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REQUISITOS HABILITANTES, EXPERIENCIA, PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS

Radicado: C-200 de 2025Fecha: 24 de marzo de 2025Actor: Juan David Peláez Henao
Contenido, Experiencia, Ley 1150 de 1997, Rup, Acreditación…
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El concepto C-200 de 2025 explica que, para celebrar contratos con entidades estatales, las personas naturales o jurídicas deben estar inscritas en el Registro Único de Proponentes (RUP), donde la información sobre experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización se acredita con soportes y se verifica por las Cámaras de Comercio. El RUP constituye plena prueba de la información contenida. También desarrolla cómo se acredita la experiencia en el RUP con certificados expedidos por terceros, incluyendo la identificación de bienes/obras/servicios con el Clasificador de Bienes y Servicios. Señala reglas sobre experiencia cuando se trata de sociedades con menos de tres (3) años (puede acreditarse con accionistas, socios o constituyentes), proponentes plurales (la experiencia se evalúa por miembro, proporcional a su participación) y fusión (si la sociedad no se liquida, la experiencia puede transferirse y no compartirse). Finalmente, aborda prácticas anticompetitivas, indicando que la colusión en licitaciones o la distribución de adjudicaciones y términos de propuestas es contraria a la libre competencia.

REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES – Inscripción – Ley 1150 de 2007 artículo 6

 

[…] el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, establece que “todas las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren celebrar contratos con las entidades estatales, deberán estar inscritas en el Registro Único de Proponentes (RUP)”. En dicho registro constará la información relacionada previamente con la experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente y su clasificación, la cual ha tenido que ser acreditada con certificaciones y soportes y verificada por las Cámaras de Comercio para que se surta su inscripción. Estos soportes en el caso de la experiencia igual podrán provenir de empresas nacionales o extranjeras, entidades públicas o privadas. El RUP resulta ser el documento que constituye plena prueba de la información que contiene, tal como lo establece el artículo 6.1 de la Ley 1150 de 2007.

 

REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES – Experiencia – Persona natural

 

Ahora bien, el Decreto 1082 de 2015, en el artículo 2.2.1.1.1.5.2, numeral 2.1, establece que si una persona natural se inscribe en el RUP aportará los certificados de experiencia en provisión de bienes, obras y servicios, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras y servicios, y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado.

 

REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES – Experiencia Acreditación – Sociedad con menos de 3 años de constituida – Registro único de proponentes

 

El numeral 2.5 del mismo artículo señala que la persona jurídica se registrará aportando los certificados de la experiencia en la provisión de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las entidades estatales, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras o servicios y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado.

 

El interesado debe indicar en cada certificado, o en cada copia de los contratos, los bienes, obras y servicios a los cuales corresponde la experiencia que pretende acreditar, identificándolos con el Clasificador de Bienes y Servicios, en el tercer nivel. Si la constitución del interesado es menor a tres (3) años, puede acreditar la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes.

 

EXPERIENCIA – Proponentes plurales – Acreditación

 

[…] la experiencia puede ser obtenida directamente o por participar asociado con otra persona, como es el caso de los proponentes plurales. El artículo 7 de la Ley 80 de 1993 permite que dos o más personas naturales o jurídicas se agrupen para la presentación de una propuesta y la celebración de un contrato con una entidad estatal, conservando su individualidad jurídica, es decir que el proponente plural no es una persona jurídica, y los requisitos habilitantes deben ser evaluados respecto de cada miembro, sin que ello desconozca la finalidad de esta figura, que es unir esfuerzos. Así pues, la experiencia debe ser evaluada para cada miembro del proponente plural y de acuerdo con lo registrado en su RUP, por lo que es necesario establecer la forma en la que las entidades computan este requisito, para así evaluarlo y verificar el cumplimiento del proponente plural, siempre y cuando sus integrantes cumplan con los requisitos habilitantes exigidos en el procedimiento.

En este caso la experiencia no deja de ser personal, sino que es proporcional a la participación como miembro de un consorcio o unión temporal, donde por ser esquemas asociativos, la experiencia es compartida. En efecto, sin perjuicio del carácter personal de la experiencia, entre los integrantes del oferente plural la experiencia se puede compartir, sin que implique que la experiencia compartida con alguna de las partes se entienda como propia.

