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CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS, CONTRATACIÓN DIRECTA, CUOTA LITIS O PRIMA DE ÉXITO, DETERMINACION DE LA MODALIDAD DE SELECCION

Radicado: C-153 de 2025Fecha: 20 de marzo de 2025Actor: Juan Sebastián Puentes Garnica
Autonomía de la voluntad, Forma de pago, Cuota litis o…
Autoridad 0/100

El Concepto C-153 de 2025 de Colombia Compra Eficiente aborda el contrato estatal de prestación de servicios para actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, destacando que solo puede celebrarse con personas naturales cuando no sea posible con personal de planta o se requieran conocimientos especializados. También explica que estos contratos no generan relación laboral ni prestaciones sociales y deben celebrarse por el término estrictamente indispensable. En cuanto a contratos de representación judicial con honorarios por cuota litis o prima de éxito, el concepto señala que no hay criterios normativos específicos para fijar honorarios y forma de pago, y que se encuentran supeditados a la voluntad de las partes, en el marco de la normatividad general aplicable. Finalmente, indica que la modalidad de selección debe definirse según factores del caso (objeto, precio y circunstancias), verificando criterios como el deber de planeación y la idoneidad/experiencia del apoderado, y evaluando si aplica alguna de las modalidades previstas, como contratación directa, selección abreviada, concurso de méritos o mínima cuantía.

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS ─ Régimen jurídico – Tipologías

El contrato de prestación de servicios es un contrato estatal típico regulado en el artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993. Es definido como aquel que “celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. La celebración de dicho contrato debe efectuarse a través de la modalidad de contratación directa.

El artículo 2.2.1.2.1.4.9. del Decreto 1082 de 2015, establece que “Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área que se trate […]”. En este sentido, establece como condición para la celebración de este particular tipo de contratos que la Entidad Estatal verifique que el contratista tenga la “la idoneidad y la experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate” el respectivo objeto contractual. De lo anterior supone que, la Entidad Estatal establezca en los estudios previos unos parámetros mínimos de idoneidad y experiencia, a partir de los cuales puedan constatar la aptitud del aspirante contratista, los cuales deberán ser adecuados y proporcionales a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007.

LA MODALIDAD DE SELECCIÓN – Aplicación – Estatuto General de Contratación de la Administración Publica

La modalidad de selección aplicable, en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, se establece atendiendo a un conjunto de factores que cada entidad estatal contratante debe analizar en cada circunstancia. Por esta razón, no es posible indicar a priori y en abstracto cuál es el procedimiento que debe adelantarse en todos los casos para celebrar un contrato de power purchase agreement. Considerando criterios como el objeto, el precio y las circunstancias de la compra, la entidad estatal debe verificar si la contratación se enmarca en alguna de las causales de selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa y contratación de mínima cuantía.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Texto del concepto

Bogotá D.C., 21 de marzo de 2025

Señora

Juan Sebastián Puentes Garnica

sebastianpuentes.sp@gmail.com

Bogotá D.C.

Concepto C–153 de 2025

Temas:

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Representación judicial – Autonomía de la voluntad – Forma de pago – Cuota litis o prima de éxito / CONTRATACIÓN DIRECTA - Certificado de disponibilidad presupuestal - Oportunidad / CUOTA LITIS O PRIMA DE ÉXITO – No confiere la característica de contratos gratuitos / PARÁMETROS PARA DETERMINAR PAGO – Deber de planeación – Criterios jurisprudenciales / DETERMINACIÓN DE LA MODALIDAD DE SELECCIÓN – deber de planeación de la entidad – criterios de selección del apoderado judicial.

Radicación:

Respuesta a consulta con radicado No. P20250210001204

Estimado Señor Juan Sebastián:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde la solicitud de consulta presentada el 10 de febrero de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“1. ¿Cómo se debe determinar el valor en un contrato estatal de prestación de servicios para un abogado bajo la modalidad de cuota litis por la gestión judicial dentro de un proceso cuyo valor recuperado es aleatorio?

