CLÁUSULAS EXCEPCIONALES, PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO CONTRACTUAL, CLÁUSULAS PENALES Y MULTAS

Texto del concepto

CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Multas – Cláusula penal – Imposición unilateral¶

El último grupo de potestades excepcionales –imposición unilateral de la multa o la cláusula penal–, por el contrario, cuentan con una particular combinación entre el principio de legalidad y la autonomía de la voluntad, de tal suerte que si bien el legislador autorizó a las entidades para declarar el incumplimiento con la intención de multar al contratista para conminarlo al cumplimiento o para hacer efectiva la cláusula penal, es indispensable que uno u otro caso se hayan pactado en el contrato. No obstante, cumplido el requisito del pacto en el contrato, las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y sus modificaciones, en adelante EGCAP–, por ministerio de la ley –artículo 17 de la Ley 1150 de 2007–, se entienden investidas de la prerrogativa de imposición unilateral. Se reitera que la exorbitancia de las dos cláusulas transcritas –cláusula penal y multas– se refiere a su imposición unilateral; no a su pacto, que es posible en virtud de las normas civiles y comerciales.¶

PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO CONTRACTUAL – Etapas – Trámite ¶

Igualmente, la Ley 1474 de 2011 contempla la posibilidad de declarar el incumplimiento cuantificando los perjuicios del mismo, claro está, previa citación del contratista y respetando el debido proceso. Al respecto, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece las etapas del procedimiento que se deben seguir: i) citación a audiencia. Es necesario mencionar expresa y detalladamente los hechos que la soportan, así como, también, adjuntar el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación, enunciar las normas o cláusulas posiblemente violadas y referir las consecuencias que podrían recaer sobre el contratista en el desarrollo de la actuación. ii) Audiencia. En la diligencia intervendrá el jefe de la entidad o su delegado y, posteriormente, se le concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente y al garante, en caso de ser necesario, para que estos presenten sus descargos, aporten y controviertan pruebas y rindan las explicaciones del caso; y iii) Decisión. Debe estar contenida en resolución motivada donde se consigne, por un lado, lo ocurrido en el desarrollo de la diligencia y, por el otro, lo relativo a la imposición o no de multas y sanciones o la declaratoria de incumplimiento del contrato estatal. Contra la decisión únicamente procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma diligencia. Ambas decisiones se entenderán notificadas en audiencia. Lo anterior, por supuesto, sin perjuicio del control judicial que podría llegar a efectuarse.¶

CLÁUSULAS PENALES Y MULTAS – Imposición unilateral – Proporcionalidad – Régimen jurídico – Derecho privado ‒ Ley 1437 de 2011¶

[…] Frente a la imposición unilateral de las cláusulas penales y de multas, en relación con la graduación de las sanciones en los procedimientos administrativos sancionatorios contractuales, cabe destacar el artículo 50 de la Ley 1437 de 2011 –en adelante, también, CPACA–, norma que contiene “criterios de graduación de las sanciones”. Sin embargo, se debe precisar que solo se puede acudir a los criterios allí establecidos “cuando resultaren aplicables”, lo cual, a nuestro juicio, deriva en la inaplicación de dichos criterios en estos procedimientos contractuales, porque se debe acudir a los criterios establecidos en las disposiciones civiles y comerciales, por disposición de los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993. Lo que, a su vez, se sustenta en el parágrafo del artículo 47 del CPACA que establece, en relación con el procedimiento administrativo sancionatorio general, que: “Las actuaciones administrativas contractuales sancionatorias, incluyendo los recursos, se regirán por lo dispuesto en las normas especiales sobre la materia”. De modo que en relación con este aspecto concreto, al existir regulación especial en otras leyes, se deben aplicar dichos criterios de proporcionalidad.¶

En efecto, en el procedimiento sancionatorio contractual las entidades estatales deben actuar de acuerdo con el principio de proporcionalidad para “graduar las sanciones”. En tal sentido, primero se deben atender las circunstancias de cada caso en particular y revisar cuidadosamente la forma como se pactaron las penalidades asociadas al incumplimiento en el contrato. Sin perjuicio de lo anterior, también se deben tener en cuenta las normas de derecho privado a las que remite la Ley 80 de 1993 –art. 32, 40 y 13, particularmente– y que complementan dicho estatuto contractual; de manera que, en relación con el principio de proporcionalidad y la graduación de las sanciones, resulta especialmente relevante destacar los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, los cuales contienen los parámetros para tasar el monto de las penas a imponer pactadas en el contrato; disposiciones que deben ser observadas por las entidades estatales en los procedimientos sancionatorios, so pena de que, en caso de demandarse su nulidad, el juez declare la nulidad parcial de los actos administrativos que aplican dichas cláusulas contractuales.¶

PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO CONTRACTUAL – Cláusula Penal Pecuniaria – Cuantificación de perjuicios – Guía para Adelantar el Proceso Sancionatorio Administrativo Contractual ¶