 

EXPERIENCIA – Fusión

 

En este evento, la figura de la fusión siempre que la sociedad no se liquide, es decir, que no desaparezca, la experiencia puede ser trasladada y no compartida. Lo anterior, toda vez que la trasferencia ocurre porque la persona jurídica continúa a través de otra, esto es, deja de ser quien es, pero no desaparece porque otra sociedad se convierte en ella, ya sea una sociedad nueva, cuando es fusión por creación; o una sociedad existente, en la fusión por absorción. La experiencia no se comparte, porque para esto la sociedad debería continuar individualmente considerada, pero en este evento continúa a través de otra, a quien le transfiere su experiencia y todos sus derechos y obligaciones, de conformidad con el artículo 172 y siguientes del Código de Comercio.

 

EXPERIENCIA – Noción ‒ Colombia Compra Eficiente

 

  1. i) La experiencia es personal, esto es, se adquiere participando, directa o indirectamente, sin que sea posible no participar y tener una experiencia que no es propia.
  2. ii) La experiencia se puede compartir, sin que la compartida se entienda suya, ya que dentro del procedimiento contractual se reflejará que esa persona tiene la experiencia de otra, como es el caso de la que aportan los socios a las sociedades con menos de tres (3) años de constitución, lo cual constará en el RUP; o de las figuras asociativas ̶ consorcios y uniones temporales ̶ que se verificará en el documento privado de constitució

iii) La experiencia se puede transferir, y es diferente a compartir, puesto que implica que la experiencia de una persona se traslada a otra, y esta última acredita esa experiencia como propia, lo cual es el caso de algunas figuras y reformas estatutarias.

  1. iv) Cuando la persona que adquirió la experiencia desaparece o se liquida, no es posible que comparta o transfiera su experiencia, porque al ser personal sigue la suerte de quien la adquirió.

 

PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS Colusión – Identificación

 

Conforme con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 están prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.

En el mismo sentido, el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 “Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones” prescribe que son acuerdos contrarios a la libre competencia los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas.

Colusión, de acuerdo con su significado natural significa “Pacto ilícito en daño de un tercero”, de manera que lo que se castiga es el pacto para desfavorecer a un tercero

 

Conforme lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 están prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos. En el mismo sentido, de acuerdo con el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 son acuerdos contrarios a la libre competencia los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas.

Texto del concepto

REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES – Inscripción – Ley 1150 de 2007 artículo 6

[…] el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, establece que “todas las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren celebrar contratos con las entidades estatales, deberán estar inscritas en el Registro Único de Proponentes (RUP)”. En dicho registro constará la información relacionada previamente con la experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente y su clasificación, la cual ha tenido que ser acreditada con certificaciones y soportes y verificada por las Cámaras de Comercio para que se surta su inscripción. Estos soportes en el caso de la experiencia igual podrán provenir de empresas nacionales o extranjeras, entidades públicas o privadas. El RUP resulta ser el documento que constituye plena prueba de la información que contiene, tal como lo establece el artículo 6.1 de la Ley 1150 de 2007.

REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES – Experiencia – Persona natural

Ahora bien, el Decreto 1082 de 2015, en el artículo 2.2.1.1.1.5.2, numeral 2.1, establece que si una persona natural se inscribe en el RUP aportará los certificados de experiencia en provisión de bienes, obras y servicios, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras y servicios, y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado.

REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES – Experiencia – Acreditación – Sociedad con menos de 3 años de constituida – Registro único de proponentes

El numeral 2.5 del mismo artículo señala que la persona jurídica se registrará aportando los certificados de la experiencia en la provisión de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las entidades estatales, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras o servicios y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado.

El interesado debe indicar en cada certificado, o en cada copia de los contratos, los bienes, obras y servicios a los cuales corresponde la experiencia que pretende acreditar, identificándolos con el Clasificador de Bienes y Servicios, en el tercer nivel. Si la constitución del interesado es menor a tres (3) años, puede acreditar la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes.

EXPERIENCIA – Proponentes plurales – Acreditación

[…] la experiencia puede ser obtenida directamente o por participar asociado con otra persona, como es el caso de los proponentes plurales. El artículo 7 de la Ley 80 de 1993 permite que dos o más personas naturales o jurídicas se agrupen para la presentación de una propuesta y la celebración de un contrato con una entidad estatal, conservando su individualidad jurídica, es decir que el proponente plural no es una persona jurídica, y los requisitos habilitantes deben ser evaluados respecto de cada miembro, sin que ello desconozca la finalidad de esta figura, que es unir esfuerzos. Así pues, la experiencia debe ser evaluada para cada miembro del proponente plural y de acuerdo con lo registrado en su RUP, por lo que es necesario establecer la forma en la que las entidades computan este requisito, para así evaluarlo y verificar el cumplimiento del proponente plural, siempre y cuando sus integrantes cumplan con los requisitos habilitantes exigidos en el procedimiento.