2. En ese caso, ¿es viable que la entidad pública pueda seleccionar al contratista bajo la modalidad de mínima cuantía de conformidad con su manual de contratación?, teniendo en cuenta que se desconoce totalmente cuál va a ser el resultado del proceso regido por cuota litis”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales, ni a determinar grados de responsabilidad por las actuaciones de los diferentes participes del sistema de compra pública.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

  1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia procede a resolver los siguientes problemas jurídicos: 1. ¿Cómo puede determinarse el valor y forma de pago, en lo concerniente a primas de éxito o cuota litis en los contratos de prestación de servicios profesionales cuyo objeto sea la representación judicial o ejercicio del derecho de postulación celebrado con personas naturales o jurídicas?; 2. ¿la entidad pública pueda seleccionar al contratista bajo la modalidad de mínima cuantía los contratos de prestación de servicios cuyo objeto sea la representación judicial?

  1. Respuesta:

i. Frente a la metodología para determinar el valor y forma de pago de los contratos de representación judicial con entidades estatales, debe tenerse en cuenta que en la práctica civil y comercial este tipo de contratos tienen, por regla general, tres (3) posibles formas de pago, a saber: i) suma fija; ii) cuota litis; y iii) sistema mixto. En ese orden de ideas, en el ordenamiento jurídico colombiano no existen normas que señalen criterios específicos para determinar los honorarios y la forma de pago de los profesionales del derecho que realicen representación judicial o ejercicio del derecho de postulación, aspecto que se encuentra supeditado a la voluntad de las partes. Ahora bien, sea lo primero indicar que, de conformidad con el Código Civil colombiano, las obligaciones nacen a partir de la voluntad de dos o más personas. Particularmente, el artículo 1495 prescribe que el contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.

En consideración al supuesto planteado en su pregunta, vale la pena destacar que los contratos de prestación de servicios profesionales, cuyo objeto sea el de la representación judicial o ejercicio del derecho de postulación celebrado con personas naturales o jurídicas, en representación de la entidad pública contratante, donde se establezcan primas de éxito o cuota litis, las normas del Estatuto General no regulan la forma de pago, por lo que las entidades estatales han de remitirse a las normas aplicables a los contratos del derecho privado, de forma que su contenido se rige por la autonomía de la voluntad.

Dicha discrecionalidad de la entidad no significa que no tenga el deber de hacer un estudio del sector que se concretiza en documentos precontractuales, como el estudio previo, cuyo contenido establezca diferentes criterios metodológicos para determinar el valor y forma de pago dentro del contrato de apoderado judicial de la entidad pública, cuyo costo es pudiese ser indeterminado, en atención a que dependerá de las resultas del proceso judicial. De esta manera, la viabilidad de la cuota Litis como forma de pago de honorarios por parte de las entidades públicas requiere de una clara justificación en donde se denote que esta forma es la más conveniente para la Administración.

En tal sentido, sobre los parámetros que la entidad estatal debe tener en cuenta para determinar el valor de los honorarios en los contratos que tiene la modalidad de pago de cuota litis, el concepto No. 2201913000004022 del 12 de junio de 2019 expedido por la Agencia recordó los criterios a evaluar desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, particularmente, la Sentencia T-1143 de 2003, con ponencia del Magistrado, Eduardo Montealegre Lynett, los cuales son: (i) el trabajo efectivamente desplegado por el litigante, (ii) el prestigio del mismo, (iii) la complejidad del asunto, (iv) el monto o la cuantía, (v) la capacidad económica del cliente. Estos son algunos de los criterios que deben establecerse, de acuerdo con el resultado del respectivo estudio del sector, es decir, con una previa planeación de la entidad estatal, y teniendo en cuenta las políticas y lineamientos institucionales.

La ANDJE desarrolla de manera amplia otros argumentos de suma importancia para determinar la procedencia de la prima de éxito o cuota litis en los contratos de prestación de servicios de representación judicial, dejando claro que no existe normativa específica en nuestro ordenamiento jurídico que defina de manera concreta los criterios específicos para establecer los honorarios y la forma de pago de los contratistas que funjan como representantes de la entidad contratante en los procesos judiciales y que, debido a ello, resulta imperativa la facultad de autonomía de la voluntad, sin perjuicio del deber del análisis del sector, teniendo en cuenta una clara justificación en donde se denote que esta forma es la más conveniente para la Administración.