Para determinar y cuantificar los eventuales perjuicios derivados del incumplimiento en el marco de la aplicación de la cláusula penal pecuniaria resulta de especial relevancia las orientaciones realizadas en la “Guía para Adelantar el Proceso Sancionatorio Administrativo Contractual” expedida por esta Agencia, cuyo numeral 8 desarrolla los criterios para la imposición de sanciones, entre los cuales se encuentran, los principios de tipicidad y proporcionalidad, así como los criterios relacionados con la tasación de los perjuicios derivados del incumplimiento contractual.¶

Al respecto, la Guía parte de la necesidad de establecer la afectación efectivamente derivada del incumplimiento a partir de las circunstancias concretas de cada relación contractual, de manera que debe acudirse, en primer lugar, al contenido del contrato, con el fin de establecer cómo fueron reguladas sus consecuencias y, particularmente, la naturaleza y alcance de la cláusula penal pecuniaria. En este análisis deberá determinarse si la cláusula fue prevista como una sanción frente al incumplimiento o como una tasación anticipada de los perjuicios, y en este último caso, su aplicación deberá sujetarse a los términos en que fue pactada, de manera que la determinación de la consecuencia del incumplimiento deberá realizarse conforme a las reglas contractuales que regulan dicha cláusula.¶

En los contratos con precio global, el incumplimiento total o parcial de una o varias obligaciones no permite asumir, de manera automática, que los perjuicios equivalen a la totalidad del valor pagado, ni que corresponden necesariamente a un porcentaje del precio equivalente al porcentaje de obligaciones incumplidas. La determinación deberá considerar, entre otros aspectos, las obligaciones afectadas, su grado de ejecución, alcance, complejidad, dedicación y relevancia dentro del objeto contractual, así como la incidencia efectiva del incumplimiento en su ejecución. Los criterios de proporcionalidad podrán emplearse como herramienta de valoración, pero no implican una fórmula matemática uniforme para distribuir el precio global entre las distintas prestaciones.¶

Bogotá D.C., 6 de octubre de 2026

Señora

Marcela Pérez Duque

marcelapez88@gmail.com

Bogotá D.C.

Estimada señora Duque:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 469 de 2025 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde los puntos 2, 4 y 5 de su consulta remitidos por competencia por la Contraloría General de la República el 11 de septiembre de 2026, los cuales versan sobre lo siguiente: ¶

“[…]

2. se solicita establecer si, tratándose de un contrato cuyo valor fue pactado globalmente, resulta técnica y jurídicamente procedente considerar como presunto daño patrimonial la totalidad de los pagos efectuados, cuando se determine que las obligaciones que integran el objeto contractual no fueron ejecutadas en su totalidad, o si, por el contrario, el daño debe corresponder exclusivamente al valor económicamente atribuible a las obligaciones que se establezcan como no ejecutadas o ejecutadas parcialmente.¶

[…]

4. solicita orientación respecto de la procedencia de utilizar criterios proporcionales para establecer la cuantía del presunto daño, teniendo en cuenta que las obligaciones contractuales pueden presentar diferente complejidad, alcance, dedicación y relevancia dentro del objeto contratado.¶

5. se solicita precisar el tratamiento aplicable cuando se determine que algunas obligaciones fueron efectivamente ejecutadas y generaron una contraprestación o beneficio para la entidad, mientras que otras no fueron ejecutadas, particularmente frente a la determinación de si el eventual daño patrimonial debe limitarse al valor atribuible a las prestaciones no recibidas o si, bajo determinadas circunstancias debidamente acreditadas, podría comprender la totalidad de los recursos pagados.”¶

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. ¶

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.¶

Adicionalmente, es importante precisar que, si bien los interrogantes trasladados por la Contraloría General de la República se refieren a un «presunto daño patrimonial», la Agencia circunscribe su pronunciamiento a los criterios generales de la contratación estatal para determinar y cuantificar los perjuicios derivados del incumplimiento —en especial los asociados a la cláusula penal pecuniaria y a la facultad prevista en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011—, sin que ello comprenda la calificación ni la cuantificación del daño patrimonial al Estado para efectos de la responsabilidad fiscal, regida por la Ley 610 de 2000 —artículos 5 y 6— y atribuida a los organismos de control fiscal conforme a los artículos 267 y 268 de la Constitución Política. De ahí que la eventual recuperación del valor de las prestaciones pagadas y no ejecutadas, cuando a ella haya lugar, se examine bajo esas reglas o bajo las acciones que correspondan, y no se confunda con la tasación de los perjuicios del incumplimiento a la que se contrae este concepto.¶

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Cómo deben determinarse y cuantificarse los perjuicios derivados del incumplimiento en el marco de un procedimiento administrativo sancionatorio contractual, en particular cuando el precio se pactó de manera global y la ejecución del objeto fue parcial?¶