En este caso la experiencia no deja de ser personal, sino que es proporcional a la participación como miembro de un consorcio o unión temporal, donde por ser esquemas asociativos, la experiencia es compartida. En efecto, sin perjuicio del carácter personal de la experiencia, entre los integrantes del oferente plural la experiencia se puede compartir, sin que implique que la experiencia compartida con alguna de las partes se entienda como propia.

EXPERIENCIA – Fusión

En este evento, la figura de la fusión siempre que la sociedad no se liquide, es decir, que no desaparezca, la experiencia puede ser trasladada y no compartida. Lo anterior, toda vez que la trasferencia ocurre porque la persona jurídica continúa a través de otra, esto es, deja de ser quien es, pero no desaparece porque otra sociedad se convierte en ella, ya sea una sociedad nueva, cuando es fusión por creación; o una sociedad existente, en la fusión por absorción. La experiencia no se comparte, porque para esto la sociedad debería continuar individualmente considerada, pero en este evento continúa a través de otra, a quien le transfiere su experiencia y todos sus derechos y obligaciones, de conformidad con el artículo 172 y siguientes del Código de Comercio.

EXPERIENCIA – Noción ‒ Colombia Compra Eficiente

i) La experiencia es personal, esto es, se adquiere participando, directa o indirectamente, sin que sea posible no participar y tener una experiencia que no es propia.

ii) La experiencia se puede compartir, sin que la compartida se entienda suya, ya que dentro del procedimiento contractual se reflejará que esa persona tiene la experiencia de otra, como es el caso de la que aportan los socios a las sociedades con menos de tres (3) años de constitución, lo cual constará en el RUP; o de las figuras asociativas ̶ consorcios y uniones temporales ̶ que se verificará en el documento privado de constitución.

iii) La experiencia se puede transferir, y es diferente a compartir, puesto que implica que la experiencia de una persona se traslada a otra, y esta última acredita esa experiencia como propia, lo cual es el caso de algunas figuras y reformas estatutarias.

iv) Cuando la persona que adquirió la experiencia desaparece o se liquida, no es posible que comparta o transfiera su experiencia, porque al ser personal sigue la suerte de quien la adquirió.

PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS – Colusión – Identificación

Conforme con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 están prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.

En el mismo sentido, el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 “Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones” prescribe que son acuerdos contrarios a la libre competencia los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas.

Colusión, de acuerdo con su significado natural significa “Pacto ilícito en daño de un tercero”, de manera que lo que se castiga es el pacto para desfavorecer a un tercero

Conforme lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 están prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos. En el mismo sentido, de acuerdo con el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 son acuerdos contrarios a la libre competencia los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas.

Bogotá D.C., 25 de marzo de 2025

Señor

Juan David Peláez Henao

juandavidpelaezh@gmail.com

Pereira - Risaralda

Concepto C-200 de 2025

Temas:

REQUISITOS HABILITANTES – Contenido – Experiencia

/ REQUISITOS HABILITANTES – Ley 1150 de 2007/ EXPERIENCIA – RUP – Acreditación de experiencia / EXPERIENCIA – Accionistas, socios o constituyentes – Decreto 1082 de 2015 / EXPERIENCIA – Sociedades menos de 3 años de constitución – Decreto 1082 de 2015/ EXPERIENCIA – Proponente Plural / EXPERIENCIA – Fusión por absorción / PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS – Colusión – Identificación

Radicación:

Respuesta a consulta con radicado No. P20250217001517

Estimado señor Peláez:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 17 de febrero de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“(…) En el marco de un proceso de selección abreviada de menor cuantía, se permite la participación de proponentes plurales bajo la condición de que la experiencia aportada por cada integrante del consorcio o unión temporal sea proporcional a su participación en la estructura plural.