Así las cosas, se concluye que es viable jurídicamente que en los contratos de prestación de servicios que tienen por objeto la representación judicial de las entidades estatales pueden pactarse dichas primas o bonificaciones de éxito, siempre que las condiciones, valor, obligaciones y demás elementos esenciales del acuerdo sean producto de una fase de planeación y elaboración de estudios previos, considerando los criterios desarrollados por la jurisprudencia en la materia y las razones de la respuesta a este concepto.

ii. Ahora bien, en cuanto al segundo problema jurídico, frente a la posibilidad de contratar mediante la modalidad de selección de mínima cuantía al abogado como apoderado judicial de la entidad pública, debe destacarse que dicha modalidad se caracteriza por ser un procedimiento de selección con términos simplificados para escoger al contratista, siempre que el valor de la adquisición de los bienes, obras y/o servicios no exceda el diez por ciento (10%) de la menor cuantía de la entidad estatal, independiente de la naturaleza de su objeto, de conformidad a lo prescrito en el artículo 2, numeral 5° de la Ley 1150 de 2007.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que para contratar un abogado como apoderado judicial de la entidad estatal debe efectuarse como cualquier otro contrato estatal. En tal sentido, la modalidad de selección debe elegir de conformidad con un ejercicio diligente de planeación contractual, entendiendo esta como una herramienta de gerencia pública, que exige estructurar el proceso contractual, de conformidad con la magnitud y alcance de la necesidad que pretende satisfacer la entidad estatal, y cuál es la mejor manera de hacerlo, consultando el tipo de bienes y servicios que ofrece el mercado y sus características, especificaciones, precios, costos, riesgos, garantías, disponibilidad, oferentes, entre otros. Lo anterior con el cometido de escoger la mejor oferta, para beneficiar los intereses y fines públicos inmersos en la contratación de las entidades estatales.

Por lo anterior, la entidad estatal debe identificar desde el punto de vista técnico y financiero el objeto del contrato, las particularidades de su ejecución, los potenciales proponentes, requisitos mínimos para evaluar la idoneidad del contratista que será apoderado judicial de la entidad pública, así como analizar todas las variables que puedan afectar el procedimiento de selección, celebración y ejecución del contrato. En esta línea, cada entidad debe definir, de acuerdo con el objeto y las obligaciones del contrato la modalidad de selección aplicable. A modo, de ejemplo, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado ha expresado que es viable jurídicamente que, en caso de no contar con personal de planta para representar judicialmente a la Entidad, pueda proceder la contratación por prestación de servicios profesionales contemplada para el efecto, de acuerdo el volumen de procesos judiciales y la especialidad que se requiera.

De igual modo, el Decreto 1069 de 2015 “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” en su artículo 2.2.4.3.1.2.5. establece que el comité de conciliación de la entidad tiene, entre otras cosas, la siguiente función: “[…] 8. Definir los criterios para la selección de abogados externos que garanticen su idoneidad para la defensa de los intereses públicos y realizar seguimiento sobre los procesos a ellos encomendados”. En estos términos, existe un deber de dicho comité de la entidad de establecer los criterios y parámetros para escoger el abogado externo que actuará como apoderado judicial.

  1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

Sobre la forma de pago de los contratos de representación judicial, debe tenerse en cuenta que, en la práctica civil y comercial, este tipo de contratos tienen, por regla general, tres (3) posibles formas de pago, a saber: i) suma fija; ii) cuota litis; y iii) sistema mixto, de lo cual puede indicarse lo siguiente:

“[...] en la práctica se ha impuesto como sistema para el pago y cobro de honorarios profesionales los siguientes: i) una suma fija generalmente pactada para cubrir un 50% a la firma del poder y otro porcentaje durante el trámite y al finalizar la gestión; ii) la cuota litis que consiste en una participación económica deducible por el abogado de los resultados del proceso; y iii) un sistema mixto que se refiere al cobro de honorarios que comprende una suma fija por el trámite judicial y un porcentaje sobre los resultados económicos del juicio si los hubiere”[1].

En ese orden de ideas, en el ordenamiento jurídico colombiano no existen normas que señalen criterios específicos para determinar los honorarios y la forma de pago de los profesionales del derecho que realicen representación judicial o ejercicio del derecho de postulación, aspecto que se encuentra supeditado a la voluntad de las partes.