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones: ¶

i. Durante la ejecución de los contratos, las entidades estatales generalmente cuentan con distintas potestades exorbitantes o excepcionales con base en las cuales ejercen la dirección general del contrato y realizan las actividades propias de vigilancia y control, entre otras están: i) las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, donde se encuentran la terminación unilateral, la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la caducidad y la reversión, las cuales se desarrollan en los artículos 15 a 19 ibidem; ii) en otras disposiciones también se encuentran establecidas otras potestades exorbitantes, como la liquidación unilateral y la declaratoria unilateral del siniestro; y iii) por sus características, que se enunciarán en este concepto, se tratan en un grupo distinto las cláusulas excepcionales de imposición unilateral de las cláusulas penales y de multas, aclarando que su exorbitancia se refiere a su imposición unilateral, no a su pacto, que es posible en virtud de las normas civiles y comerciales.¶

Las primeras, esto es, las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, son denominadas por la jurisprudencia del Consejo de Estado y por la doctrina como estipulaciones virtuales en los contratos de concesión, obra, prestación de servicios públicos, los relacionados con el programa de alimentación escolar y aquellos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, pues en ellos, sin importar si se incorporaron o no dentro del instrumento negocial, se entienden incluidas por el ministerio de la ley, como lo dispone el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.¶

En relación con dichas cláusulas, al analizarse el régimen sancionatorio contractual, procede destacar la cláusula excepcional de caducidad, pues es la sanción más severa que existe en la contratación estatal, y se impone al contratista cuando incurre en un incumplimiento de sus obligaciones, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización. Su propósito consiste en sancionar al contratista y, a su vez, permitirle a la entidad continuar con la ejecución por otros medios, señalados en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993. En cuanto a la oportunidad para su imposición, el Consejo de Estado ha precisado:¶

“[…] al tenor de las normas que tipifican la caducidad, de acuerdo con los criterios de interpretación gramatical y teleológico –que aquí claramente coinciden–, constituye un requisito legal para declarar la caducidad del contrato que el plazo de ejecución correspondiente no haya expirado, puesto que si ya expiró sin que el contrato se ejecutara, la declaratoria de caducidad no lograría satisfacer uno de los propósitos principales de la norma, cual es permitir, en los términos del artículo 18 de la Ley 80, que “la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista…” y conjure, de esta forma, la amenaza que se cierne sobre el interés general, representado en la debida ejecución del objeto contratado” ^[1]. ¶

Las consecuencias jurídicas que se generan con la caducidad son: i) terminación del contrato; ii) iniciación del trámite de liquidación bilateral; iii) inhabilidad sobreviniente por cinco años; iv) efectividad de la garantía única de cumplimiento; y v) reporte al Secop, Procuraduría General de la Nación y a la Cámara de Comercio donde el contratista esté inscrito con el propósito de incluir la anotación en el Registro Único de Proponentes.¶

El último grupo de potestades excepcionales –imposición unilateral de la multa o la cláusula penal–, por el contrario, cuentan con una particular combinación entre el principio de legalidad y la autonomía de la voluntad, de tal suerte que si bien el legislador autorizó a las entidades para declarar el incumplimiento con la intención de multar al contratista para conminarlo al cumplimiento o para hacer efectiva la cláusula penal, es indispensable que uno u otro caso se hayan pactado en el contrato^[2]. No obstante, cumplido el requisito del pacto en el contrato, las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y sus modificaciones, en adelante EGCAP–, por ministerio de la ley –artículo 17 de la Ley 1150 de 2007–, se entienden investidas de la prerrogativa de imposición unilateral. Se reitera que la exorbitancia de las dos cláusulas transcritas –cláusula penal y multas– se refiere a su imposición unilateral; no a su pacto, que es posible en virtud de las normas civiles y comerciales.¶

En efecto, tratándose de las multas, en cumplimiento del principio de tipicidad, las partes deben determinar pormenorizadamente las acciones u omisiones objeto de sanción y el monto de la sanción a imponer, el cual, en todo caso, debe atender los criterios de proporcionalidad y razonabilidad. En esa línea se pronunció la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la Sentencia del 15 de noviembre de 2011, expediente 20.916, con ponencia de Olga Mélida Valle de De La Hoz:¶

“De otro lado, según se ha expuesto, otras sanciones contractuales, como la multa y la cláusula penal, mantienen la libertad de pacto, es decir, que la ley no determina las conductas que las originan, y las partes pueden hacerlo con gran libertad -pero tampoco arbitrariamente-. Pese a este relajamiento del principio de legalidad fuerte, en todo caso se conserva el principio de tipicidad, según el cual las partes del negocio deben describir la conducta prohibida en la cláusula contractual. Además, también se mantiene el principio que impone que la conducta reprochable se establezca de manera previa a su realización –lex previa–, para evitar la arbitrariedad y el abuso de poder”. ¶

De igual forma, en la sentencia del 23 de junio de 2010, expediente 16.367 y ponencia de Enrique Gil Botero, la Sección Tercera del Consejo de Estado indicó que “el núcleo mínimo de este derecho exige que una norma –legal o contractual– contemple la falta y la sanción. Si ni siquiera lo hace el contrato, la administración no puede imponer sanciones, so pena de violar el debido proceso”. Asimismo, frente al tema sub examine, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 13 de noviembre de 2008, indicó in extenso lo siguiente:¶

