ANTICIPO, HERRAMIENTAS DE CONTROL Y SEGUIMIENTO, CONSTITUCIÓN DE FIDUCIA O PATRIMONIO AUTÓNOMO IRREVOCABLE

Texto del concepto

ANTICIPO – Regulación normativa

En materia de contratación pública, la institución jurídica del anticipo está prevista en tres (3) preceptos normativos: i) el inciso primero del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 recientemente citado, ii) el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011 y iii) el artículo 2.2.1.1.2.4.1. del Decreto 1082 de 2015.

En cuanto al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP, como se indicó antes, se dispone la posibilidad de pactar anticipos en los contratos, pero sujeto a determinadas limitaciones. En efecto, la norma prescribe la posibilidad de pactar el pago anticipado y el anticipo, siempre que su monto no exceda del 50% del valor del negocio jurídico.

ANTICIPO – Definición jurisprudencial

En uno de sus pronunciamientos más recientes, el Consejo de Estado se refirió al anticipo como: “un recurso o suma correspondiente a un porcentaje del valor total del contrato, pactado como contraprestación, que la entidad pública le entrega al contratista para que sea invertida específicamente en la ejecución del contrato y sea manejada generalmente en cuenta separada, con imposición de obligaciones relacionadas con legalización y amortización de la inversión, de suerte que el monto entregado como anticipo no ingresa al patrimonio del contratista sino cuando ha sido debidamente amortizado”.

ANTICIPO – Autonomía de la voluntad – Derechos y obligaciones recíprocas

Como característica esencial del anticipo, derivada del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, es que el pacto proviene de la autonomía de la voluntad de las partes. De allí que se generen una serie de derechos y obligaciones recíprocos entre ellas, siempre que la entidad haga uso de la facultad de pactarlo. En otras palabras, solo en caso de que la entidad estatal decida pactar el anticipo como instrumento de financiación del contrato, por virtud del acuerdo, el contratante tiene la obligación de entregar el valor pactado como anticipo y el derecho a que los recursos sean empleados en la forma estipulada. Por otro lado, el contratista tiene derecho a recibir dicho anticipo y la obligación de destinarlo a la ejecución del contrato.

HERRAMIENTAS DE CONTROL Y SEGUIMIENTO – Plan de Inversión – Garantía Única de Cumplimiento

Con todo, en atención a la relevancia jurídica que reviste el anticipo por tratarse de recursos públicos, la entidad contratante está en la obligación de ejercer un control permanente sobre su destinación y ejecución. En ese sentido, le corresponde acudir a los mecanismos previstos en la ley o en el clausulado contractual para garantizar su adecuada administración y exigir que su utilización se ajuste a los fines contractuales establecidos.

A propósito, una de las herramientas con las que cuenta la entidad contratante para ejercer control sobre el uso del anticipo es la inclusión, dentro de las estipulaciones contractuales, de la obligación a cargo del contratista de presentar planes de inversión de los recursos entregados. Esta medida preventiva permite a la entidad realizar un seguimiento más riguroso del destino y ejecución del anticipo, y facilita la adopción de acciones correctivas cuando se evidencien desviaciones respecto de lo previsto en dicho plan.

Ahora bien, la exigencia del plan de inversión del anticipo no constituye una obligación legal expresa; en la práctica, sino que su solicitud suele ser promovida por la supervisión o interventoría del contrato como una medida de control adicional. No obstante, cuando dicha exigencia no ha sido incorporada de manera expresa en el clausulado contractual, la entidad se encuentra limitada frente a la posibilidad de adelantar una declaratoria de incumplimiento o de imponer medidas sancionatorias derivadas del incumplimiento del plan, en tanto este no forma parte del alcance obligacional del contrato.

Por ello, resulta jurídicamente recomendable que la obligación de presentar el plan de inversión del anticipo se incorpore expresamente en el contrato y se establezca su carácter vinculante, precisando que el plan hará parte integral del mismo. De esta manera, el incumplimiento de lo estipulado en dicho plan configuraría una infracción contractual susceptible de ser tramitada conforme al procedimiento previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, habilitando la imposición de medidas como la aplicación de multas, la declaratoria de incumplimiento, la efectividad de la cláusula penal pecuniaria y la ejecución de las garantías contractuales, todo ello como parte del régimen sancionatorio que busca salvaguardar los recursos públicos y los fines de la contratación estatal.

Adicionalmente, otra de las herramientas con las que cuenta la entidad estatal para el adecuado ejercicio de su deber de seguimiento y control sobre los recursos entregados a título de anticipo es la incorporación, en el clausulado contractual, de la obligación del contratista de constituir la garantía única de cumplimiento, incluyendo expresamente el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo. A diferencia del plan de inversión, esta medida no tiene un carácter preventivo, sino correctivo o paliativo, y su exigencia encuentra fundamento directo en disposiciones legales imperativas, por lo que no se trata de una estipulación facultativa o prescindible cuando se ha pactado el otorgamiento de un anticipo.

CONSTITUCIÓN DE FIDUCIA O PATRIMONIO AUTÓNOMO IRREVOCABLE – Artículo 91 ley 1474 de 2011.

El artículo 91 de la Ley 1474 de 2011 consagra una regla especial para el manejo del anticipo.

[…]

Según esta disposición, cuando se pacte en contratos de obra, concesión o salud, que no sean de menor o mínima cuantía, o en todos aquellos que se realicen por licitación pública, el contratista tiene la obligación de constituir una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable. Lo anterior, para el manejo de los recursos desembolsados bajo el mencionado concepto, con el fin de garantizar que se destinen exclusivamente a la ejecución del contrato.