Ahora bien, sea lo primero indicar que, de conformidad con el Código Civil colombiano, las obligaciones nacen a partir de la voluntad de dos o más personas. Particularmente, el artículo 1495 prescribe que el contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. De otra parte, la Ley 80 de 1993 en su artículo 32 estableció:

“Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad […]”

En línea con lo anterior y frente a los negocios jurídicos celebrados por la Administración, el Consejo de Estado ha expresado:

“[…] la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, puesto que según las normas legales vigentes, por cuya virtud se acogió un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, hay lugar a concluir que deben considerarse contratos estatales aquellos que celebren las entidades que participan de esa misma naturaleza. (...) adquiere relevancia en este punto la naturaleza de cada entidad, por lo cual si se considera que determinado ente es estatal, por contera habrá de concluirse que los contratos que celebre deberán tenerse como estatales, sin importar el régimen legal que les deba ser aplicable. Esta afirmación encuentra soporte legal en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, disposición que al tratar de definir los contratos estatales adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, apartándose así de cualquier juicio funcional o referido al régimen jurídico aplicable a la parte sustantiva del contrato[2]”. (énfasis fuera de texto)

Sin embargo, el elemento teleológico del contrato estatal lo hace diferente a los contratos privados, por cuanto este tiene por objeto el cumplimiento de los fines del Estado[3], la satisfacción del interés general y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados. Precisamente, la Ley 80 de 1993 estableció en el artículo 3° que el contrato estatal y su ejecución sirve como herramienta que permite a los servidores públicos y, por tanto, las entidades estatales, el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines[4].

Así, con el propósito de cumplir con los fines esenciales del Estado y, de manera que se evitara cualquier tipo de desviación, el legislador desarrolló el marco normativo aplicable al común denominador de las entidades estatales, fijando las reglas y procedimientos que permitieran, a su vez, la observancia de los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia de 1991 y aquellos de la gestión fiscal establecidos en el artículo 267 ibídem, que rigen en toda la actividad contractual del Estado.

Sin embargo, de acuerdo con el marco normativo vigente, es posible afirmar que el derecho aplicable a la contratación del Estado es mixto (derecho público y privado) porque, aun cuando en la suscripción, ejecución y liquidación de los negocios jurídicos de la Administración, por regla general, deba atenderse a las reglas, procedimientos y principios propios de la contratación estatal; no puede perderse de vista que, en los contratos estatales, se aplican las disposiciones civiles y comerciales sobre las materias que no contravengan con las normas especiales en materia de contratación, en virtud del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, según el cual:

“Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

En ese contexto, el Consejo de Estado ha dejado de presente que, en los contratos estatales, es legalmente aplicable el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, acogiéndose a lo dispuesto en los artículos 13, 32, 40 y demás concordantes de la Ley 80 de 1993; siempre y cuando no se atente contra disposiciones de orden público. Es decir, la autonomía de la voluntad de la que gozan las entidades públicas en el marco de su actividad contractual no puede instituirse como excusa válida para omitir la observancia de normas de orden público, por cuanto aquellas propenden por asegurar el equilibrio de intereses que resultan de la celebración de un contrato, como lo son la satisfacción del bien público y los intereses de la comunidad a cargo de la entidad contratante y, por otro lado, los intereses particulares que con derecho detentan los contratistas y ejecutores de la relación negocial de la obtención de utilidades.

Bajo las consideraciones expuestas, las entidades estatales están legitimadas para suscribir contratos y acordar las cláusulas que correspondan según la naturaleza del objeto contractual, siempre que sean resultado de un estudio previo riguroso soportado en documentos precontractuales, y toda vez que se cumplan los fines y se observen los principios que rigen la contratación del Estado, sin que se atente con las disposiciones del orden público vigentes.

Conforme lo explicado, dentro de los distintos objetos contractuales que pueden desarrollarse a través de un contrato de prestación de servicios[5], se encuentra el que tenga como propósito la representación judicial de las entidades públicas, donde funjan como demandantes o demandadas en un proceso judicial.

Ya, en el pasado, cuando a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado – ANDJE – le correspondió pronunciarse sobre la viabilidad jurídica para celebrar este tipo de contratos por parte de las entidades públicas. Al respecto, consideró legitimo contratar los servicios profesionales de un abogado para que represente judicialmente a la misma, en los casos en los que no se contara con el personal de planta o el volumen o especialidad de los procesos así lo amerite[6].