“La otra, la débil, donde se enmarcan la mayoría de las sanciones contractuales, hace relación a que lo determinante no es que una Ley sea quien contemple las faltas y las sanciones, sino que sea una norma –por ejemplo, un reglamento- quien en forma previa y clara las estipule. A este grupo pertenecen buena parte de las sanciones administrativas, como las educativas, las cuales no están consagradas en una ley expedida por el legislador o por el ejecutivo al amparo de facultades extraordinarias, sino en simples reglamentos administrativos internos.¶

Algunas de las sanciones contractuales podrían enmarcarse en esta clasificación, pues es claro que la ley –bien la que expide el Congreso o bien los decretos con fuerza de ley– no las contempla de manera directa –salvo excepciones–. Tal es el caso de las multas y de la cláusula penal pecuniaria, que están autorizadas por la ley, pero no previstas en ella, sino en cada contrato, en caso de que las partes las pacten.¶

Obsérvese cómo el ‘principio de legalidad’ –es decir, la predeterminación de las conductas en la Ley–, en materia contractual se reduce a la simple “tipicidad” de la conducta –es decir, a la descripción y especificación normativa del comportamiento prohibido–, pues lo determinante no es que la Ley contemple la falta y la sanción, sino que estén previamente definidas en cualquier norma, sin que importe que sea o no una ley quien lo haga.¶

Por tanto, en materia contractual opera una especie de combinación entre el principio de legalidad y el de la autonomía de la voluntad: el primero exige que las conductas reprochables entre las partes del contrato se contemplen previamente, con su correspondiente sanción, y el segundo permite que sean las partes –no la ley; pero autorizadas por ella– quienes definan esas conductas y la sanción. Se trata, no cabe duda, de un supuesto de ius puniendi sui generis al que regula el art. 29 CP., en lo que respecta, por lo menos, a la legalidad”^[3].¶

De otro lado, la Corte Constitucional precisó que la tipicidad hacía referencia a “la exigencia de descripción específica y precisa por la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, de las conductas que pueden ser sancionadas y del contenido material de las sanciones que puede imponerse por la comisión de cada conducta, así como la correlación entre unas y otras”^[4]. Por su parte, el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, además de autorizar la imposición unilateral de multas, también precisa que la declaración de incumplimiento tiene como propósito “hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato”. ¶

En este punto, conviene resaltar lo dicho por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en relación con las diferencias entre las multas y la cláusula penal, esto es: “Aunque las multas y la cláusula penal pecuniaria tienen una finalidad común –en lo sustancial–, que se concreta en el logro de los objetivos propuestos en el contrato; se diferencian en que la multa por regla general es conminatoria del cumplimiento de las obligaciones en razón al acaecimiento de incumplimientos parciales; la cláusula penal constituye en principio una tasación anticipada de perjuicios, a raíz de la declaratoria de caducidad o del incumplimiento definitivo del contrato”^[5].¶

Igualmente, la Ley 1474 de 2011 contempla la posibilidad de declarar el incumplimiento cuantificando los perjuicios del mismo, claro está, previa citación del contratista y respetando el debido proceso. Al respecto, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece las etapas del procedimiento que se deben seguir: i) citación a audiencia. Es necesario mencionar expresa y detalladamente los hechos que la soportan, así como, también, adjuntar el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación, enunciar las normas o cláusulas posiblemente violadas y referir las consecuencias que podrían recaer sobre el contratista en el desarrollo de la actuación. ii) Audiencia. En la diligencia intervendrá el jefe de la entidad o su delegado y, posteriormente, se le concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente y al garante, en caso de ser necesario, para que estos presenten sus descargos, aporten y controviertan pruebas y rindan las explicaciones del caso; y iii) Decisión. Debe estar contenida en resolución motivada donde se consigne, por un lado, lo ocurrido en el desarrollo de la diligencia y, por el otro, lo relativo a la imposición o no de multas y sanciones o la declaratoria de incumplimiento del contrato estatal. Contra la decisión únicamente procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma diligencia. Ambas decisiones se entenderán notificadas en audiencia. Lo anterior, por supuesto, sin perjuicio del control judicial que podría llegar a efectuarse.¶

En este sentido, la entidad está facultada para cuantificar los perjuicios causados por el incumplimiento del contratista, previa declaración del mismo y luego de haberse surtido el trámite antes referido. Esta facultad, en palabras de la Corte Constitucional, “[…] está reglada y se ejerce conforme a un procedimiento administrativo, del que debe darse cuenta en un acto administrativo motivado, de tal suerte que la cuantificación de los perjuicios no obedece a la mera discrecionalidad de la entidad estatal, ni es fruto de su capricho […]”^[6]. ¶