CONSTITUCIÓN DE FIDUCIA O PATRIMONIO AUTÓNOMO IRREVOCABLE – ámbito de aplicación – Contratos aplicables

Por otro lado, frente a los contratos en los cuales resulta jurídicamente obligatorio la constitución de un contrato de fiducia o encargo fiduciario para la administración y giro de los recursos entregados, se advierte que el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011 regula los contratos respecto de los cuales el contratista deberá constituir una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable para el manejo del anticipo. Así, deberá aplicarse la disposición citada en los contratos de obra, concesión, salud, así como a todos los que se realicen por licitación pública. Esta norma excluye los contratos de obra, concesión y salud adelantados por selección abreviada de menor cuantía y mínima cuantía.

En este sentido, cuando la norma se refiere a “los que se realicen por licitación pública”, debe entenderse que se trata de todos los contratos que resulten de este procedimiento de selección, cualquiera que sea la tipología contractual. A manera de ejemplo, el contrato de suministro de bienes o servicios realizado por licitación pública y en el cual se pacte anticipo. En este caso, con fundamento en el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011, en concordancia con el artículo 2.2.1.1.2.4.1. del Decreto 1082 de 2015, el contratista deberá constituir una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable para el manejo de los recursos que recibe a este título.

[…]

En suma, los contratos de obra -es decir, aquellos en los cuales el objeto se trate del desarrollo de trabajos materiales sobre bienes inmuebles a su favor o a favor de cualquier otra entidad estatal, tipificados en numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993-; los contratos de concesión -tipificados en el artículo 32.4 de la Ley 80 de 1993-; en los “contratos de salud” –que, en términos generales, dicha mención se interpreta por Subdirección como una dimensión finalista y funcional, es decir, atendiendo al objeto y finalidad del contrato [la atención en salud] y no únicamente al tipo de entidad contratante. Por tanto, no se refiere a una modalidad contractual específica sino a aquellos contratos cuyo objeto principal sea garantizar la atención, el acceso y la prestación de servicios o tecnologías en salud, sin importar si son de prestación de servicios, suministro, consultoría, etc. Y; por último, los contratos derivados de procesos de selección adelantados mediante la modalidad de licitación pública, cualquiera que sea su tipología contractual. En todos estos casos, el contratista deberá obligatoriamente constituir una fiducia mercantil para el manejo de los recursos que se entreguen en calidad de anticipo. Se aclara que la constitución del patrimonio autónomo para el manejo del anticipo no releva a la entidad estatal de exigir la garantía de buen manejo y correcta inversión, de conformidad con el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011, en concordancia con el artículo 2.2.1.1.2.4.1. del Decreto 1082 de 2015.

Bogotá D.C., 24 de julio de 2025

Señor

Fernando José Gutiérrez Ibáñez

fernandog213@hotmail.com

Cesar, Valledupar

Estimado señor Gutiérrez Ibáñez:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 12 de junio de 2025, en la cual solicita lo siguiente:

“[…]

solicito amablemente un concepto sobre cuáles son los contratos o procesos contractuales en los cuales se pacta anticipo y es obligatorio la creación de una fiducia o encargo fiduciario para le giro de los recursos, por favor detalladamente casos en los cuales son obligatorios y cuales no”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero exponiendo algunas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico propuesto.

1. Problemas planteados:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿En qué tipos de contratos o procesos de contratación pública resulta jurídicamente obligatorio pactar anticipo y, en cuáles de estos es exigible la constitución de un contrato de fiducia o encargo fiduciario para la administración y giro de los recursos entregados?

1. Respuestas:

1. Razones de las respuestas:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i. Conforme las disposiciones que regulan el régimen de contratación pública, las Entidades Estatales están facultadas para pactar el pago anticipado o la entrega de anticipos como mecanismos de financiación para la adecuada ejecución de los contratos estatales. En efecto, el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, establece que: “En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato”. La citada disposición, además de contener la facultad expresa mencionada, establece un límite a su ejercicio, pues el pago anticipado o la entrega del anticipo no podrá superar el cincuenta por ciento (50%) del valor o precio del negocio jurídico celebrado por la entidad estatal.

Como se observa, el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 no definió el concepto de anticipo, y solo contempló la posibilidad de pactarlos. En ese contexto, ha sido la doctrina y la jurisprudencia las encargadas de desarrollarlo, como se pasa a estudiar en el presente concepto:

Por ejemplo, para el tratadista Rico Puerta, la figura de anticipo corresponde a la suma de dinero que la entidad estatal entrega al contratista con antelación a la iniciación de la ejecución del contrato, lo cual significa, que la entidad entrega del erario una suma destinada a la iniciación de la ejecución de la obra, bien o servicio, dinero público que se transfiere al contratista, para que sea destinada al cubrimiento de los costos en que este puede incurrir para iniciar la ejecución del objeto contractual^[1].

De manera similar lo señala Mauricio Fernando Rodríguez en su obra Los contratos estatales en Colombia, refiriéndose al anticipo, como la entrega que le hace la administración al contratista de unos dineros públicos que le pertenecen a la entidad y esa solo se desprende de ellos en calidad de préstamo para cubrir los costos iniciales del contrato con la consecuente obligación del contratista de amortizarlo a medida que avance el contrato^[2].

