – Autonomía de la voluntad – Derechos y obligaciones recíprocos
Como característica esencial del anticipo, derivada del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, el pacto proviene de la autonomía de la voluntad de las partes. De allí que se generen una serie de derechos y obligaciones recíprocos entre ellas. Por un lado, el contratante tiene la obligación de entregar el valor pactado como anticipo y el derecho a que los recursos sean empleados en la forma estipulada. Por otro lado, el contratista tiene derecho a recibir dicho anticipo y la obligación de destinarlo a la ejecución del contrato.
[…]
Las entidades estatales tienen la facultad de pactar la entrega de anticipos en los contratos que celebren. Para ello, deberán realizar el estudio correspondiente con el fin de determinar la conveniencia de otorgar recursos al contratista bajo esa denominación. De este modo, las entidades podrán determinar las condiciones de entrega, el monto –que no podrá ser superior al 50% del valor del contrato–, el plazo de amortización, las condiciones necesarias para su exigibilidad, así como todas las obligaciones para su correcta inversión.
HERRAMIENTAS DE CONTROL Y SEGUIMIENTO –Garantía Única de Cumplimiento
Del análisis realizado se desprende que los recursos entregados al contratista en calidad de anticipo son recursos públicos. Por tanto, corresponde a la entidad adoptar las medidas necesarias y razonables para asegurar la correcta inversión de los dineros entregados, las cuales deberán reflejarse en el contrato celebrado. En consecuencia, deberán constituir la garantía única de cumplimiento e incluir el amparo previsto en el artículo 2.2.1.2.3.1.7 del Decreto 1082 de 2015. Este amparo establece tres (3) circunstancias que deben ser objeto de cobertura: i) la no inversión del anticipo; ii) el uso indebido del anticipo; y iii) la apropiación indebida de los recursos recibidos en calidad de anticipo.
CONSTITUCIÓN DE FIDUCIA O PATRIMONIO AUTÓNOMO IRREVOCABLE – Artículo 91 ley 1474 de 2011
Adicionalmente, conforme al citado artículo 91 de la Ley 1474 de 2011, existen algunos contratos respecto de los cuales la ley obliga al contratista de constituir una fiducia mercantil para el manejo de los recursos entregados a título de anticipo. Esta norma dispone que: “En los contratos de obra, concesión, salud, o los que se realicen por licitación pública, el contratista deberá constituir una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a título de anticipo, con el fin de garantizar que dichos recursos se apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato correspondiente, salvo que el contrato sea de menor o mínima cuantía. El costo de la comisión fiduciaria será cubierto directamente por el contratista”.
En concordancia, el artículo 2.2.1.1.2.4.1 del Decreto 1082 de 2015 prescribe que, en los casos previstos en la ley, el contratista debe suscribir un contrato de fiducia mercantil para crear un patrimonio autónomo, con una sociedad fiduciaria autorizada para ese fin por la Superintendencia Financiera de Colombia, a la cual la Entidad Estatal debe entregar el valor del anticipo. Los recursos del patrimonio y sus rendimientos son autónomos, además de que se manejan de acuerdo con el contrato de fiducia mercantil. Adicionalmente, la norma señala que en el pliego de condiciones la entidad debe establecer los términos y condiciones de la administración del anticipo a través del patrimonio autónomo.
Lo anterior surge como una medida para fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública, en atención a la problemática identificada sobre el incumplimiento de los contratistas de destinar los anticipos en la ejecución del contrato. De esta manera, mediante estas disposiciones se busca realizar un seguimiento a la entrega de recursos que se otorgan en calidad de anticipo, a través de la constitución de una fiducia irrevocable. Esto con la finalidad de garantizar la adecuada inversión y administración de los recursos, así como su reintegro a la entidad estatal.
El artículo 91 de la Ley 1474 de 2011 determina el ámbito de aplicación, al enumerar los casos en los cuales es deber del contratista constituir un patrimonio autónomo o una fiducia para administrar los recursos del anticipo. Para tales efectos, se establecen los siguientes contratos: i) obra, ii) concesión, iii) salud y iv) los contratos derivados de un proceso de licitación pública. En ese orden, aunque la norma menciona la modalidad de selección como un criterio principal que determine su ámbito de aplicación, la expresión “o los que se realicen por licitación pública”, indica que, además de los objetos mencionados, también para estos contratos aplica el supuesto de hecho.
En tal sentido, respecto a los contratos de obra, concesión y salud, así como en relación con los contratos derivados de licitación pública cualquiera que sea su tipología contractual, el contratista deberá obligatoriamente constituir una fiducia mercantil para el manejo de los recursos que se entreguen en calidad de anticipo. Se aclara que la constitución del patrimonio autónomo para el manejo del anticipo no releva a la entidad estatal de exigir la garantía de buen manejo y correcta inversión.
Es importante precisar que el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011 excluye de su ámbito de aplicación a los contratos de obra, concesión y salud, siempre que estos sean adelantados mediante las modalidades de selección abreviada de menor cuantía y mínima cuantía. Sin embargo, cuando hay entrega de anticipo en estas modalidades de selección, la entidad estatal tiene la obligación de adoptar las medidas necesarias y razonables para asegurar el buen manejo y la correcta inversión del anticipo, entre las que se encuentra la constitución de una garantía como se explicó ut supra.
PAGO ANTICIPADO – Definición
Por su parte, la institución jurídica del pago anticipado se concibe como la retribución parcial que el contratista recibe en los contratos estatales. Al respecto, la doctrina expresa: “El pago anticipado sí hace parte del precio y su entrega comporta la extinción parcial de la obligación de remuneración a cargo de la entidad solo que de manera adelantada a la realización del contrato o como primer contado”. En esta línea, el pago anticipado se entiende como una forma en que la Entidad entrega en forma anticipada un pago parcial, es decir, sale de la esfera de la entidad y entra al patrimonio del contratista, sin que tenga una destinación diferente a la que este lo use, en el marco de su libertad y autonomía.