De acuerdo con lo expuesto en el concepto de la ANDJE referenciado, es necesario que, en la celebración de este tipo de contratos, se defina con claridad y precisión la justificación y acreditación de que la actividad contractual encomendada no puede adelantarse con el personal de planta o que, habiéndolo, sea necesario un conocimiento especializado del que carezca dicho personal. Por otro lado, la entidad pública que celebra un contrato de prestación de servicios profesionales de tal índole tendrá que agotar la etapa previa de planeación y establecer, entre otras, las siguientes condiciones: el término, el valor, la forma de pago y demás variables requeridas para el buen curso y desarrollo del objeto contractual, sin que se ponga en riesgo los intereses de la comunidad y/o afectaciones a futuro por falta de previsión o de consideraciones indispensables para su ejecución.

Aquí vale la pena destacar lo dicho en variados pronunciamientos por esta Subdirección en lo referente a la planeación contractual, entendida esta como una herramienta pública, que exige a las entidades contratantes estructurar el proceso contractual dedicando tiempo y esfuerzo para elaborar estudios previos, con el fin de determinar la necesidad que pretende satisfacerse, estableciendo la mejor manera de hacerlo, consultando el mercado, los costos, riesgos, garantías, disponibilidad, entre otros.

El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – EGCAP – contiene disposiciones que exigen a las entidades estatales el deber de realizar planeación en la etapa precontractual, para que los procesos de contratación satisfagan las necesidades de la Administración, cumplan sus fines, logren la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y permitan la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran en la consecución.

Lo anterior le permitirá a la entidad estatal identificar desde el punto de vista técnico y financiero el objeto del contrato, las particularidades de su ejecución, los potenciales proponentes, requisitos mínimos para evaluar la idoneidad del contratista, así como analizar todas las variables que puedan afectar el procedimiento de selección, celebración y ejecución del contrato. Tal es la importancia de los estudios y documentos previos que su deficiencia o ausencia, “genera prácticas indebidas, revocatoria de actos administrativos de apertura, declaratorias de desierta de procesos de selección, comisión de faltas disciplinarias, mayores costos o mayor permanencia de la obra y, en general, el fracaso en la ejecución de contratos estatales”[7].

Ahora bien, en consideración al supuesto planteado en su pregunta, vale la pena destacar que frente a los contratos de prestación de servicios, cuyo objeto sea el de la representación judicial o ejercicio del derecho de postulación celebrado con personas naturales o jurídicas, en representación de la entidad pública contratante, donde se establezcan primas de éxito o cuota litis, las normas del EGCAP no regulan la forma de pago, por lo que las entidades estatales han de remitirse a las normas aplicables a los contratos del derecho privado, de forma que su contenido se rige por la autonomía de la voluntad.

Dicha discrecionalidad de la entidad no significa que no tenga el deber de hacer un estudio del sector que se concretiza en documentos precontractuales, como el estudio previo, cuyo contenido establezca diferentes criterios metodológicos para determinar el valor y forma de pago dentro del contrato de apoderado judicial de la entidad pública, cuyo costo es aleatorio. De esta manera, la viabilidad de la cuota Litis como forma de pago de honorarios por parte de las entidades públicas requiere de una clara justificación en donde se denote que esta forma es la más conveniente para la Administración.

Con anterioridad, esta Subdirección se pronunció al respecto, ante la pregunta: ¿Cuál es el procedimiento o manejo presupuestal de los contratos de cuantía indeterminada (por prestación de servicios) en los que se reconoce un porcentaje de recuperación o saneamiento al contratista al momento del pago, es decir, momento de expedición del CDP y del RP y cuál es el valor que deberían tener? manifestando lo siguiente:

“[…] De acuerdo con lo previsto en la Ley 80 de 1993, la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal se debe realizar con anterioridad al proceso de selección o a la celebración del contrato en el caso de la contratación directa, este requisito busca que los recursos del Estado se administren con responsabilidad y que no se inicien Procesos de Contratación sin contar con los recursos necesarios para ejecutar el contrato. Se debe contar con CDP incluso en los contratos de prestación de servicios que tienen la modalidad de pago de cuota litis, toda vez que, la Ley no hizo ninguna exclusión[8].” (énfasis fuera de texto)

Seguidamente, sobre los parámetros que la entidad estatal debe tener en cuenta para determinar el valor de los honorarios en el CDP y en el RP en los contratos que tiene la modalidad de pago de cuota litis, el concepto en cita recordó los criterios a evaluar desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, particularmente, la Sentencia T-1143 de 2003, con ponencia del magistrado Eduardo Montealegre Lynett[9], los cuales son: (i) el trabajo efectivamente desplegado por el litigante, (ii) el prestigio del mismo, (iii) la complejidad del asunto, (iv) el monto o la cuantía, (v) la capacidad económica del cliente; que deben ser establecidos de acuerdo con el resultado del respectivo estudio del sector.