Por otro lado, el Consejo de Estado ha precisado la naturaleza jurídica del anticipo, fijando parámetros para su aplicación^[3] y ha señalado respecto a dicha figura lo siguiente:

“En la práctica contractual administrativa con fundamento en la ley, lo usual es que la entidad pública contratante le entregue al contratista un porcentaje del valor del contrato, a título de anticipo, el cual habrá de destinarse al cubrimiento de los costos iniciales en que debe incurrir el contratista para la iniciación de la ejecución del objeto contratado. De ahí que se sostenga que es la forma de facilitarle al contratista la financiación de los bienes, servicios u obras que se le han encargado con ocasión de la celebración del contrato. Se convierte así este pago en un factor económico determinante para impulsar la ejecución del contrato.”^[4] [Énfasis por fuera de texto legal]

En la misma línea, en uno de sus pronunciamientos más recientes, el Consejo de Estado se refirió al anticipo como:

“un recurso o suma correspondiente a un porcentaje del valor total del contrato, pactado como contraprestación, que la entidad pública le entrega al contratista para que sea invertida específicamente en la ejecución del contrato y sea manejada generalmente en cuenta separada, con imposición de obligaciones relacionadas con legalización y amortización de la inversión, de suerte que el monto entregado como anticipo no ingresa al patrimonio del contratista sino cuando ha sido debidamente amortizado”^[5].

Sobre la calidad del recurso público del anticipo, la jurisprudencia ha reiterado que “dicho dinero no hace parte del patrimonio del contratista y le pertenece a la entidad contratante hasta tanto se amortice. De allí se deduce que la función del anticipo en el contrato es, de entrada, financiar las prestaciones del contratista, y hace razonable el amparo del buen manejo y correcta inversión de estos recursos dentro de la garantía única de cumplimiento”^[6]. Igualmente, explica que el anticipo, al facilitar al contratista la financiación de los bienes y servicios que se le han encargado, es un factor determinante para impulsar la ejecución del contrato^[7]. Este también es el entendimiento de la doctrina, que ha considerado el anticipo como un dinero entregado al contratista que debe cancelarse mediante descuentos parciales, siendo una práctica común que permite impulsar la ejecución del contrato^[8]; a su vez ha sido entendido como una herramienta de apalancamiento financiero por parte del estado al contratista, para que este pueda hallar solvencia e iniciar las actividades estipuladas en desarrollo del objeto contractual^[9].

Así, de acuerdo con las consideraciones de la jurisprudencia y la doctrina, el anticipo es aquella suma de dinero entregada al contratista con la finalidad de apalancarlo financieramente para solventar los costos iniciales de la ejecución del contrato. Este dinero debe amortizarse de acuerdo con el avance en la ejecución. De esta forma, los recursos entregados a título de anticipo son del erario, razón por la que debe garantizarse su buen manejo y correcta inversión.

Como característica esencial del anticipo, derivada del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, es que el pacto proviene de la autonomía de la voluntad de las partes. De allí que se generen una serie de derechos y obligaciones recíprocos entre ellas, siempre que la entidad haga uso de la facultad de pactarlo. En otras palabras, solo en caso de que la entidad estatal decida pactar el anticipo como instrumento de financiación del contrato, por virtud del acuerdo, el contratante tiene la obligación de entregar el valor pactado como anticipo y el derecho a que los recursos sean empleados en la forma estipulada. Por otro lado, el contratista tiene derecho a recibir dicho anticipo y la obligación de destinarlo a la ejecución del contrato. De esta manera, el Consejo de Estado explica lo siguiente:

[…] En una primera instancia es obligación del contratante y derecho del contratista, de entregar y recibir - previa constitución de la garantía -, respectivamente, una suma determinada de dinero, con cargo a los recursos del contrato, con el objeto de financiar al contratista en las prestaciones a su cargo (adquisición de bienes, servicios, obras, etc.). En segunda instancia el anticipo, en su resultado, constituye una obligación del contratista y un derecho del contratante, en los siguientes aspectos: -De inversión en los objetos determinados en el contrato y de pago por amortización, por parte del contratista. -De recibir, por amortización, y/o hacer efectiva la garantía de anticipo, o de cumplimiento, según el Estatuto de Contratación vigente, por parte del contratante, por hechos del contratista que impliquen mal manejo o incorrecta inversión de los dineros de propiedad pública. Las partes contratantes, acuerdan además en el contrato, las condiciones de efectividad, la proporción con el valor del contrato, la oportunidad en que debe entregarse, la vigilancia Estatal sobre las sumas y las amortizaciones^[10].

En línea con lo expuesto, se acude a lo referenciado por parte del Tratadista Dávila Vinueza que, al referirse a la cláusula accidental de anticipo, precisa que usualmente se emplea para la adquisición de maquinaria, congelación de precios de materiales, realización de labores necesarias y previas a la ejecución del contrato, dando una precisión respecto a la condición previa a las actividades que tenga a su cargo el contratista^[11].

De lo anterior, se precisa que las entidades estatales tienen la facultad de pactar la entrega de anticipos en los contratos que celebren. Para ello, deberán realizar el análisis correspondiente con el fin de determinar la conveniencia de otorgar recursos al contratista bajo esa denominación, teniendo en cuenta las características de la ejecución del contrato. De este modo, las entidades podrán determinar las condiciones de entrega, el monto –que no podrá ser superior al 50% del valor del contrato–en razón a la regla establecida en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, el plazo de amortización, las condiciones necesarias para su exigibilidad, así como todas las obligaciones para su correcta inversión.