PLAN DE INVERSIÓN – Anticipo
En atención a la relevancia jurídica que reviste el anticipo por tratarse de recursos públicos, la entidad contratante está en la obligación de ejercer un control permanente sobre su destinación y ejecución. En ese sentido, le corresponde acudir a los mecanismos previstos en la ley o en el clausulado contractual para garantizar su adecuada administración y exigir que su utilización se ajuste a los fines contractuales establecidos.
A propósito, una de las herramientas con las que cuenta la entidad contratante para ejercer control sobre el uso del anticipo es la inclusión, dentro de las estipulaciones contractuales, de la obligación a cargo del contratista de presentar planes de inversión de los recursos entregados. Esta medida preventiva permite a la entidad realizar un seguimiento más riguroso del destino y ejecución del anticipo, y facilita la adopción de acciones correctivas cuando se evidencien desviaciones respecto de lo previsto en dicho plan.
Ahora bien, la exigencia del plan de inversión del anticipo no constituye una obligación legal expresa, sino que su solicitud suele ser promovida por la supervisión o interventoría del contrato como una medida de control adicional contenida en el contrato. No obstante, cuando dicha exigencia no ha sido incorporada de manera expresa en el clausulado contractual, se considera que la entidad estaría limitada frente a la posibilidad de adelantar una eventual declaratoria de incumplimiento o de imponer medidas sancionatorias derivadas del incumplimiento del plan, en tanto este no forma parte del alcance obligacional del contrato.
Por ello, resulta jurídicamente recomendable que la obligación de presentar el plan de inversión del anticipo se incorpore expresamente en el contrato y se establezca su carácter vinculante, precisando que el plan hará parte integral del mismo. De esta manera, ante un eventual incumplimiento de lo estipulado en dicho plan, se configuraría una infracción contractual susceptible de ser tramitada conforme al procedimiento previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, habilitando la imposición de medidas como la aplicación de multas, la declaratoria de incumplimiento, la efectividad de la cláusula penal pecuniaria y la ejecución de las garantías contractuales, todo ello como parte del régimen sancionatorio que busca salvaguardar los recursos públicos y los fines de la contratación estatal.
Adicionalmente, otra de las herramientas con las que cuenta la entidad estatal para el adecuado ejercicio de su deber de seguimiento y control sobre los recursos entregados a título de anticipo es la incorporación, en el clausulado contractual, de la obligación del contratista de constituir la garantía única de cumplimiento, incluyendo expresamente el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo. A diferencia del plan de inversión, esta medida no tiene un carácter preventivo, sino correctivo y su exigencia encuentra fundamento directo en disposiciones legales imperativas, por lo que no se trata de una estipulación facultativa o prescindible cuando se ha pactado el otorgamiento de un anticipo.
Texto del concepto
ANTICIPO – Regulación normativa
En materia de contratación pública, la figura del anticipo está prevista en dos (2) normas: el inciso primero del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011. En cuanto al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, se dispone la posibilidad de pactar anticipos en los contratos, pero sujeto a determinadas limitaciones. En efecto, la norma prescribe que “En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato”.
Por su parte, el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011 consagra una regla especial para el manejo del anticipo. Según esta disposición, cuando se pacte en contratos de obra, concesión o salud, que no sean de menor o mínima cuantía, o en todos aquellos que se realicen por licitación pública, el contratista tiene la obligación de constituir una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable. Lo anterior, para el manejo de los recursos desembolsados bajo el mencionado concepto, con el fin de garantizar que se destinen exclusivamente a la ejecución del contrato.
ANTICIPO – Definición jurisprudencial
[…] el Consejo de Estado ha precisado su naturaleza jurídica fijando parámetros para su aplicación. Dicha Corporación se ha referido al anticipo como “un recurso o suma correspondiente a un porcentaje del valor total del contrato, pactado como contraprestación, que la entidad pública le entrega al contratista para que sea invertida específicamente en la ejecución del contrato y sea manejada generalmente en cuenta separada, con imposición de obligaciones relacionadas con legalización y amortización de la inversión, de suerte que el monto entregado como anticipo no ingresa al patrimonio del contratista sino cuando ha sido debidamente amortizado”.
[…]
[…] el anticipo es aquella suma de dinero entregada al contratista con la finalidad de apalancarlo financieramente para solventar los costos iniciales de la ejecución del contrato. Este dinero debe amortizarse de acuerdo al avance en la ejecución de la obra o del servicio. De esta forma, los recursos entregados a título de anticipo son del erario, razón por la que debe garantizarse su buen manejo y correcta inversión.
ANTICIPO – Autonomía de la voluntad – Derechos y obligaciones recíprocos
Como característica esencial del anticipo, derivada del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, el pacto proviene de la autonomía de la voluntad de las partes. De allí que se generen una serie de derechos y obligaciones recíprocos entre ellas. Por un lado, el contratante tiene la obligación de entregar el valor pactado como anticipo y el derecho a que los recursos sean empleados en la forma estipulada. Por otro lado, el contratista tiene derecho a recibir dicho anticipo y la obligación de destinarlo a la ejecución del contrato.
[…]
Las entidades estatales tienen la facultad de pactar la entrega de anticipos en los contratos que celebren. Para ello, deberán realizar el estudio correspondiente con el fin de determinar la conveniencia de otorgar recursos al contratista bajo esa denominación. De este modo, las entidades podrán determinar las condiciones de entrega, el monto –que no podrá ser superior al 50% del valor del contrato–, el plazo de amortización, las condiciones necesarias para su exigibilidad, así como todas las obligaciones para su correcta inversión.