Las empresas X y W conforman un consorcio o unión temporal para participar en el proceso, donde X tiene una participación del 20% y W del 80%. No obstante, W es el único accionista de X, y esta última es una empresa con apenas dos años de constituida. En virtud del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015, W ha registrado toda su experiencia en el Registro Único de Proponentes (RUP) de X. Como resultado, la experiencia acreditada en el proceso corresponde materialmente a W, lo que sugiere que la conformación de la figura plural pudo haberse utilizado exclusivamente para mejorar los indicadores financieros y organizacionales del proponente.

Bajo este contexto, se plantean las siguientes inquietudes:

¿Esta conducta contraviene la finalidad y naturaleza del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015? En caso afirmativo, ¿cuáles serían las razones jurídicas y técnicas que sustentan dicha afirmación?

¿Dicha conducta vulnera los principios de la contratación pública, en particular los de transparencia y selección objetiva?

Desde la perspectiva de Colombia Compra Eficiente, esta actuación podría ser considerada un posible caso de colusión entre los integrantes del proponente plural? En caso afirmativo, ¿qué elementos podrían configurar dicha colusión? (…)”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares, desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de garantizar el derecho fundamental de petición, se resolverá su petición dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción del caso particular y concreto señalado en su petición, pero señalando algunas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

  1. Problemas planteados:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos:

De conformidad con lo establecido en el numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015:

i) En el momento de la constitución de un proponente plural ¿es posible que un socio, accionista o constituyente o una sociedad que cuenta con experiencia pueda transferir su experiencia a una nueva sociedad constituida con menos de tres (3) años?

ii) ¿La transferencia de experiencia en los términos anteriores puede ser considerada como un caso de colusión?

  1. Respuesta:

i) El Decreto 1082 de 2015, en el artículo 2.2.1.1.1.5.2, numeral 2.1, establece que si una persona natural se inscribe en el RUP aportará los certificados de experiencia en provisión de bienes, obras y servicios, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras y servicios, y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado.

El numeral 2.5 del mismo artículo señala que la persona jurídica se registrará aportando los certificados de la experiencia en la provisión de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las entidades estatales, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras o servicios y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado. La parte final del numeral 2.5 del artículo citado incluye una medida diferenciada para las personas jurídicas cuya constitución sea menor a tres (3) años al momento del registro. Esta prerrogativa, que puede ser entendida como de fomento a la participación de pequeños oferentes en la contratación estatal, permite que las sociedades relativamente nuevas ─con menos de tres (3) años de constitución─ puedan acreditar como experiencia en el RUP la de sus accionistas, socios o constituyentes.

A pesar de que la experiencia es inherente a la persona que la ha obtenido, razón por la cual es intransferible en virtud de su carácter personalísimo, por disposición legal o reglamentaria, en casos excepcionales, como el descrito por el artículo mencionado, se aplica de otra forma.

Ahora bien, el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 permite que dos o más personas naturales o jurídicas se agrupen para la presentación de una propuesta y la celebración de un contrato con una entidad estatal, conservando su individualidad jurídica, es decir que el proponente plural no es una persona jurídica, y los requisitos habilitantes deben ser evaluados respecto de cada miembro, sin que ello desconozca la finalidad de esta figura, que es unir esfuerzos. Así pues, la experiencia debe ser evaluada para cada miembro del proponente plural y de acuerdo con lo registrado en su RUP, por lo que es necesario establecer la forma en la que las entidades computan este requisito, para así evaluarlo y verificar el cumplimiento del proponente plural, siempre y cuando sus integrantes cumplan con los requisitos habilitantes exigidos en el procedimiento.

En este caso la experiencia no deja de ser personal, sino que es proporcional a la participación como miembro de un consorcio o unión temporal, donde por ser esquemas asociativos, la experiencia es compartida.

Como segunda excepción al carácter intransferible de la experiencia se presenta respecto de los eventos de algunas reformas estatutarias de las personas jurídicas en las que la persona jurídica no se liquida y por tanto puede transferir su experiencia a la persona jurídica resultante. En el concepto C-002 de 2020, la Subdirección de Gestión Contractual indicó que, con fundamento en la regulación aplicable y teniendo en cuenta los conceptos de “disolución” y “liquidación” del Código de Comercio, es viable la transferencia de experiencia en la fusión, pero no en la escisión.