La ANDJE desarrolla de manera amplia otros argumentos de suma importancia para determinar la procedencia de la prima de éxito o cuota litis en los contratos de prestación de servicios de representación judicial, dejando claro que no existe normativa específica en nuestro ordenamiento jurídico que defina de manera concreta los criterios específicos para establecer los honorarios y la forma de pago de los contratistas que funjan como representantes de la entidad contratante en los procesos judiciales y que, debido a ello, resulta imperativa la facultad de autonomía de la voluntad, sin perjuicio del deber del análisis del sector, teniendo en cuenta una clara justificación en donde se denote que esta forma es la más conveniente para la Administración.

En lo que corresponde al presente concepto, puede concluirse que la elección de cuota litis o prima de éxito como forma de pago en este tipo de negocios jurídicos no les confiere la característica de contratos gratuitos, habida cuenta que, de conformidad con el artículo 1497 del Código Civil, son contratos gratuitos o de beneficencia sólo aquellos que tienen por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen, como por ejemplo, los contratos de donación que hacen parte de los contratos nominados de derecho privado regulado en los artículos 1443 y siguientes del Código Civil (artículos 1443 y siguientes), o los contratos de comodato o préstamo de uso (artículo 2200 del Código Civil), circunstancia que no se presenta en los contratos de prestación de servicios a lo que hacemos referencia en esta respuesta.

Así las cosas, y teniendo en cuenta que en nuestro ordenamiento jurídico no existe normativa alguna que prohíba la inclusión de cláusulas con forma de pago a través de prima de éxito o cuota litis en los contratos estales, de conformidad con la jurisprudencia y doctrina expuestas en las razones de la respuesta de este concepto, se concluye que es viable jurídicamente que en los contratos de prestación de servicios que tienen por objeto la representación judicial de las entidades estatales pueden pactarse dichas primas o bonificaciones de éxito, siempre que las condiciones, valor, obligaciones y demás elementos esenciales del acuerdo sean producto de una fase de planeación y elaboración de estudios previos, considerando los criterios desarrollados por la jurisprudencia en la materia.

Si bien la cuantía en este tipo de contratos es indeterminada al momento de iniciar el proceso de contratación, es importante señalar que puede ser determinable. De acuerdo con el estudio del sector, se puede establecer un valor estimado que considere no solo lo mencionado anteriormente, sino también el valor de las pretensiones, el cálculo de la contingencia y la expectativa de éxito. Este enfoque permite una mejor planificación y gestión de los recursos involucrados en el contrato.

ii. Ahora bien, en cuanto al segundo problema jurídico, frente a la posibilidad de contratar mediante la modalidad de selección de mínima cuantía al abogado como apoderado judicial de la entidad pública debe destacarse que, dicha modalidad se caracteriza por ser un procedimiento de selección con términos simplificados para escoger al contratista, siempre que el valor de la adquisición de los bienes, obras y/o servicios no exceda el diez por ciento (10%) de la menor cuantía de la entidad estatal, independiente de la naturaleza de su objeto, de conformidad a lo prescrito en el artículo 2, numeral 5° de la Ley 1150 de 2007.

Sin embargo , debe tenerse en cuenta que para contratar un abogado como apoderado judicial de la entidad estatal debe efectuarse como cualquier otro contrato estatal La planeación contractual como una herramienta de gerencia pública, que exige estructurar el proceso contractual dedicando tiempo y esfuerzos para elaborar estudios previos, con el fin de determinar la necesidad que pretende satisfacer la entidad estatal y cuál es la mejor manera de hacerlo, consultando el tipo de bienes y servicios que ofrece el mercado y sus características, especificaciones, precios, costos, riesgos, garantías, disponibilidad, oferentes, entre otros. Lo anterior con el cometido de escoger la mejor oferta, para beneficiar los intereses y fines públicos inmersos en la contratación de las entidades estatales.