HERRAMIENTAS DE CONTROL Y SEGUIMIENTO –Garantía Única de Cumplimiento
Del análisis realizado se desprende que los recursos entregados al contratista en calidad de anticipo son recursos públicos. Por tanto, corresponde a la entidad adoptar las medidas necesarias y razonables para asegurar la correcta inversión de los dineros entregados, las cuales deberán reflejarse en el contrato celebrado. En consecuencia, deberán constituir la garantía única de cumplimiento e incluir el amparo previsto en el artículo 2.2.1.2.3.1.7 del Decreto 1082 de 2015. Este amparo establece tres (3) circunstancias que deben ser objeto de cobertura: i) la no inversión del anticipo; ii) el uso indebido del anticipo; y iii) la apropiación indebida de los recursos recibidos en calidad de anticipo.
CONSTITUCIÓN DE FIDUCIA O PATRIMONIO AUTÓNOMO IRREVOCABLE – Artículo 91 ley 1474 de 2011
Adicionalmente, conforme al citado artículo 91 de la Ley 1474 de 2011, existen algunos contratos respecto de los cuales la ley obliga al contratista de constituir una fiducia mercantil para el manejo de los recursos entregados a título de anticipo. Esta norma dispone que: “En los contratos de obra, concesión, salud, o los que se realicen por licitación pública, el contratista deberá constituir una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a título de anticipo, con el fin de garantizar que dichos recursos se apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato correspondiente, salvo que el contrato sea de menor o mínima cuantía. El costo de la comisión fiduciaria será cubierto directamente por el contratista”.
En concordancia, el artículo 2.2.1.1.2.4.1 del Decreto 1082 de 2015 prescribe que, en los casos previstos en la ley, el contratista debe suscribir un contrato de fiducia mercantil para crear un patrimonio autónomo, con una sociedad fiduciaria autorizada para ese fin por la Superintendencia Financiera de Colombia, a la cual la Entidad Estatal debe entregar el valor del anticipo. Los recursos del patrimonio y sus rendimientos son autónomos, además de que se manejan de acuerdo con el contrato de fiducia mercantil. Adicionalmente, la norma señala que en el pliego de condiciones la entidad debe establecer los términos y condiciones de la administración del anticipo a través del patrimonio autónomo.
Lo anterior surge como una medida para fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública, en atención a la problemática identificada sobre el incumplimiento de los contratistas de destinar los anticipos en la ejecución del contrato. De esta manera, mediante estas disposiciones se busca realizar un seguimiento a la entrega de recursos que se otorgan en calidad de anticipo, a través de la constitución de una fiducia irrevocable. Esto con la finalidad de garantizar la adecuada inversión y administración de los recursos, así como su reintegro a la entidad estatal.
El artículo 91 de la Ley 1474 de 2011 determina el ámbito de aplicación, al enumerar los casos en los cuales es deber del contratista constituir un patrimonio autónomo o una fiducia para administrar los recursos del anticipo. Para tales efectos, se establecen los siguientes contratos: i) obra, ii) concesión, iii) salud y iv) los contratos derivados de un proceso de licitación pública. En ese orden, aunque la norma menciona la modalidad de selección como un criterio principal que determine su ámbito de aplicación, la expresión “o los que se realicen por licitación pública”, indica que, además de los objetos mencionados, también para estos contratos aplica el supuesto de hecho.
En tal sentido, respecto a los contratos de obra, concesión y salud, así como en relación con los contratos derivados de licitación pública cualquiera que sea su tipología contractual, el contratista deberá obligatoriamente constituir una fiducia mercantil para el manejo de los recursos que se entreguen en calidad de anticipo. Se aclara que la constitución del patrimonio autónomo para el manejo del anticipo no releva a la entidad estatal de exigir la garantía de buen manejo y correcta inversión.
Es importante precisar que el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011 excluye de su ámbito de aplicación a los contratos de obra, concesión y salud, siempre que estos sean adelantados mediante las modalidades de selección abreviada de menor cuantía y mínima cuantía. Sin embargo, cuando hay entrega de anticipo en estas modalidades de selección, la entidad estatal tiene la obligación de adoptar las medidas necesarias y razonables para asegurar el buen manejo y la correcta inversión del anticipo, entre las que se encuentra la constitución de una garantía como se explicó ut supra.
PAGO ANTICIPADO - Definición
Por su parte, la institución jurídica del pago anticipado se concibe como la retribución parcial que el contratista recibe en los contratos estatales. Al respecto, la doctrina expresa: “El pago anticipado sí hace parte del precio y su entrega comporta la extinción parcial de la obligación de remuneración a cargo de la entidad solo que de manera adelantada a la realización del contrato o como primer contado”. En esta línea, el pago anticipado se entiende como una forma en que la Entidad entrega en forma anticipada un pago parcial, es decir, sale de la esfera de la entidad y entra al patrimonio del contratista, sin que tenga una destinación diferente a la que este lo use, en el marco de su libertad y autonomía.
PLAN DE INVERSIÓN – Anticipo
En atención a la relevancia jurídica que reviste el anticipo por tratarse de recursos públicos, la entidad contratante está en la obligación de ejercer un control permanente sobre su destinación y ejecución. En ese sentido, le corresponde acudir a los mecanismos previstos en la ley o en el clausulado contractual para garantizar su adecuada administración y exigir que su utilización se ajuste a los fines contractuales establecidos.
A propósito, una de las herramientas con las que cuenta la entidad contratante para ejercer control sobre el uso del anticipo es la inclusión, dentro de las estipulaciones contractuales, de la obligación a cargo del contratista de presentar planes de inversión de los recursos entregados. Esta medida preventiva permite a la entidad realizar un seguimiento más riguroso del destino y ejecución del anticipo, y facilita la adopción de acciones correctivas cuando se evidencien desviaciones respecto de lo previsto en dicho plan.