Ahora bien, un aspecto importante que se destaca de dicha disposición consiste en que no restringe expresamente su aplicación a una clase específica de contrato. En ese sentido, la norma no limita dicha posibilidad a contratos de tracto sucesivo o de ejecución instantánea, ni a una determinada tipología contractual o modalidad de selección. No obstante, la decisión de pactar un anticipo debe estar debidamente justificada por la entidad contratante, con base en la necesidad identificada en los estudios previos y sustentada en documentos que permitan concluir razonablemente que los recursos anticipados facilitarán la financiación de la ejecución del contrato y garantizarán el cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del contratista, aun cuando el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública dispone como única limitación el valor máximo que puede desembolsar la entidad para pactar el anticipo.

Bajo ese prisma, la entidad y el contratista podrán disponer, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, las condiciones que consideren convenientes de acuerdo con las normas civiles, siempre que no contraríen los parámetros normativos y los principios de la actividad contractual. No obstante, se reitera la importancia de analizar y justificar en cada caso la pertinencia y conveniencia de entregar al contratista recursos en calidad de anticipo.

Con todo, en atención a la relevancia jurídica que reviste el anticipo por tratarse de recursos públicos, la entidad contratante está en la obligación de ejercer un control permanente sobre su destinación y ejecución. En ese sentido, le corresponde acudir a los mecanismos previstos en la ley o en el clausulado contractual para garantizar su adecuada administración y exigir que su utilización se ajuste a los fines contractuales establecidos.

A propósito, una de las herramientas con las que cuenta la entidad contratante para ejercer control sobre el uso del anticipo es la inclusión, dentro de las estipulaciones contractuales, de la obligación a cargo del contratista de presentar planes de inversión de los recursos entregados. Esta medida preventiva permite a la entidad realizar un seguimiento más riguroso del destino y ejecución del anticipo, y facilita la adopción de acciones correctivas cuando se evidencien desviaciones respecto de lo previsto en dicho plan.

Ahora bien, la exigencia del plan de inversión del anticipo no constituye una obligación legal expresa; en la práctica, sino que su solicitud suele ser promovida por la supervisión o interventoría del contrato como una medida de control adicional. No obstante, cuando dicha exigencia no ha sido incorporada de manera expresa en el clausulado contractual, se considera que la entidad estaría limitada frente a la posibilidad de adelantar una eventual declaratoria de incumplimiento o de imponer medidas sancionatorias derivadas del incumplimiento del plan, en tanto este no forma parte del alcance obligacional del contrato.

Por ello, resulta jurídicamente recomendable que la obligación de presentar el plan de inversión del anticipo se incorpore expresamente en el contrato y se establezca su carácter vinculante, precisando que el plan hará parte integral del mismo. De esta manera, ante un eventual incumplimiento de lo estipulado en dicho plan, se configuraría una infracción contractual susceptible de ser tramitada conforme al procedimiento previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, habilitando la imposición de medidas como la aplicación de multas, la declaratoria de incumplimiento, la efectividad de la cláusula penal pecuniaria y la ejecución de las garantías contractuales, todo ello como parte del régimen sancionatorio que busca salvaguardar los recursos públicos y los fines de la contratación estatal.

Adicionalmente, otra de las herramientas con las que cuenta la entidad estatal para el adecuado ejercicio de su deber de seguimiento y control sobre los recursos entregados a título de anticipo es la incorporación, en el clausulado contractual, de la obligación del contratista de constituir la garantía única de cumplimiento, incluyendo expresamente el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo. A diferencia del plan de inversión, esta medida no tiene un carácter preventivo, sino correctivo o paliativo, y su exigencia encuentra fundamento directo en disposiciones legales imperativas, por lo que no se trata de una estipulación facultativa o prescindible cuando se ha pactado el otorgamiento de un anticipo.

En efecto, el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 establece el deber de los contratistas de constituir garantías que respalden el cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas, así como la obligación correlativa de las entidades contratantes de exigirlas. En ese sentido, cuando en el contrato se pacta el desembolso de un anticipo, resulta jurídicamente obligatorio que la garantía única de cumplimiento incluya el correspondiente amparo, como mecanismo de protección de los recursos públicos frente a posibles incumplimientos en el uso y destinación de dichos fondos.

Del análisis realizado se desprende que los recursos entregados al contratista en calidad de anticipo son recursos públicos. Por tanto, corresponde a la entidad adoptar las medidas necesarias y razonables para asegurar la correcta inversión de los dineros entregados, las cuales deberán reflejarse en el contrato celebrado. En consecuencia, deberán constituir la garantía única de cumplimiento e incluir el amparo previsto en el artículo 2.2.1.2.3.1.7 del Decreto 1082 de 2015. Este amparo establece tres circunstancias que deben ser objeto de cobertura: i) la no inversión del anticipo; ii) el uso indebido del anticipo; y iii) la apropiación indebida de los recursos recibidos en calidad de anticipo^[12].