El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contiene disposiciones que exigen a las entidades estatales el deber de realizar planeación en la etapa precontractual, para que los procesos de contratación satisfagan las necesidades de la Administración, cumplan sus fines, logren la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y permitan la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran en la consecución. En relación con el valor del futuro contrato y su correlativo respaldo presupuestal, se tienen, por ejemplo, reglas derivadas de la aplicación del principio de economía previsto en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, tales como: i) la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones; ii) la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, en ambos casos deben elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda; iii) la constitución de reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización o ajuste de precios; iv) la inclusión por parte de la entidad de presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos por los retardos en los pagos, así como los que surjan en la revisión de los precios pactados debido a los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos, entre otros.

Lo anterior entidad estatal identificar desde el punto de vista técnico y financiero el objeto del contrato, las particularidades de su ejecución, los potenciales proponentes, requisitos mínimos para evaluar la idoneidad del contratista que será apoderado judicial de la entidad pública, así como analizar todas las variables que puedan afectar el procedimiento de selección, celebración y ejecución del contrato. En esta línea, cada entidad debe definir, de acuerdo al objeto y las obligaciones del contrato la modalidad de selección aplicable. A modo, de ejemplo, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado ha expresado que es viable jurídicamente que, en caso de no contar con personal de planta para representar judicialmente a la Entidad, pueda proceder la contratación por prestación de servicios profesionales contemplada para el efecto, de acuerdo el volumen de procesos judiciales y la especialidad que se requiera[10].

De igual modo, el Decreto 1069 de 2015 “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” en su artículo 2.2.4.3.1.2.5. establece que el comité de conciliación de la entidad tiene, entre otras cosas, la siguiente función: “[…] 8. Definir los criterios para la selección de abogados externos que garanticen su idoneidad para la defensa de los intereses públicos y realizar seguimiento sobre los procesos a ellos encomendados”. En estos términos, existe un deber de dicho comité de la entidad de establecer los criterios y parámetros para escoger el abogado externo que actuará como apoderado judicial.

  1. Referencias normativas

  1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente analizó

el contrato de prestación de servicios profesionales y se ha pronunciado esta Subdirección en los conceptos 4201912000005478 del 25 de septiembre de 2019, 4201912000006692 del 12 de noviembre de 2019, C-090 del 24 de febrero de 2020, C-734 del 28 de noviembre de 2022, C-783 del 05 de diciembre de 2022, C-936 del 19 de diciembre de 2022, C-826 del 22 de diciembre de 2022, C-780 del 22 de diciembre de 2022, C-103 del 05 de mayo de 2023, C-286 del 26 de julio de 2023, C-334 del 17 de agosto de 2023, C-443 del 31 de octubre de 2023, C-463 del 22 de noviembre de 2023, C-472 del 11 de diciembre de 2023, C-067 del 16 de mayo de 2024 y C-243 del 13 de agosto de 2024, C-641 del 11 de octubre de 2024. Esta Subdirección se ha pronunciado sobre varios de los temas objeto de la solicitud. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual, accede a través del siguiente enlace:

https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.


Te informamos que ya se encuentra disponible la Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia. Esta cartilla es una apuesta de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para incentivar la participación de los pueblos y comunidades étnicas en las compras y contratación pública, mediante el desarrollo de los principios de igualdad, equidad e inclusión social. Puede consultar la versión actualizada en el siguiente enlace: Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

De otra parte, te informamos que, con el objetivo de garantizar un conocimiento adecuado de las modificaciones y/o actualizaciones realizadas a los Documentos Tipo, hemos programado una serie de capacitaciones dirigidas a todos los actores involucrados en los procesos de selección. Podrás conocer la programación y realizar tu inscripción a estas capacitaciones a través del siguiente enlace: Calendario | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

También, te contamos que ya publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

Le informamos que ya se encuentran publicados las nuevas versiones de los Documentos Tipo de Interventoría y Consultoría de Infraestructura de Transporte. Conoce todos los detalles en los siguientes enlaces: https://www.colombiacompra.gov.co/content/borrador-de-documentos-tipo-de-consultoria-de-obra-publica-de-infraestructura-de-transporte y https://www.colombiacompra.gov.co/content/borrador-de-documentos-tipo-de-interventoria-de-obra-publica-de-infraestructura-de .