Ahora bien, la exigencia del plan de inversión del anticipo no constituye una obligación legal expresa, sino que su solicitud suele ser promovida por la supervisión o interventoría del contrato como una medida de control adicional contenida en el contrato. No obstante, cuando dicha exigencia no ha sido incorporada de manera expresa en el clausulado contractual, se considera que la entidad estaría limitada frente a la posibilidad de adelantar una eventual declaratoria de incumplimiento o de imponer medidas sancionatorias derivadas del incumplimiento del plan, en tanto este no forma parte del alcance obligacional del contrato.
Por ello, resulta jurídicamente recomendable que la obligación de presentar el plan de inversión del anticipo se incorpore expresamente en el contrato y se establezca su carácter vinculante, precisando que el plan hará parte integral del mismo. De esta manera, ante un eventual incumplimiento de lo estipulado en dicho plan, se configuraría una infracción contractual susceptible de ser tramitada conforme al procedimiento previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, habilitando la imposición de medidas como la aplicación de multas, la declaratoria de incumplimiento, la efectividad de la cláusula penal pecuniaria y la ejecución de las garantías contractuales, todo ello como parte del régimen sancionatorio que busca salvaguardar los recursos públicos y los fines de la contratación estatal.
Adicionalmente, otra de las herramientas con las que cuenta la entidad estatal para el adecuado ejercicio de su deber de seguimiento y control sobre los recursos entregados a título de anticipo es la incorporación, en el clausulado contractual, de la obligación del contratista de constituir la garantía única de cumplimiento, incluyendo expresamente el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo. A diferencia del plan de inversión, esta medida no tiene un carácter preventivo, sino correctivo y su exigencia encuentra fundamento directo en disposiciones legales imperativas, por lo que no se trata de una estipulación facultativa o prescindible cuando se ha pactado el otorgamiento de un anticipo.
Bogotá, D.C., 16 de diciembre de 2025
Señora
Jenny Vanessa Aguilar Palacios
jennyvanessaguilarpalacios@gmail.com
Quibdó – Chocó
Concepto C-1634 de 2025 | |
Temas: | ANTICIPO – Regulación normativa / ANTICIPO – Definición jurisprudencial / ANTICIPO – Autonomía de la voluntad – Derechos y obligaciones recíprocos / HERRAMIENTAS DE CONTROL Y SEGUIMIENTO –Garantía Única de Cumplimiento / CONSTITUCIÓN DE FIDUCIA O PATRIMONIO AUTÓNOMO IRREVOCABLE – Artículo 91 ley 1474 de 2011 /PAGO ANTICIPADO - Definición / PLAN DE INVERSIÓN – Anticipo |
Radicación: | Respuesta a consulta con radicado 1_2025_11_05_012474 |
Estimada señora Jenny Vanessa:
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente –, en ejercicio de las competencias otorgadas por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad y, de conformidad con las modalidades del derecho de petición contempladas en la Ley 1755 de 2015 y en la resolución N° 469 del 2025 expedida por esta Agencia, responde su solicitud de consulta de fecha 5 de noviembre de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:
PETICIÓN REALIZADA
“(…) En los contratos de interventoría, una vez pactado (sic) la forma de pago, ya sea anticipo o (sic) anticipada (sic), se le puede exigir al contratista un plan de manejo y correcta inversión de este? (…)”.
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de garantizar el derecho fundamental de petición, se resolverá su petición dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción del caso particular y concreto señalado en su petición, pero señalando algunas consideraciones sobre las normas generales relacionadas a los problemas jurídicos de su consulta.
- Problema planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Cuál es el alcance de los conceptos de anticipo y del pago anticipado?; ii) Al pactarse anticipo en un contrato de interventoría ¿se le puede exigir al contratista interventor un plan de manejo e inversión del anticipo?
2. Respuesta:
i) El anticipo es aquella suma de dinero entregada al contratista con la finalidad de apalancarlo financieramente para solventar los costos iniciales de la ejecución del contrato. Este dinero debe amortizarse de acuerdo al avance en la ejecución de la obra o del servicio. De esta forma, los recursos entregados a título de anticipo son del erario, razón por la que debe garantizarse su buen manejo y correcta inversión. Según lo establecido en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, las entidades podrán pactar el anticipo y determinar las condiciones de entrega, el monto –que no podrá ser superior al cincuenta por ciento (50%) del valor del contrato–, el plazo de amortización, las condiciones necesarias para su exigibilidad, así como todas las obligaciones para su correcta inversión. Adicionalmente, el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 no restringe el tipo de contratos estatales en los cuales es posible el ejercicio de esta facultad. Es decir, no limita la posibilidad de pactar anticipo dependiendo de la tipología contractual o la modalidad de selección del contratista. De hecho, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública dispone como única limitación el valor máximo que puede desembolsar la entidad para pactar el anticipo. Por otro lado, teniendo en cuenta que el anticipo son recursos públicos, la entidad deberá adoptar las medidas necesarias y razonables para para asegurar la correcta inversión de los dineros entregados, las cuales deberán reflejarse en el contrato celebrado. En consecuencia, deberán constituir la garantía única de cumplimiento e incluir el amparo previsto en el artículo 2.2.1.2.3.1.7 del Decreto 1082 de 2015. Este amparo establece tres (3) circunstancias que deben ser objeto de cobertura: i) la no inversión del anticipo; ii) el uso indebido del anticipo; y iii) la apropiación indebida de los recursos recibidos en calidad de anticipo. Además, conforme al citado artículo 91 de la Ley 1474 de 2011, existen algunos contratos respecto de los cuales la ley obliga al contratista de constituir una fiducia mercantil para el manejo de los recursos entregados a título de anticipo. Por su parte, la institución jurídica del pago anticipado se concibe como una forma en que la Entidad entrega en forma anticipada un pago parcial, es decir, sale de la esfera de la entidad y entra al patrimonio del contratista, sin que tenga una destinación diferente a la que este lo use, en el marco de su libertad y autonomía. ii) En atención a la relevancia jurídica que reviste el anticipo por tratarse de recursos públicos una de las herramientas con las que cuenta la entidad contratante para ejercer control sobre el uso del anticipo es la inclusión, dentro de las estipulaciones contractuales, de la obligación a cargo del contratista de presentar planes de inversión de los recursos entregados. Por ello, resulta jurídicamente recomendable que la obligación de presentar el plan de inversión del anticipo se incorpore expresamente en el contrato y se establezca su carácter vinculante, precisando que el plan hará parte integral del mismo. De esta manera, ante un eventual incumplimiento de lo estipulado en dicho plan, se configuraría una infracción contractual susceptible de ser tramitada conforme al procedimiento previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, habilitando la imposición de medidas como la aplicación de multas, la declaratoria de incumplimiento, la efectividad de la cláusula penal pecuniaria y la ejecución de las garantías contractuales. Adicionalmente, otra de las herramientas con las que cuenta la entidad estatal para el adecuado ejercicio de su deber de seguimiento y control sobre los recursos entregados a título de anticipo es la incorporación, en el clausulado contractual, de la obligación del contratista de constituir la garantía única de cumplimiento, incluyendo expresamente el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo. |
3. Razones de la respuesta:
Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
i) En materia de contratación pública, la figura del anticipo está prevista en dos (2) normas: el inciso primero del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011. En cuanto al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, se dispone la posibilidad de pactar anticipos en los contratos, pero sujeto a determinadas limitaciones. En efecto, la norma prescribe que “En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato”.