Sin embargo, al analizar la redacción de su consulta, es posible advertir que la inquietud formulada se refiere, en esencia, a determinar en qué contratos —en los que se pacta un anticipo como mecanismo de financiación o apalancamiento para la ejecución del objeto contractual— resulta obligatoria la constitución de una fiducia o encargo fiduciario para el giro de los recursos, y en cuáles no lo es. En ese orden, resulta fundamental revisar el contenido del artículo 91 de la Ley 1474 de 2011, según el cual, existen algunos contratos respecto de los cuales la ley obliga al contratista de constituir una fiducia mercantil para el manejo de los recursos entregados a título de anticipo. Este punto se analizará en el siguiente apartado:

ii. En materia de contratación pública, la institución jurídica del anticipo está prevista en tres (3) preceptos normativos: i) el inciso primero del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 recientemente citado, ii) el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011 y iii) el artículo 2.2.1.1.2.4.1. del Decreto 1082 de 2015.

En cuanto al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP, como se indicó antes, se dispone la posibilidad de pactar anticipos en los contratos, pero sujeto a determinadas limitaciones. En efecto, la norma prescribe la posibilidad de pactar el pago anticipado y el anticipo, siempre que su monto no exceda del 50% del valor del negocio jurídico.

Por su parte, el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011 consagra una regla especial para el manejo del anticipo en los siguientes términos:

En los contratos de obra, concesión, salud, o los que se realicen por licitación pública, el contratista deberá constituir una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a título de anticipo, con el fin de garantizar que dichos recursos se apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato correspondiente, salvo que el contrato sea de menor o mínima cuantía.

El costo de la comisión fiduciaria será cubierto directamente por el contratista.

Según esta disposición, cuando se pacte en contratos de obra, concesión o salud, que no sean de menor o mínima cuantía, o en todos aquellos que se realicen por licitación pública, el contratista tiene la obligación de constituir una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable. Lo anterior, para el manejo de los recursos desembolsados bajo el mencionado concepto, con el fin de garantizar que se destinen exclusivamente a la ejecución del contrato.

En concordancia, el artículo 2.2.1.1.2.4.1. del Decreto 1082 de 2015 prevé la regla que exige la celebración de un contrato de fiducia mercantil para crear un patrimonio autónomo cuando la ley lo requiera, en los siguientes términos: “[…] en los casos previstos en la ley, el contratista debe suscribir un contrato de fiducia mercantil para crear un patrimonio autónomo, con una sociedad fiduciaria autorizada para ese fin por la Superintendencia Financiera de Colombia, a la cual la Entidad Estatal debe entregar el valor del anticipo”. Además, dicha disposición precisa que los recursos destinados por la Entidad Estatal a título de anticipo dejan de ser parte de su patrimonio para conformar el patrimonio autónomo. Por lo que los recursos del patrimonio autónomo y sus rendimientos son autónomos y serán dispuestos de acuerdo con el contrato de fiducia mercantil celebrado para el efecto.

Lo anterior surge como una medida para fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública, en atención a la problemática identificada sobre el incumplimiento de los contratistas de destinar los anticipos en la ejecución del contrato^[13]. De esta manera, mediante estas disposiciones se busca realizar un seguimiento a la entrega de recursos que se otorgan en calidad de anticipo, a través de la constitución de una fiducia irrevocable. Esto con la finalidad de garantizar la adecuada inversión y administración de los recursos, así como su reintegro a la entidad estatal.

Por su parte, Colombia Compra Eficiente expidió la “Guía para el manejo de anticipos mediante contrato de fiducia irrevocable”^[14], que tiene como objetivo establecer lineamientos sobre el contrato de fiducia para el manejo de anticipos. En esta se explica que “el patrimonio autónomo para manejo de anticipos tiene como finalidad: (i) la correcta y adecuada inversión y administración del anticipo y, (ii) el reintegro de los recursos del anticipo a la Entidad Estatal cuando declara la caducidad, incumplimiento o terminación del contrato estatal o cuando se presenta la nulidad del contrato estatal”. Además, indica que, en los contratos de obra, concesión, salud y los que se realicen por licitación pública, siempre que no sean de menor o mínima cuantía, el contratista debe constituir un contrato de fiducia mercantil irrevocable para el manejo de los recursos que recibe a título de anticipo. Igualmente, expone las condiciones para administrar los recursos del patrimonio autónomo, las obligaciones principales de la fiduciaria, el manejo de los excedentes, entre otros.

Es evidente entonces que para ciertos tipos de contratos la Ley ha impuesto la obligación al contratista de constituir una fiducia o patrimonio autónomo irrevocable. Esta obligación tiene el propósito de asegurar el buen manejo de los recursos que se entreguen a título de anticipo, así como garantizar que estos sean destinados única y exclusivamente para solventar los costos iniciales de la ejecución, de acuerdo con las condiciones pactadas.

Incluso, el propio artículo 91 de la Ley 1474 de 2011 determina el ámbito de aplicación, al enumerar los casos en los cuales es deber del contratista constituir un patrimonio autónomo o una fiducia para administrar los recursos del anticipo. Para tales efectos, se establecen los siguientes contratos: i) obra, ii) concesión, iii) salud y iv) los contratos derivados de un proceso de licitación pública. El listado del artículo 91 se refiere a contratos como los de obra, la concesión y salud. Aunque la norma menciona la modalidad de selección de licitación pública, su referencia también determina los contratos a los aplica la disposición citada. Ello es así, por cuanto la expresión “o los que se realicen por licitación pública”, describe que, además de los anteriores, también para estos contratos aplica el supuesto de hecho.