Por último, aprovechamos la oportunidad de manifestar la entera disposición de la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– para atender las peticiones o solicitudes, así como para brindar el apoyo que se requiera en el marco de nuestras funciones a través de nuestros diferentes canales de atención:

  • Línea nacional gratuita o servicio a la ciudadanía: 01800 0520808
  • Línea en Bogotá (Mesa de servicio): +57 601 7456788
  • Línea de servicio y atención al ciudadano: +57 601 7956600
  • Página web: www.colombiacompra.gov.co

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

Twitter: @colombiacompra

Facebook: ColombiaCompraEficiente

LinkedIn: Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente Instagram: @colombiacompraeficiente_cce

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

Elaboró: 

José Luis Sánchez Cardona

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó 

Diana Lucia Saavedra

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual 

Aprobó: 

Carolina Quintero Gacharná

Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE

  1. Corte Suprema de Justicia, Sala de Descongestión Laboral, Sentencia del 20 de octubre de 2021, Radicado: SL48082021, citando al Tribunal Superior de Barranquilla – Sala Laboral.

  2. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 21 de noviembre de 2012, CP: Mauricio Fajardo Gómez, Radicado: 22.507.

  3. Constitución Política de Colombia de 1991, artículo 2:

    “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

    Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

  4. Ley 80 de 1993, Artículo 3. De los fines de la contratación estatal:

    “Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”.

  5. La Agencia Nacional de Contratación Pública- Colombia Compra Eficiente ha desarrollado una línea doctrinal en torno al contrato de prestación de servicios como tipología contractual típica en la actividad contractual del Estado, exponiendo sus características y elementos esenciales. Para su consulta, lo invitamos a consultar la Relatoría de los siguientes conceptos: C–047 del 18 de febrero de 2020, C–071 del 4 de marzo de 2020, C–188 del 13 de abril de 2020, C–005, 006, 018 y 138 del 11 de mayo de 2020, C–053, 175, 255, 282, 293 y 320 del 12 de mayo de 2020, C–288 del 27 de mayo de 2020, C–345 del 23 de junio de 2020, C–484 del 6 de agosto de 2020, C–608 del 1 de octubre de 2020, C-145 del 8 de abril del 2021, C-491 del 14 de septiembre de 2021, C-517 del 30 de septiembre de 2021, C – 654 de 22 de noviembre de 2021, C-707 de 17 de enero de 2021 y C-773 del 17 de noviembre del 2022, entre otros: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/

  6. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, Concepto del 07 de octubre de 2020, radicado: 20201030104801.

  7. DEIK ACOSTAMADIEDO, Carolina, Guía de Contratación Estatal: Deber de planeación y modalidades de selección, Buenos Aires, 2015, p. 59.

  8. Colombia Compra Eficiente, Concepto No. 2201913000004022 del 12 de junio de 2019: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/respuestas_derechos_de_peticion/4201912000002811_0.pdf

  9. Corte Constitucional. Sentencia T- 1143 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

  10. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, Concepto del 07 de octubre de 2020, radicado: 20201030104801.

Preguntas frecuentes

¿El contrato de prestación de servicios con abogado bajo representación judicial genera relación laboral o prestaciones sociales?
No. En el concepto se indica que estos contratos no generan relación laboral ni prestaciones sociales.
¿Existe una regla en el ordenamiento para fijar los honorarios cuando el abogado cobra cuota litis o prima de éxito?
No. El concepto señala que no existen normas que indiquen criterios específicos para determinar honorarios y forma de pago; está supeditado a la voluntad de las partes.
¿Qué exige la entidad para contratar prestación de servicios profesionales con una persona natural o jurídica?
Bajo contratación directa, la entidad debe verificar la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área del objeto contractual, con parámetros mínimos adecuados y proporcionales (según estudios previos).
¿La modalidad de selección se define de manera fija o siempre es la misma?
No. El concepto explica que la modalidad aplicable depende de factores que la entidad analiza en cada caso, como objeto, precio y circunstancias, y de causales/modalidades como contratación directa, selección abreviada, concurso de méritos o mínima cuantía.
¿Para responder la consulta Colombia Compra Eficiente decide casos particulares o controversias?
No. El concepto aclara que Colombia Compra Eficiente solo responde sobre aplicación de normas generales de compras y contratación pública y que no resuelve problemas jurídicos particulares ni brinda asesorías para controversias o responsabilidad en casos concretos.