Por su parte, el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011 consagra una regla especial para el manejo del anticipo. Según esta disposición, cuando se pacte en contratos de obra, concesión o salud, que no sean de menor o mínima cuantía, o en todos aquellos que se realicen por licitación pública, el contratista tiene la obligación de constituir una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable. Lo anterior, para el manejo de los recursos desembolsados bajo el mencionado concepto, con el fin de garantizar que se destinen exclusivamente a la ejecución del contrato.
Aunque las normas citadas no definen el anticipo, el Consejo de Estado ha precisado su naturaleza jurídica fijando parámetros para su aplicación[1]. Dicha Corporación se ha referido al anticipo como “un recurso o suma correspondiente a un porcentaje del valor total del contrato, pactado como contraprestación, que la entidad pública le entrega al contratista para que sea invertida específicamente en la ejecución del contrato y sea manejada generalmente en cuenta separada, con imposición de obligaciones relacionadas con legalización y amortización de la inversión, de suerte que el monto entregado como anticipo no ingresa al patrimonio del contratista sino cuando ha sido debidamente amortizado”[2].
Sobre la calidad de recurso público del anticipo, la jurisprudencia ha reiterado que “dicho dinero no hace parte del patrimonio del contratista y le pertenece a la entidad contratante hasta tanto se amortice. De allí se deduce que la función del anticipo en el contrato es, de entrada, financiar las prestaciones del contratista, y hace razonable el amparo del buen manejo y correcta inversión de estos recursos dentro de la garantía única de cumplimiento”[3]. Igualmente, explica que el anticipo, al facilitar al contratista la financiación de los bienes y servicios que se le han encargado, es un factor determinante para impulsar la ejecución del contrato[4]. Este también es el entendimiento de la doctrina, que ha considerado el anticipo como un dinero entregado al contratista que debe cancelarse mediante descuentos parciales, siendo una práctica común que permite impulsar la ejecución del contrato[5].
Así, de acuerdo con las consideraciones de la jurisprudencia y la doctrina, el anticipo es aquella suma de dinero entregada al contratista con la finalidad de apalancarlo financieramente para solventar los costos iniciales de la ejecución del contrato. Este dinero debe amortizarse de acuerdo al avance en la ejecución de la obra o del servicio. De esta forma, los recursos entregados a título de anticipo son del erario, razón por la que debe garantizarse su buen manejo y correcta inversión.
Como característica esencial del anticipo, derivada del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, el pacto proviene de la autonomía de la voluntad de las partes. De allí que se generen una serie de derechos y obligaciones recíprocos entre ellas. Por un lado, el contratante tiene la obligación de entregar el valor pactado como anticipo y el derecho a que los recursos sean empleados en la forma estipulada. Por otro lado, el contratista tiene derecho a recibir dicho anticipo y la obligación de destinarlo a la ejecución del contrato. De esta manera, el Consejo de Estado explica lo siguiente:
“(…) En una primera instancia es obligación del contratante y derecho del contratista, de entregar y recibir - previa constitución de la garantía -, respectivamente, una suma determinada de dinero, con cargo a los recursos del contrato, con el objeto financiar al contratista en las prestaciones a su cargo (adquisición de bienes, servicios, obras etc). En segunda instancia el anticipo, en su resultado, constituye una obligación del contratista y un derecho del contratante, en los siguientes aspectos: -De inversión en los objetos determinados en el contrato y de pago por amortización, por parte del contratista. -De recibir, por amortización, y/o hacer efectiva la garantía de anticipo, o de cumplimiento, según el Estatuto de Contratación vigente, por parte del contratante, por hechos del contratista que impliquen mal manejo o incorrecta inversión de los dineros de propiedad pública. Las partes contratantes, acuerdan además en el contrato, las condiciones de efectividad, la proporción con el valor del contrato, la oportunidad en que debe entregarse, la vigilancia Estatal sobre las sumas y las amortizaciones”[6].
Las entidades estatales tienen la facultad de pactar la entrega de anticipos en los contratos que celebren. Para ello, deberán realizar el estudio correspondiente con el fin de determinar la conveniencia de otorgar recursos al contratista bajo esa denominación. De este modo, las entidades podrán determinar las condiciones de entrega, el monto –que no podrá ser superior al 50% del valor del contrato–, el plazo de amortización, las condiciones necesarias para su exigibilidad, así como todas las obligaciones para su correcta inversión.