En este evento, la figura de la fusión siempre que la sociedad no se liquide, es decir, que no desaparezca, la experiencia puede ser trasladada y no compartida. Lo anterior, toda vez que la trasferencia ocurre porque la persona jurídica continúa a través de otra, esto es, deja de ser quien es, pero no desaparece porque otra sociedad se convierte en ella, ya sea una sociedad nueva, cuando es fusión por creación; o una sociedad existente, en la fusión por absorción. La experiencia no se comparte, porque para esto la sociedad debería continuar individualmente considerada, pero en este evento continúa a través de otra, a quien le transfiere su experiencia y todos sus derechos y obligaciones, de conformidad con el artículo 172 y siguientes del Código de Comercio.

En ese sentido, considerando que el RUP es el documento que constituye plena prueba de la experiencia adquirida por el proponente, es necesario que la experiencia de la sociedad absorbida quede incorporada en el RUP de la absorbente para que esta pueda acreditarla. Esto implica que la sociedad absorbente haya adelantado el respectivo trámite de actualización o renovación del RUP, en el marco del cual se haya consolidado la transferencia de experiencia. Para estos efectos, el proponente debe realizar el trámite pertinente ante la cámara de comercio con copia de los contratos o con certificados de los contratos celebrados con diferentes contratantes y los demás documentos requeridos por dicha entidad. Tales contratos deben codificarse con el clasificador de bienes y servicios en el tercer nivel, como se explicó anteriormente.

2) Conforme con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 están prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.

En el mismo sentido, el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 “Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones” prescribe que son acuerdos contrarios a la libre competencia los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas.

[…] tal y como se expuso en líneas anteriores el concepto colusión, significa “Pacto ilícito en daño de un tercero”, de manera que lo que se castiga es el pacto para desfavorecer a un tercero. Conforme lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 están prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos. En el mismo sentido, de acuerdo con el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 son acuerdos contrarios a la libre competencia los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas.

  1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

1) Para iniciar es necesario indicar que, el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, establece que, dentro de los procesos de contratación, la escogencia del oferente se efectuará conforme al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. De esta manera, el numeral 1 del artículo referido indica que en los procesos de selección de contratistas serán objeto de verificación, como requisitos habilitantes, entre otros, los siguientes: i) la capacidad jurídica; ii) la experiencia; iii) la capacidad financiera; y iv) la capacidad de organización.

Los requisitos habilitantes constituyen los requerimientos mínimos con los que deben cumplir los proponentes para participar en el procedimiento de selección, por tal razón éstos no se valoran con un puntaje tendiente a determinar el orden de escogencia, sino que se analizan como criterios previos a la evaluación en sentido estricto, de manera que quienes no los reúnan no pueden continuar en el procedimiento de selección, es decir, incurren en causal de rechazo. Esto sin perjuicio del derecho que tienen los oferentes de subsanar los defectos que se presenten en la prueba de tales requisitos, de conformidad con el artículo 5, parágrafos 1 al 4, de la Ley 1150 de 2007.

Ahora bien, el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, establece que “todas las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren celebrar contratos con las entidades estatales, deberán estar inscritas en el Registro Único de Proponentes (RUP)[1]”. En dicho registro constará la información relacionada previamente con la experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente y su clasificación, la cual ha tenido que ser acreditada con certificaciones y soportes y verificada por las Cámaras de Comercio para que se surta su inscripción. Estos soportes en el caso de la experiencia igual podrán provenir de empresas nacionales o extranjeras, entidades públicas o privadas. El RUP resulta ser el documento que constituye plena prueba de la información que contiene[2], tal como lo establece el artículo 6.1 de la Ley 1150 de 2007.

Adicionalmente, en el numeral 6.1. del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 establece que cuando sea necesario verificar requisitos o información que no reposa en RUP, la entidad podrá solicitar información adicional solo para complementar la información contenida en el RUP[3].

No obstante lo anterior, la norma ibidem también prescribe que “no se requerirá de este registro, ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes”.

Por lo tanto, cuando se trata de los procesos exceptuados, las entidades no podrán solicitar el RUP para verificar las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes, deben recurrir a otros medios de prueba que garanticen la selección objetiva, siempre que sean adecuados y proporcionales para promover la libre participación de los oferentes. Lo anterior fue ratificado por el Consejo de Estado cuando enumeró las excepciones en las cuales las entidades tienen la obligación de verificar los requisitos habilitantes de los proponentes[4].