No obstante, al revisar la norma generaba cierta confusión su redacción, por cuanto aquella no precisa de manera concreta el tipo de negocio jurídico que se debe ejecutar por parte del contratista. Es decir, no existía certeza sobre si se trataba de un contrato fiduciario o un encargo fiduciario. Sin embargo, el artículo 35 del Decreto 1510 del 2013 brindó meridiana claridad dado que especificó que es un contrato de fiducia mercantil el que debe constituir el contratista, con el fin de crear el patrimonio autónomo conformado por los recursos provenientes del anticipo. Posteriormente, el Decreto 1082 de 2015, en la compilación que hace al Decreto 1510, reproduce exactamente la misma norma, por lo que, en la actualidad, el artículo 2.2.1.1.2.4.1. hace parte del marco regulatorio vigente aplicable al anticipo.

Sobre el contrato fiduciario, en los términos del artículo 1226 del Código de Comercio es “[…] un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario^[15]”.

De lo expuesto, se desprende que los recursos del anticipo constituyen los bienes transferidos por la entidad contratista a la fiduciaria, encargada de administrar el patrimonio autónomo conformado con dichos recursos. Asimismo, conforme con la Guía para el manejo de anticipos mediante contrato de fiducia mercantil irrevocable expedida por esta Agencia, se identifican como partes del contrato las siguientes:

“Fideicomitente: es el contratista, quien encomienda la gestión y administración de los recursos entregados por la Entidad Estatal al patrimonio autónomo por concepto de anticipo en un contrato estatal. La Entidad Estatal gira los recursos, pero es el contratista quien constituye la fiducia condichos recursos.

Fiduciaria o sociedad fiduciaria: son las sociedades fiduciarias autorizadas y vigiladas por la Superintendencia Financiera, las cuales pueden suscribir contratos de fiducia mercantil irrevocable.

Beneficiario: es (i) El Fideicomitente, en cuyo nombre se realizan pagos a terceros y giros a su favor de los excedentes que resulten a la terminación del contrato de fiducia y, (ii) la Entidad Estatal en el evento en que la fiduciaria deba transferirle los remanentes de los recursos del patrimonio autónomo, cuando la Entidad Estatal comunica a la fiduciaria la terminación anticipada o unilateral, caducidad o nulidad del contrato estatal^[16]”.

De lo anterior se concluye que, si bien el contratista es quien constituye el contrato de fiducia, no es él quien realiza la transferencia de los recursos al patrimonio autónomo, función que corresponde a la entidad contratante. Esta última, además, actúa como beneficiaria en los eventos de terminación unilateral, caducidad o nulidad absoluta del contrato.

En ese contexto, con el conjunto de normas expuestas, resulta válido establecer, por un lado, aunque la norma no limita la posibilidad de pactar anticipos en contratos de tracto sucesivo o de ejecución instantánea, ni lo circunscribe a una determinada tipología contractual o modalidad de selección, la decisión de pactar un anticipo debe soportarse con base en la necesidad identificada en los estudios previos y sustentada en documentos que permitan concluir razonablemente. De otro lado, en consideración a la regla contenida en el Decreto reglamentario 1082 de 2015, particularmente el artículo 2.2.1.1.2.4.1., cuando la ley prevea la obligatoriedad de constitución de una fiducia mercantil, para crear un patrimonio autónomo, dispuesto para el manejo de los recursos que reciba el contratista a título de anticipo, con el fin de garantizar que dichos recursos sean destinados para el cumplimiento de la ejecución contractual, la entidad estatal tendrá la obligación de exigir al contratista la suscripción de dicho contrato de fiducia. Tales recursos que se destinen al patrimonio autónomo y sus rendimientos son autónomos y se manejarían de conformidad con lo prescrito en el contrato de fiducia mercantil.

Con base en lo dicho, el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011 es una disposición que prevé la exigencia de constituir una fiducia o patrimonio autónomo irrevocable cuando en los contratos de obra, concesión, salud, o los que se realicen por licitación pública, se pacten anticipos, de manera que los recursos que reciba a título de anticipo se destinen exclusivamente a la ejecución del contrato correspondiente, salvo que el contrato sea de menor o mínima cuantía.

 Pero ¿cuáles son esos contratos de obra a los que hace referencia la norma? En recientes conceptos esta Agencia ha reiterado su postura en relación con lo que se entiende por obra pública y ha establecido con claridad cuando se está frente a la tipología contractual del numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Por ejemplo, en el Concepto C-302 del 8 de agosto de 2025, la Subdirección de Gestión Contractual manifestó: “[…] al margen de la nominación asignada por las partes, cualquier negocio jurídico que implique un trabajo material sobre bienes inmuebles a favor de una entidad pública, tiene la naturaleza jurídica de una obra pública”.

En consecuencia, de conformidad con la obligación que contempla el artículo 91 de la Ley 1474, en concordancia con el artículo 2.2.1.1.2.4.1. del Decreto 1082 de 2015, para los contratos estatales en los cuales el objeto se trate del desarrollo de trabajos materiales sobre bienes inmuebles a su favor o a favor de cualquier otra entidad estatal, el contratista estará obligado a constituir la fiducia o patrimonio autónomo irrevocable, con una sociedad fiduciaria autorizada por la Superintendencia Financiera de Colombia para dichos efectos, para que sea este patrimonio autónomo quien administre los recursos entregados por concepto de anticipo por parte de la entidad estatal, que serán manejados de acuerdo con lo prescrito en el contrato mercantil, de manera que aquellos se apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato correspondiente. La excepción a la regla de constitución de fiducia o patrimonio autónomo será que, aun cuando se trate del desarrollo de una obra pública, el contrato sea de menor o mínima cuantía, caso en el cual no será obligatoria la suscripción del contrato de fiducia.