Adicionalmente, el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 no restringe el tipo de contratos estatales en los cuales es posible el ejercicio de esta facultad. Es decir, no limita la posibilidad de pactar anticipo dependiendo de la tipología contractual o la modalidad de selección del contratista. De hecho, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública dispone como única limitación el valor máximo que puede desembolsar la entidad para pactar el anticipo.
La entidad y el contratista podrán disponer, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, las condiciones que consideren convenientes de acuerdo con las normas civiles, siempre que no contraríen los parámetros normativos y los principios de la actividad contractual. No obstante, se reitera la importancia de analizar y justificar en cada caso la pertinencia y conveniencia de entregar al contratista recursos en calidad de anticipo.
Del análisis realizado se desprende que los recursos entregados al contratista en calidad de anticipo son recursos públicos. Por tanto, corresponde a la entidad adoptar las medidas necesarias y razonables para asegurar la correcta inversión de los dineros entregados, las cuales deberán reflejarse en el contrato celebrado. En consecuencia, deberán constituir la garantía única de cumplimiento e incluir el amparo previsto en el artículo 2.2.1.2.3.1.7 del Decreto 1082 de 2015. Este amparo establece tres (3) circunstancias que deben ser objeto de cobertura: i) la no inversión del anticipo; ii) el uso indebido del anticipo; y iii) la apropiación indebida de los recursos recibidos en calidad de anticipo.
Adicionalmente, conforme al citado artículo 91 de la Ley 1474 de 2011, existen algunos contratos respecto de los cuales la ley obliga al contratista de constituir una fiducia mercantil para el manejo de los recursos entregados a título de anticipo. Esta norma dispone que: “En los contratos de obra, concesión, salud, o los que se realicen por licitación pública, el contratista deberá constituir una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a título de anticipo, con el fin de garantizar que dichos recursos se apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato correspondiente, salvo que el contrato sea de menor o mínima cuantía. El costo de la comisión fiduciaria será cubierto directamente por el contratista” (Énfasis fuera de texto).
En concordancia, el artículo 2.2.1.1.2.4.1 del Decreto 1082 de 2015 prescribe que, en los casos previstos en la ley, el contratista debe suscribir un contrato de fiducia mercantil para crear un patrimonio autónomo, con una sociedad fiduciaria autorizada para ese fin por la Superintendencia Financiera de Colombia, a la cual la Entidad Estatal debe entregar el valor del anticipo. Los recursos del patrimonio y sus rendimientos son autónomos, además de que se manejan de acuerdo con el contrato de fiducia mercantil. Adicionalmente, la norma señala que en el pliego de condiciones la entidad debe establecer los términos y condiciones de la administración del anticipo a través del patrimonio autónomo[7].
Lo anterior surge como una medida para fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública, en atención a la problemática identificada sobre el incumplimiento de los contratistas de destinar los anticipos en la ejecución del contrato[8]. De esta manera, mediante estas disposiciones se busca realizar un seguimiento a la entrega de recursos que se otorgan en calidad de anticipo, a través de la constitución de una fiducia irrevocable. Esto con la finalidad de garantizar la adecuada inversión y administración de los recursos, así como su reintegro a la entidad estatal.
Sobre el particular, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expidió la “Guía para el manejo de anticipos mediante contrato de fiducia irrevocable”[9]. En esta se explica que “(…) el patrimonio autónomo para manejo de anticipos tiene como finalidad: (i) la correcta y adecuada inversión y administración del anticipo y, (ii) el reintegro de los recursos del anticipo a la Entidad Estatal cuando declara la caducidad, incumplimiento o terminación del contrato estatal o cuando se presenta la nulidad del contrato estatal”. Además, indica que, en los contratos de obra, concesión, salud y los que se realicen por licitación pública, siempre que no sean de menor o mínima cuantía, el contratista debe constituir un contrato de fiducia mercantil irrevocable para el manejo de los recursos que recibe a título de anticipo. Igualmente, expone las condiciones para administrar los recursos del patrimonio autónomo, las obligaciones principales de la fiduciaria, el manejo de los excedentes, entre otros.
Es evidente entonces que para ciertos tipos de contratos la ley ha impuesto la obligación al contratista de constituir una fiducia o patrimonio autónomo irrevocable. Esta obligación tiene el propósito de asegurar el buen manejo de los recursos que se entreguen a título de anticipo, así como garantizar que estos sean destinados única y exclusivamente para solventar los costos iniciales de la ejecución, de acuerdo con las condiciones pactadas.
El artículo 91 de la Ley 1474 de 2011 determina el ámbito de aplicación, al enumerar los casos en los cuales es deber del contratista constituir un patrimonio autónomo o una fiducia para administrar los recursos del anticipo. Para tales efectos, se establecen los siguientes contratos: i) obra, ii) concesión, iii) salud y iv) los contratos derivados de un proceso de licitación pública. En ese orden, aunque la norma menciona la modalidad de selección como un criterio principal que determine su ámbito de aplicación, la expresión “o los que se realicen por licitación pública”, indica que, además de los objetos mencionados, también para estos contratos aplica el supuesto de hecho.
En tal sentido, respecto a los contratos de obra, concesión y salud, así como en relación con los contratos derivados de licitación pública cualquiera que sea su tipología contractual, el contratista deberá obligatoriamente constituir una fiducia mercantil para el manejo de los recursos que se entreguen en calidad de anticipo. Se aclara que la constitución del patrimonio autónomo para el manejo del anticipo no releva a la entidad estatal de exigir la garantía de buen manejo y correcta inversión.
Es importante precisar que el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011 excluye de su ámbito de aplicación a los contratos de obra, concesión y salud, siempre que estos sean adelantados mediante las modalidades de selección abreviada de menor cuantía y mínima cuantía. Sin embargo, cuando hay entrega de anticipo en estas modalidades de selección, la entidad estatal tiene la obligación de adoptar las medidas necesarias y razonables para asegurar el buen manejo y la correcta inversión del anticipo, entre las que se encuentra la constitución de una garantía como se explicó ut supra.