Frente a la imposición unilateral de las cláusulas penales y de multas, en relación con la graduación de las sanciones en los procedimientos administrativos sancionatorios contractuales, cabe destacar el artículo 50 de la Ley 1437 de 2011 –en adelante, también, CPACA–, norma que contiene “criterios de graduación de las sanciones”. Sin embargo, se debe precisar que solo se puede acudir a los criterios allí establecidos “cuando resultaren aplicables”, lo cual, a nuestro juicio, deriva en la inaplicación de dichos criterios en estos procedimientos contractuales, porque se debe acudir a los criterios establecidos en las disposiciones civiles y comerciales, por disposición de los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993. Lo que, a su vez, se sustenta en el parágrafo del artículo 47 del CPACA que establece, en relación con el procedimiento administrativo sancionatorio general, que: “Las actuaciones administrativas contractuales sancionatorias, incluyendo los recursos, se regirán por lo dispuesto en las normas especiales sobre la materia”. De modo que en relación con este aspecto concreto, al existir regulación especial en otras leyes, se deben aplicar dichos criterios de proporcionalidad^[7].¶

En efecto, en el procedimiento sancionatorio contractual las entidades estatales deben actuar de acuerdo con el principio de proporcionalidad para “graduar las sanciones”. En tal sentido, primero se deben atender las circunstancias de cada caso en particular y revisar cuidadosamente la forma como se pactaron las penalidades asociadas al incumplimiento en el contrato. Sin perjuicio de lo anterior, también se deben tener en cuenta las normas de derecho privado a las que remite la Ley 80 de 1993 –art. 32, 40 y 13, particularmente^[8]– y que complementan dicho estatuto contractual; de manera que, en relación con el principio de proporcionalidad y la graduación de las sanciones, resulta especialmente relevante destacar los artículos 1596 del Código Civil^[9] y 867 del Código de Comercio^[10], los cuales contienen los parámetros para tasar el monto de las penas a imponer pactadas en el contrato; disposiciones que deben ser observadas por las entidades estatales en los procedimientos sancionatorios, so pena de que, en caso de demandarse su nulidad, el juez declare la nulidad parcial de los actos administrativos que aplican dichas cláusulas contractuales. Así lo ha señalado la jurisdicción de lo contencioso administrativo:¶

“Conforme a lo anterior, se debe tener presente que el decreto-ley 222 de 1983 -al igual que hoy acontece con la Ley 1.150 de 2007-, facultaron a las entidades públicas para que -previo pacto- impusieran y ejecutaran la cláusula penal pecuniaria frente a sus contratistas -al verificar un incumplimiento contractual-. Pero es necesario considerar, igualmente, que la normatividad -arts. 1596 del CC y 867 Co de Co.-, la doctrina y la jurisprudencia del Consejo de Estado, han dispuesto y analizado la posibilidad de graduar -disminuyendo y aumentando- dicha cláusula.¶

De allí que, si el contratista afectado con la imposición de la cláusula penal considera que el monto establecido por tal concepto es excesivo, injusto o desproporcionado, puede acudir al juez para que revise la decisión administrativa”^[11].¶

En tal sentido, las disposiciones anteriores constituyen los parámetros que deben observar las entidades estatales al imponer unilateralmente una multa o al ejercer unilateralmente la cláusula penal, pues las normas citadas aplican a ambos supuestos. Ahora bien, la regla general es que las partes estipulen lo relacionado con la tipificación de la multa y la cláusula penal pecuniaria, incluido lo referente a sus montos, claro está, sin exceder los límites legales y sin incurrir en abuso del derecho. Además, en su pacto y aplicación se deben observar las normas del derecho privado estudiadas previamente. ¶

ii. En relación con los procedimientos administrativos sancionatorios contractuales, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expidió la “Guía para Adelantar el Proceso Sancionatorio Administrativo Contractual” con la finalidad de fortalecer las capacidades de las Entidades Estatales en la adecuada aplicación de la potestad sancionatoria de la administración, brindando criterios jurídicos, procedimentales y prácticos que permitan adelantar dicho proceso con plena observancia de las garantías que le asisten a los contratistas y las compañías de seguros, cuando aplique. Esta Guía se configura como un instrumento de buenas prácticas orientado a las Entidades Estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública así como a las entidades con regímenes de contratación exceptuado^[12].¶

La Guía aborda, entre otros aspectos, los presupuestos para el ejercicio de la potestad sancionatoria contractual, las principales actuaciones que deben adelantarse dentro del procedimiento, las garantías propias del debido proceso y los criterios que deben ser considerados por las Entidades Estatales al momento de adoptar las decisiones correspondientes. Dentro de este último ámbito, el numeral 8 de la Guía desarrolla los criterios para la imposición de sanciones, entre los cuales se encuentran, los principios de tipicidad y proporcionalidad, así como los criterios relacionados con la tasación de los perjuicios derivados del incumplimiento contractual.¶

En particular, en atención a las consultas planteadas, es pertinente señalar que el numeral 8 de la Guía desarrolla el criterio relativo a la proporcionalidad, según el cual en la imposición de sanciones se “exige que exista una adecuada correspondencia entre la gravedad del incumplimiento y la intensidad de la medida sancionatoria, de modo que esta resulte idónea, necesaria y razonable frente al interés jurídico que se busca proteger”. La Guía reconoce que este análisis debe armonizarse con las estipulaciones contractuales, lo cual no releva a la Entidad de su deber de motivar adecuadamente la decisión administrativa y de verificar, en cada caso, que la medida adoptada corresponda al incumplimiento acreditado y resulte razonable y jurídicamente procedente conforme al contrato y al ordenamiento jurídico. ¶