Por otro lado, los contratos de concesión tipificados en el artículo 32.4 de la Ley 80 de 1993^[17] también deberán cumplir con la exigencia del artículo 91 citado. Cabe recordar que mediante el contrato de concesión las Entidades Estatales reciben el apoyo de los particulares para el cumplimiento de los fines del Estado, permitiendo que aquellos exploten, operen, organicen, construyan, conserven o gestionen un determinado bien o servicio de propiedad estatal, en la medida de lo posible con sus propios recursos privados y con la oportunidad de recuperar su inversión durante el plazo del contrato.

Recientemente, en el Concepto C-159 del 9 de octubre de 2024, esta Agencia afirmó la viabilidad jurídica acerca del pacto de anticipo en los contratos de concesión del Estado, en los siguientes términos:

Ahora bien, es viable pactar un anticipo en un contrato de concesión, teniendo en cuenta las características del contrato, en donde el concesionario, en principio, es quien asume el riesgo de la realización del objeto concesionado y tiene a cargo la consecución de los recursos económicos necesarios para la ejecución, recursos propios o de crédito; pues al momento de la modelación financiera y por las características del proyecto a ejecutar, se puede determinar que el cobro de las tarifas u otra condición objeto de la concesión, sea insuficiente para lograr el retorno de la inversión en un tiempo razonable, haciendo necesaria la inyección de presupuesto vía anticipo por parte de la entidad contratante para las actividades previas a cargo del concesionario.

Sin embargo, no se hizo hincapié en la exigencia contenida en el artículo 91 de la Ley 1474, según la cual, en el evento en que, en los contratos de concesión que celebren las entidades estatales, se pacte la entrega de recursos en forma de anticipos, habrá lugar a la exigencia de la suscripción de un contrato de fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable en los términos legales precisados por dicha disposición. En ese orden, lo que se encuentra bajo la esfera de la autonomía de la voluntad de las partes es, sin duda, el acuerdo acerca de si será utilizado el mecanismo de anticipo para la financiación de actividades de la ejecución contractual, siempre que la necesidad identificada amerite, según los estudios previos, la utilización de la herramienta de financiación y apalancamiento del contratista. No obstante, si se pactaré anticipo en el contrato de concesión en cualquiera de sus modalidades, sea i) la prestación de un servicio público, ii) la construcción de una obra pública y/o iii) la explotación de un bien estatal; habrá lugar a que la entidad estatal exija del contratista la constitución de la fiducia o el patrimonio autónomo para el manejo de los recursos.

Situación similar ocurre con los contratos de salud, los cuales no comportan una definición o tipificación en el Estatuto General, de manera que, bajo la interpretación que realiza esta Subdirección del artículo 91 en cita, en términos generales, la mención a “contratos de salud” debe interpretarse de forma finalista y funcional, es decir, atendiendo al objeto y finalidad del contrato [la atención en salud] y no únicamente al tipo de entidad contratante. Por tanto, no se refiere a una modalidad contractual específica sino a aquellos contratos cuyo objeto principal sea garantizar la atención, el acceso y la prestación de servicios o tecnologías en salud, sin importar si son de prestación de servicios, suministro, consultoría, etc.

Así mismo, los contratos derivados de procesos de selección adelantados mediante la modalidad de licitación pública, cualquiera que sea su tipología contractual, caso en el cual el contratista deberá obligatoriamente constituir una fiducia mercantil para el manejo de los recursos que se entreguen en calidad de anticipo. Se aclara que la constitución del patrimonio autónomo para el manejo del anticipo no releva a la entidad estatal de exigir la garantía de buen manejo y correcta inversión.

Es importante precisar que el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011 excluye de su ámbito de aplicación a los contratos de obra, concesión y salud, siempre que estos sean adelantados mediante las modalidades de selección abreviada de menor cuantía y mínima cuantía. Sin embargo, cuando hay entrega de anticipo en estas modalidades de selección, la entidad estatal tiene la obligación de adoptar las medidas necesarias y razonables para asegurar el buen manejo y la correcta inversión del anticipo, entre las que se encuentra la constitución de una garantía.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

1. Referencias normativas y jurisprudenciales:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre el ámbito de aplicación del anticipo, su noción y características esta Subdirección se pronunció en los conceptos C-726 del 18 de julio de 2025, C-557 del 17 de junio de 2025, C-503 del 3 de junio de 2025, C-485 del 26 de mayo de 2025, entre otros. Así mismo, esta Subdirección estudió el alcance del artículo 91 de la Ley 1474 de 2011 en el Concepto C-911 del 31 de diciembre de 2024. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace:

https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos

También le contamos que ya se encuentra disponible la Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017. Esta Guía se expedide en el marco del cumplimiento de la orden proferida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017. Con su implementación se busca contribuir a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado por la situación de vulneración masiva y recurrente de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas del Pueblo Wayúu. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017

Atentamente,

ANA MARIA TOLOSA RICO

Subdirectora de Gestión Contractual (E)

1. Cfr. RICO PUERTA. Luis Alonso. Teoría general y practica de la contratación estatal. Bogotá: Editorial Leyer, 2018, p. 855-856. ↑