Por su parte, la institución jurídica del pago anticipado se concibe como la retribución parcial que el contratista recibe en los contratos estatales. Al respecto, la doctrina expresa: “El pago anticipado sí hace parte del precio y su entrega comporta la extinción parcial de la obligación de remuneración a cargo de la entidad solo que de manera adelantada a la realización del contrato o como primer contado”[10]. En esta línea, el pago anticipado se entiende como una forma en que la Entidad entrega en forma anticipada un pago parcial, es decir, sale de la esfera de la entidad y entra al patrimonio del contratista, sin que tenga una destinación diferente a la que este lo use, en el marco de su libertad y autonomía.
ii) En atención a la relevancia jurídica que reviste el anticipo por tratarse de recursos públicos, la entidad contratante está en la obligación de ejercer un control permanente sobre su destinación y ejecución. En ese sentido, le corresponde acudir a los mecanismos previstos en la ley o en el clausulado contractual para garantizar su adecuada administración y exigir que su utilización se ajuste a los fines contractuales establecidos.
A propósito, una de las herramientas con las que cuenta la entidad contratante para ejercer control sobre el uso del anticipo es la inclusión, dentro de las estipulaciones contractuales, de la obligación a cargo del contratista de presentar planes de inversión de los recursos entregados. Esta medida preventiva permite a la entidad realizar un seguimiento más riguroso del destino y ejecución del anticipo, y facilita la adopción de acciones correctivas cuando se evidencien desviaciones respecto de lo previsto en dicho plan.
Ahora bien, la exigencia del plan de inversión del anticipo no constituye una obligación legal expresa, sino que su solicitud suele ser promovida por la supervisión o interventoría del contrato como una medida de control adicional contenida en el contrato. No obstante, cuando dicha exigencia no ha sido incorporada de manera expresa en el clausulado contractual, se considera que la entidad estaría limitada frente a la posibilidad de adelantar una eventual declaratoria de incumplimiento o de imponer medidas sancionatorias derivadas del incumplimiento del plan, en tanto este no forma parte del alcance obligacional del contrato.
Por ello, resulta jurídicamente recomendable que la obligación de presentar el plan de inversión del anticipo se incorpore expresamente en el contrato y se establezca su carácter vinculante, precisando que el plan hará parte integral del mismo. De esta manera, ante un eventual incumplimiento de lo estipulado en dicho plan, se configuraría una infracción contractual susceptible de ser tramitada conforme al procedimiento previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, habilitando la imposición de medidas como la aplicación de multas, la declaratoria de incumplimiento, la efectividad de la cláusula penal pecuniaria y la ejecución de las garantías contractuales, todo ello como parte del régimen sancionatorio que busca salvaguardar los recursos públicos y los fines de la contratación estatal.
Adicionalmente, otra de las herramientas con las que cuenta la entidad estatal para el adecuado ejercicio de su deber de seguimiento y control sobre los recursos entregados a título de anticipo es la incorporación, en el clausulado contractual, de la obligación del contratista de constituir la garantía única de cumplimiento, incluyendo expresamente el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo. A diferencia del plan de inversión, esta medida no tiene un carácter preventivo, sino correctivo y su exigencia encuentra fundamento directo en disposiciones legales imperativas, por lo que no se trata de una estipulación facultativa o prescindible cuando se ha pactado el otorgamiento de un anticipo.
En efecto, el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 establece el deber de los contratistas de constituir garantías que respalden el cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas, así como la obligación correlativa de las entidades contratantes de exigirlas. En ese sentido, cuando en el contrato se pacta el desembolso de un anticipo, resulta jurídicamente obligatorio que la garantía única de cumplimiento incluya el correspondiente amparo, como mecanismo de protección de los recursos públicos frente a posibles incumplimientos en el uso y destinación de dichos fondos.
Del análisis realizado se desprende que los recursos entregados al contratista en calidad de anticipo son recursos públicos. Por tanto, corresponde a la entidad adoptar las medidas necesarias y razonables para asegurar la correcta inversión de los dineros entregados, las cuales deberán reflejarse en el contrato celebrado. En consecuencia, deberán constituir la garantía única de cumplimiento e incluir el amparo previsto en el artículo 2.2.1.2.3.1.7 del Decreto 1082 de 2015. Este amparo establece tres circunstancias que deben ser objeto de cobertura: i) la no inversión del anticipo; ii) el uso indebido del anticipo; y iii) la apropiación indebida de los recursos recibidos en calidad de anticipo[11].
Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la gestión contractual de las entidades públicas debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.
Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.
4. Referencias normativas y jurisprudenciales:
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5. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
Sobre el ámbito de aplicación del anticipo y el pago anticipado, su noción y características, esta Subdirección se pronunció en los conceptos C-485 del 26 de mayo de 2025, C-503 del 3 de junio de 2025, C-557 del 17 de junio de 2025, C-726 del 18 de julio de 2025, C-766 del 24 de julio de 2025, C-814 del 25 de julio de 2025, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.