Para tales efectos, señala que la entidad podrá valorar, entre otros aspectos relevantes, la magnitud y duración del incumplimiento, su incidencia sobre la ejecución del contrato, la posibilidad de corrección o subsanación, la afectación efectiva del servicio, del objeto contractual o del interés general, la conducta desplegada por el contratista durante la ejecución contractual, así como las acciones adoptadas para prevenir, mitigar o remediar los efectos derivados del incumplimiento.¶

Por su parte, el numeral 8.2 se refiere a la tipicidad, establece que las conductas constitutivas de incumplimiento y las consecuencias sancionatorias asociadas deben encontrarse previamente definidas de manera clara, expresa y precisa. En materia contractual, esta exigencia adquiere especial relevancia porque son las estipulaciones del contrato las que determinan las obligaciones a cargo del contratista, los supuestos que pueden configurar incumplimiento y, cuando corresponda, las consecuencias sancionatorias asociadas. Por ello, la determinación de una consecuencia económica frente a un incumplimiento no puede construirse al margen del contenido obligacional efectivamente pactado, sino que debe guardar correspondencia con las obligaciones cuyo incumplimiento se encuentre debidamente acreditado y con las consecuencias previstas en el contrato y en el ordenamiento jurídico.¶

A su vez, el numeral 8.3, relativo a la tasación de perjuicios, resulta particularmente relevante en relación con la consulta planteada. La Guía señala que este ejercicio permite determinar económicamente el daño causado como consecuencia del incumplimiento contractual y distingue entre la cláusula penal pactada con una finalidad sancionatoria y como mecanismo de tasación anticipada de los perjuicios. Respecto de la primera, indica que, por su naturaleza, la entidad no se encuentra obligada a acreditar ni a cuantificar los perjuicios efectivamente causados para efectos de hacerla efectiva dentro del procedimiento administrativo sancionatorio, sin perjuicio de que deba demostrar la ocurrencia del incumplimiento que activa la consecuencia prevista en el contrato y observar las demás condiciones pactadas para su exigibilidad.¶

Por su parte, si de acuerdo con el contenido del contrato la cláusula penal tiene una naturaleza resarcitoria o indemnizatoria su aplicación deberá analizarse conforme a dicha finalidad y a las reglas que resulten aplicables a la reparación de los perjuicios. Por consiguiente, la procedencia y los requisitos para hacer efectiva la cláusula penal no pueden determinarse de manera general o abstracta, sino atendiendo a la naturaleza, finalidad y efectos que las partes le hayan atribuido en el contrato.¶

Asimismo, precisa que la Entidad Estatal puede identificar y cuantificar los perjuicios derivados del incumplimiento desde el inicio de la actuación, con el propósito de determinar si estos superan el valor reconocido mediante la cláusula penal, de manera que si los perjuicios exceden el valor de la cláusula penal, la diferencia deberá reclamarse mediante las acciones judiciales procedentes ante el juez del contrato. De este modo, en casos en los que se presenten perjuicios ciertos y directos consolidados, la Entidad podrá declararlos y los mismos deberán ser determinados por la Entidad evidenciándose la existencia de un incumplimiento contractual, la generación de un daño y finalmente el nexo de causalidad. ¶

Vale la pena resaltar que el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 ha determinado que solo será posible el adelantamiento del trámite en tanto se encuentre pendiente una obligación. Es muy importante tener en cuenta que, salvo pacto en contrario, las Entidades no podrán imponer a consecuencia de los mismos hechos la cláusula penal pecuniaria y la indemnización de perjuicios, conforme a los artículos 1594 y 1600 del Código Civil —aplicables por remisión del artículo 13 de la Ley 80 de 1993— y a la jurisprudencia del Consejo de Estado.¶

Los anteriores criterios adquieren especial relevancia frente a las consultas planteadas, pues de estas se desprende que el supuesto analizado se enmarca en un eventual procedimiento administrativo sancionatorio contractual relacionado con la aplicación de una cláusula penal pecuniaria. En este contexto, para efectos de determinar y cuantificar los perjuicios derivados del incumplimiento, la Guía parte de la necesidad de establecer la afectación efectivamente derivada del incumplimiento a partir de las circunstancias concretas de cada relación contractual.¶

Así, para determinar y cuantificar los eventuales perjuicios resulta necesario acudir, en primer lugar, al contenido del contrato, con el fin de establecer la forma en que las partes regularon las consecuencias del incumplimiento y, particularmente, verificar la naturaleza y alcance de la cláusula penal pecuniaria pactada. En este análisis deberá determinarse si la cláusula fue prevista como una sanción frente al incumplimiento o como una tasación anticipada de los perjuicios, y en este último caso, su aplicación deberá sujetarse a los términos en que fue pactada, de manera que la determinación de la consecuencia del incumplimiento deberá realizarse conforme a las reglas contractuales que regulan dicha cláusula.¶