2. Cfr. RODRÍGUEZ TAMAYO. Mauricio Fernando. Los contratos estatales en Colombia. Tirant lo blanch. P. 363 ↑

3. “Ver, entre otros: Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 8 de agosto de 2001. Rad. AC-10966 - AC-11274; y Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera. Providencias del 13 de septiembre de 1999. Rad. 10607; del 13 de julio de 2000. Rad. 12513; del 10 de noviembre de 2000. Rad. 18709; del 22 de junio de 2001. Rad. 12136; del 11 de diciembre de 2003. Rad. 25000-23-26-000-1993-08696-01(13348); del 19 de agosto de 2004. Rad. 25000-23-26-000-1994-00114-01(14111)”. Citado en CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 16 de mayo de 2019. Rad. (40102). C.P: María Adriana Marín [cita No. 35]. ↑

4. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 22 de junio de 2001. Rad: 134365 C.P: Ricardo Hoyos Duque. ↑

5. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 16 de mayo de 2019. Rad. (40102). C.P: María Adriana Marín. ↑

6. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección C. Sentencia del 2 de octubre del 2020. Rad. 63644. CP. Jaime Enrique Rodríguez Navas. ↑

7. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia de 22 de junio de 2001. Exp. 13436, C.P. Ricardo Hoyos Duque. ↑

8. “Se trata de un dinero entregado a título de crédito a favor de la entidad contratante, el cual debe ser debidamente cancelado a través de los descuentos hechos a los valores cobrados por el contratista, de modo que por medio de dicho mecanismos el dinero entregado como anticipo se convierta en parte del pago como contraprestación a la ejecución de las actividades propias del objeto pactado en virtud del contrato, siendo una práctica usual que permite impulsar la ejecución del contrato con la agilidad que requiere la administración para concluir la ejecución del objeto contratado, en aras de dar cumplimiento al mandato de una continua y eficiente prestación del servicio público a su cargo” (EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. Forma y contenido del contrato estatal. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2013, p. 165-166). De igual manera, se ha expuesto que “Son recursos que deberán amortizarse en proporción a la ejecución del contrato pues se trata de una especie muy particular de préstamo. Lo anterior tiene consecuencias muy importantes, porque se trata de recursos públicos administrados por un particular (contratista), y en esa medida cualquier desviación de estos recursos a fines distintos a los contemplados dentro del contrato podrá propiciar las correspondientes acciones de carácter penal” (MATALLANA CAMACHO, Ernesto. Manual de Contratación de la Administración Pública. Reforma de la Ley 80 de 1993. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 4 ed., 2015, p. 921 y ss). ↑

9. Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 19 de febrero del 2021. Rad. 65277. CP. Marta Nubia Velásquez Rico. ↑

10. CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 8 de agosto de 2001. Exp. AC-10966 - AC-11274. Consejero Ponente: Reinaldo Chavarro Buriticá. ↑

11. Cfr. DÁVILA VINUEZA Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la contratación estatal. Bogotá: Editorial Legis, 2017, p. 598. ↑

12. ARTÍCULO 2.2.1.2.3.1.7. Garantía de cumplimiento. La garantía de cumplimiento del contrato debe cubrir:

    1. Buen manejo y correcta inversión del anticipo. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la Entidad Estatal con ocasión de: (i) la no inversión del anticipo; (ii) el uso indebido del anticipo; y (iii) la apropiación indebida de los recursos recibidos en calidad de anticipo.

    2. Devolución del pago anticipado. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la Entidad Estatal por la no devolución total o parcial del dinero entregado al contratista a título de pago anticipado, cuando a ello hubiere lugar.

    3. Cumplimiento del contrato. Este amparo cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios derivados de:

    3.1. El incumplimiento total o parcial del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista;

    3.2. El cumplimiento tardío o defectuoso del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista;

    3.3. Los daños imputables al contratista por entregas parciales de la obra, cuando el contrato no prevé entregas parciales; y

    3.4. El pago del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria.

    4. Pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales. Este amparo debe cubrir a la Entidad Estatal de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de las obligaciones laborales del contratista derivadas de la contratación del personal utilizado en el territorio nacional para la ejecución del contrato amparado.

    La Entidad Estatal no debe exigir una garantía para cubrir este Riesgo en los contratos que se ejecuten fuera del territorio nacional con personal contratado bajo un régimen jurídico distinto al colombiano.

    5. Estabilidad y calidad de la obra. Este amparo cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios ocasionados por cualquier tipo de daño o deterioro, imputable al contratista, sufrido por la obra entregada a satisfacción.

    6. Calidad del servicio. Este amparo cubre a la Entidad Estatal por los perjuicios derivados de la deficiente calidad del servicio prestado.

    7. Calidad y correcto funcionamiento de los bienes. Este amparo debe cubrir la calidad y el correcto funcionamiento de los bienes que recibe la Entidad Estatal en cumplimiento de un contrato.

    8. Los demás incumplimientos de obligaciones que la Entidad Estatal considere deben ser amparados de manera proporcional y acorde a la naturaleza del contrato”. ↑

13. Sobre el particular, se puede consultar la exposición de motivos de la Ley 1474 de 2011, Gaceta 607 del 2010, disponible en: http://svrpubindc.imprenta.gov.co/senado/index.xhtml;jsessionid=b3ba7213a248bacd37376ffcedca ↑

14. La Guía para el manejo de anticipos mediante contrato de fiducia irrevocable puede ser consultada en: https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_manejo_anticipos.pdf ↑

15. Decreto 410 de 1971. República de Colombia. ↑

16. Colombia Compra Eficiente. Guía para el manejo de anticipos mediante contrato de fiducia mercantil irrevocable. Pág. 4 ↑

17. “Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

    […]

    4.Contrato de concesión Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”. ↑