Por último, aprovechamos la oportunidad de manifestar la entera disposición de la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– para atender las peticiones o solicitudes, así como para brindar el apoyo que se requiera en el marco de nuestras funciones a través de nuestros diferentes canales de atención:
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Cordialmente,
Elaboró: | Esperanza Contreras P Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Diana Lucía Saavedra Castañeda Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
“Ver, entre otros: Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 8 de agosto de 2001. Rad. AC-10966 - AC-11274; y Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera. Providencias del 13 de septiembre de 1999. Rad. 10607; del 13 de julio de 2000. Rad. 12513; del 10 de noviembre de 2000. Rad. 18709; del 22 de junio de 2001. Rad. 12136; del 11 de diciembre de 2003. Rad. 25000-23-26-000-1993-08696-01(13348); del 19 de agosto de 2004. Rad. 25000-23-26-000-1994-00114-01(14111)”. Citado en CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 16 de mayo de 2019. Rad. (40102). C.P: María Adriana Marín [cita No. 35]. ↑
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 16 de mayo de 2019. Rad. (40102). C.P: María Adriana Marín. ↑
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección C. Sentencia del 2 de octubre del 2020. Rad. 63644. CP. Jaime Enrique Rodríguez Nava. ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 22 de junio de 2001. Exp. 13436, C.P: Ricardo Hoyos Duque. ↑
“Se trata de un dinero entregado a título de crédito a favor de la entidad contratante, el cual debe ser debidamente cancelado a través de los descuentos hechos a los valores cobrados por el contratista, de modo que por medio de dicho mecanismos el dinero entregado como anticipo se convierta en parte del pago como contraprestación a la ejecución de las actividades propias del objeto pactado en virtud del contrato, siendo una práctica usual que permite impulsar la ejecución del contrato con la agilidad que requiere la administración para concluir la ejecución del objeto contratado, en aras de dar cumplimiento al mandato de una continua y eficiente prestación del servicio público a su cargo” (EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. Forma y contenido del contrato estatal. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2013, p. 165-166). De igual manera, se ha expuesto que “Son recursos que deberán amortizarse en proporción a la ejecución del contrato pues se trata de una especie muy particular de préstamo. Lo anterior tiene consecuencias muy importantes, porque se trata de recursos públicos administrados por un particular (contratista), y en esa medida cualquier desviación de estos recursos a fines distintos a los contemplados dentro del contrato podrá propiciar las correspondientes acciones de carácter penal” (MATALLANA CAMACHO, Ernesto. Manual de Contratación de la Administración Pública. Reforma de la Ley 80 de 1993. Cuarta edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2015. p. 921 y ss). ↑
Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia del 8 de agosto de 2001. Exp. AC-10966 - AC-11274. Consejero Ponente: Reinaldo Chavarro Buriticá. ↑
“Artículo 2.2.1.1.2.4.1. Patrimonio autónomo para el manejo de anticipos. En los casos previstos en la ley, el contratista debe suscribir un contrato de fiducia mercantil para crear un patrimonio autónomo, con una sociedad fiduciaria autorizada para ese fin por la Superintendencia Financiera de Colombia, a la cual la Entidad Estatal debe entregar el valor del anticipo.
Los recursos entregados por la Entidad Estatal a título de anticipo dejan de ser parte del patrimonio de esta para conformar el patrimonio autónomo. En consecuencia, los recursos del patrimonio autónomo y sus rendimientos son autónomos y son manejados de acuerdo con el contrato de fiducia mercantil.
En los pliegos de condiciones, la Entidad Estatal debe establecer los términos y condiciones de la administración del anticipo a través del patrimonio autónomo.
En este caso, la sociedad fiduciaria debe pagar a los proveedores, con base en las instrucciones que reciba del contratista, las cuales deben haber sido autorizadas por el Supervisor o el Interventor, siempre y cuando tales pagos correspondan a los rubros previstos en el plan de utilización o de inversión del anticipo”. ↑
Sobre el particular, se puede consultar la exposición de motivos de la Ley 1474 de 2011, Gaceta 607 del 2010, disponible en: http://svrpubindc.imprenta.gov.co/senado/index.xhtml;jsessionid=b3ba7213a248bacd37376ffcedca ↑
La Guía para el manejo de anticipos mediante contrato de fiducia irrevocable puede ser consultada en: https://www.colombiacompra.gov.co/wp-content/uploads/2024/08/2017-Guia-para-el-manejo-de-anticipos-mediante-contrato-de-fiducia-mercantil-irrevocable-G-MACFMI-01.pdf. ↑
DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Bogotá: Legis, 2016. p. 600. ↑
ARTÍCULO 2.2.1.2.3.1.7. Garantía de cumplimiento. La garantía de cumplimiento del contrato debe cubrir:
1. Buen manejo y correcta inversión del anticipo. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la Entidad Estatal con ocasión de: (i) la no inversión del anticipo; (ii) el uso indebido del anticipo; y (iii) la apropiación indebida de los recursos recibidos en calidad de anticipo.
2. Devolución del pago anticipado. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la Entidad Estatal por la no devolución total o parcial del dinero entregado al contratista a título de pago anticipado, cuando a ello hubiere lugar.
3. Cumplimiento del contrato. Este amparo cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios derivados de:
3.1. El incumplimiento total o parcial del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista;
3.2. El cumplimiento tardío o defectuoso del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista;
3.3. Los daños imputables al contratista por entregas parciales de la obra, cuando el contrato no prevé entregas parciales; y
3.4. El pago del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria.
4. Pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales. Este amparo debe cubrir a la Entidad Estatal de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de las obligaciones laborales del contratista derivadas de la contratación del personal utilizado en el territorio nacional para la ejecución del contrato amparado.
La Entidad Estatal no debe exigir una garantía para cubrir este Riesgo en los contratos que se ejecuten fuera del territorio nacional con personal contratado bajo un régimen jurídico distinto al colombiano.
5. Estabilidad y calidad de la obra. Este amparo cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios ocasionados por cualquier tipo de daño o deterioro, imputable al contratista, sufrido por la obra entregada a satisfacción.
6. Calidad del servicio. Este amparo cubre a la Entidad Estatal por los perjuicios derivados de la deficiente calidad del servicio prestado.
7. Calidad y correcto funcionamiento de los bienes. Este amparo debe cubrir la calidad y el correcto funcionamiento de los bienes que recibe la Entidad Estatal en cumplimiento de un contrato.
8. Los demás incumplimientos de obligaciones que la Entidad Estatal considere deben ser amparados de manera proporcional y acorde a la naturaleza del contrato”. ↑