Ahora bien, cuando el contrato no haya establecido una metodología específica para determinar la tasación de perjuicios de la cláusula penal pecuniaria, la Entidad Estatal podrá acudir a los criterios de valoración desarrollados en la Guía, particularmente aquellos relacionados con la proporcionalidad y la tasación de perjuicios, siempre a partir de las circunstancias concretas de la relación contractual. De esta forma, la tasación de los perjuicios no podrá efectuarse de manera automática a partir del valor total del contrato o de los recursos pagados, sino que deberá guardar correspondencia con el incumplimiento efectivamente acreditado, las obligaciones afectadas, su grado de ejecución y la incidencia que dicho incumplimiento haya tenido en la satisfacción del objeto contractual.¶

En ese sentido, cuando el incumplimiento recaiga sobre una o varias obligaciones que integran un contrato cuyo precio fue pactado globalmente, la determinación de los perjuicios no supone necesariamente equiparar el valor de estos con la totalidad de los recursos pagados, ni tampoco aplicar de manera automática un porcentaje del valor contractual equivalente al porcentaje de obligaciones incumplidas. Por el contrario, conforme a lo explicado en dicha Guía será necesario considerar la estructura y contenido de las obligaciones a cargo del contratista, su alcance, complejidad, dedicación, relevancia dentro del objeto contractual y, en general, las circunstancias que permitan establecer razonablemente la incidencia del incumplimiento frente al contrato.¶

De esta manera, los criterios de proporcionalidad pueden resultar relevantes para establecer las consecuencias del incumplimiento cuando las prestaciones que integran el objeto contractual tienen diferente entidad o incidencia dentro del negocio jurídico. Sin embargo, la proporcionalidad no implica, por sí misma, la utilización de una fórmula matemática uniforme para distribuir el valor global entre las distintas obligaciones, pues la incidencia económica de cada prestación deberá determinarse a partir de las condiciones particulares del contrato y de los elementos que permitan establecer su valor o importancia dentro de la ejecución del objeto.¶

Lo anterior adquiere especial relevancia cuando se presenta una ejecución parcial del objeto contractual, ya que si algunas obligaciones fueron efectivamente ejecutadas y generaron para la Entidad Estatal la contraprestación o beneficio previsto en el contrato, esta circunstancia deberá ser considerada al momento de determinar los perjuicios derivados de las obligaciones incumplidas. A su vez, la sola ejecución de una prestación no determina necesariamente que esta deba ser valorada como una contraprestación efectiva, cuando se acredite que no satisfizo la finalidad contractual. En consecuencia, la determinación de los perjuicios deberá atender a las prestaciones efectivamente recibidas y a su incidencia en la satisfacción del objeto contractual, sin que pueda establecerse de manera general y anticipada que el incumplimiento parcial genera, en todos los casos, perjuicios equivalentes a la totalidad del valor pagado o, en sentido contrario, exclusivamente al valor individual de las obligaciones no ejecutadas.¶

iii. Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la gestión contractual de las entidades públicas debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.¶

Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente estandarizar los regímenes sancionatorios en los términos solicitados en la consulta, ya que –como se explicó ut supra– este aspecto corresponde a una combinación entre autonomía de la voluntad y principio de legalidad. ¶

1. Referencias normativas:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:¶

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado sobre el procedimiento administrativo sancionatorio en los conceptos C-147 del 17 de marzo de 2020, C-219 del 29 de abril de 2020, C-434 del 29 de julio de 2020, C-569 del 31 de agosto de 2020, C-641 del 4 de noviembre de 2020, C-060 del 8 de marzo de 2021, C-528 del 5 de abril de 2021, C-420 del 25 de agosto de 2022, C-720 del 25 de enero de 2022, C-085 del 29 de abril de 2022, C-125 del 23 de marzo de 2022, C-195 del 12 de abril de 2022, C-208 del 26 de abril de 2022, C-238 del 27 de abril de 2022, C-866 del 20 de diciembre de 2022, C-034 de 09 de marzo de 2023, C-140 del 13 de junio de 2023, C-227 del 07 de julio del 2023 y C-047 del 25 de abril de 2024, C-1208 del 7 de octubre de 2025, C-1497 del 30 de octubre de 2025, C-1503 del 26 de noviembre de 2025, C-1127 del 29 de julio de 2026, C-1113 del 25 de agosto de 2026, entre otros. Estos conceptos de la Subdirección se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos. ¶

Las garantías no son un requisito formal: son el instrumento con el que se protege el patrimonio público frente a los riesgos del contrato. Por ello, la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– te invita a consultar la nueva versión de la Guía para la Exigencia y Constitución de Garantías en los Procesos de Contratación, dirigida a las entidades sometidas al EGCAP y a las de regímenes exceptuados, así como a proveedores y órganos de control. Encontrarás orientaciones sobre las clases de garantías admisibles, la correspondencia entre riesgos asignados y amparos exigidos, su suficiencia y vigencia, y el procedimiento para hacerlas efectivas. Consúltala aquí: https://www.colombiacompra.gov.co/archivos/manual/guia-de-garantias-en-procesos-de-contratacion¶

De otro lado, te contamos que el Decreto 287 del 19 de marzo de 2026 sustituyó los artículos 2.2.1.2.4.2.6., 2.2.1.2.4.2.7. y 2.2.1.2.4.2.8. del Decreto 1082 de 2015 y estructuró el Sistema Integral de Preferencias en favor de las personas con discapacidad, en cumplimiento del artículo 13 de la Ley Estatutaria 1618 de 2013. Para orientar su aplicación, esta Agencia expidió la Circular Externa 003 del 12 de mayo de 2026, en la que precisa quiénes son los beneficiarios, las cinco medidas que integran el sistema y su obligatoriedad según la modalidad de selección, y el régimen de transición aplicable a los procesos en curso. Consúltala aquí: https://www.colombiacompra.gov.co/archivos/circular/circular-externa-003-de-2026¶

Recuerda también que la información sobre sanciones e inhabilidades solo cumple su función preventiva si llega oportunamente a los registros públicos. Sobre este deber, esta Agencia expidió la Circular Externa 002 del 5 de mayo de 2026,dirigida a todas las entidades del Estado sin distinción de su régimen contractual, en la que reitera la obligatoriedad de reportar caducidades, multas, sanciones, declaratorias de incumplimiento e inhabilidades ante las Cámaras de Comercio, la Procuraduría General de la Nación y el SECOP, e indica los responsables, los portales dispuestos para el efecto y las consecuencias disciplinarias de omitir este deber. Consúltala aquí: https://www.colombiacompra.gov.co/archivos/circular/circular-externa-002-de-2026¶

Finalmente, si quieres seguir de cerca la actividad de la Agencia, la tercera edición de 2026 del Radar de la Compra Pública reúne, entre otros contenidos, la Circular Externa 003 de 2026, el Decreto 552 de 2026, un estudio sobre inteligencia artificial en la compra pública, los avances de la Relatoría, análisis jurisprudencial, conceptos jurídicos destacados y la oferta de la Escuela Virtual ANCP-CCE. Descárgalo aquí: https://www.colombiacompra.gov.co/archivos/boletin/boletin-edicion-n-3-de-2026-radar-de-la-compra-publica¶

Aprovechamos la oportunidad de manifestar la entera disposición de la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– para atender las peticiones o solicitudes, así como para brindar el apoyo que se requiera en el marco de nuestras funciones a través de nuestros diferentes canales de atención: ¶

• Línea nacional gratuita o servicio a la ciudadanía (Mesa de servicio): 01800 0520808¶
• Línea en Bogotá (Mesa de servicio):+57 601 7456788¶
• Correo de radicación de correspondencia: ventanilladeradicacion@colombiacompra.gov.co¶
• Formulario web para PQRSD: https://www.colombiacompra.gov.co/pqrsd/informacion-importante-antes-de-formular-una-pqrsd¶

Evalúa el servicio que ofrece la Agencia por el canal de atención de PQRSD en el siguiente enlace :https://forms.office.com/r/pPHyWVs2SZ .¡Ayúdanos a mejorar porque el compromiso es de todos!¶

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional: ¶

Twitter: @colombiacompra

Facebook: ColombiaCompraEficiente

LinkedIn: Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente Instagram: @colombiacompraeficiente_cce¶

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.¶

Atentamente,

1. Sección Tercera, Sentencia del 12 de julio de 2012, expediente 15.024 y ponencia de Danilo Rojas Betancourth. ↑¶

2. Motivo por el cual son típicas cláusulas accidentales dentro de los contratos estatales, en los términos del artículo 1501 del Código Civil. ↑¶

3. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 13 de noviembre de 2008, expediente 17.009, C.P. Enrique Gil Botero. ↑¶

4. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-827 de 2001. M.P. Álvaro Tafur Galvis. ↑¶

5. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 13 de noviembre de 2008, expediente 17.009, C.P. Enrique Gil Botero. ↑¶

6. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-499 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo. ↑¶

7. Esta misma interpretación se expuso en el concepto C-211 del 21 de abril de 2020 y conforme a las líneas anteriores se deben entender las consideraciones realizadas en dicho concepto. ↑¶

8. El inciso primero del último artículo establece: “Artículo 13. De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”. ↑¶

9. “Artículo 1596. Rebaja de pena por cumplimiento parcial. Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal”. ↑¶

10. “Artículo 867. Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse. ¶

    “Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero la pena no podrá ser superior al monto de aquella. ¶

    “Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte” (Cursiva fuera del original). ↑¶

11. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 13 de noviembre de 2008. Exp: 17.009. C.P. Enrique Gil Botero. ↑¶

12. Se puede consultar en el siguiente link: https://www.colombiacompra.gov.co/wp-content/uploads/2026/08/Guia-Proceso-Sancionatorio-OrigFirmado.pdf ↑¶