Sin perjuicio de lo anterior, cuando por las características del objeto a contratar y con la finalidad de acreditar una debida idoneidad y experiencia del proponente, se requieran verificar requisitos o información adicional a los contenidos en el RUP, las entidades deben hacer la verificación de forma directa. Esto también sucede en los procedimientos de selección en los cuales no es exigible el RUP, de acuerdo con lo establecido en el inciso segundo del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007[5]. En ambos supuestos, la entidad estatal, en el marco de la autonomía y la potestad de dirección que le asiste en los procesos de contratación que adelanta debe establecer en los documentos del proceso –particularmente en el pliego de condiciones o la invitación– los documentos o instrumentos que exigirá a los proponentes para acreditar dicha experiencia, contando con cierta discrecionalidad para establecer qué documentos son adecuados y proporcionales para verificar el requisito de experiencia establecido. Las entidades por ejemplo suelen requerir documentos como actas de liquidación, actas de entrega, actas de terminación, o de recibo definitivo, certificaciones expedidas con posterioridad a la fecha de terminación del contrato, entre otros documentos.

Ahora bien, el Decreto 1082 de 2015, en el artículo 2.2.1.1.1.5.2, numeral 2.1, establece que si una persona natural se inscribe en el RUP aportará los certificados de experiencia en provisión de bienes, obras y servicios, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras y servicios, y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado[6].

El numeral 2.5[7] del mismo artículo señala que la persona jurídica se registrará aportando los certificados de la experiencia en la provisión de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las entidades estatales, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras o servicios y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado.

El interesado debe indicar en cada certificado, o en cada copia de los contratos, los bienes, obras y servicios a los cuales corresponde la experiencia que pretende acreditar, identificándolos con el Clasificador de Bienes y Servicios, en el tercer nivel. Si la constitución del interesado es menor a tres (3) años, puede acreditar la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes.

Frente a este último punto, la parte final del numeral 2.5 del artículo citado incluye una medida diferenciada para las personas jurídicas cuya constitución sea menor a tres (3) años al momento del registro. Esta prerrogativa, que puede ser entendida como de fomento a la participación de pequeños oferentes en la contratación estatal, permite que las sociedades relativamente nuevas ─con menos de tres (3) años de constitución─ puedan acreditar como experiencia en el RUP la de sus accionistas, socios o constituyentes.

A pesar de que la experiencia es inherente a la persona que la ha obtenido, razón por la cual es intransferible en virtud de su carácter personalísimo, por disposición legal o reglamentaria, en casos excepcionales, como el descrito por el artículo mencionado, se aplica de otra forma.

La finalidad de esta norma es permitir que las sociedades que no cuentan con la experiencia suficiente para contratar con el Estado puedan apoyarse en la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes con el fin de incentivar la competencia en la contratación estatal. Así las cosas, el socio comparte la experiencia adquirida directamente a la sociedad de la que es parte, para que esta, como persona jurídica independiente, pueda cumplir con los requisitos habilitantes o puntuables que establezcan las entidades estatales en sus procesos de contratación, y de esta forma promover el desarrollo de la empresa y la pluralidad de oferentes en la contratación pública.

La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente puso a disposición de los interesados del Sistema de Compra Pública el “Manual para determinar y verificar requisitos habilitantes en los procesos de contratación”, donde se establecen las definiciones de cada requisito habilitante y se dan lineamientos orientadores sobre lo que las entidades pueden hacer para establecerlos, en este caso, frente a la experiencia. Sobre el particular, para la experiencia, como requisito habilitante, el Manual se centra en una de sus cualidades y es que es personal, lo cual significa que quien tiene la experiencia es en razón a su participación, con anterioridad, en actividades que le permitieron conocer cómo ejecutar el objeto contractual, que la entidad pretende satisfacer ahora[8].

Lo anterior es destacable porque no es posible tener experiencia si en la práctica no se ha ejercido o ejecutado lo que se ofrece a otros contratantes; y precisamente de la experiencia es que se deriva el conocimiento que tiene el proponente, y que para la contratación pública es importante, ya que garantiza que no existirá improvisación o mayores costos por errores o dificultades originadas en realizar una actividad por primera vez.

Adicionalmente, el Manual menciona que la experiencia puede ser obtenida directamente o por participar asociado con otra persona, como es el caso de los proponentes plurales. El artículo 7 de la Ley 80 de 1993 permite que dos o más personas naturales o jurídicas se agrupen para la presentación de una propuesta y la celebración de un contrato con una entidad estatal, conservando su individualidad jurídica, es decir que el proponente plural no es una persona jurídica, y los requisitos habilitantes deben ser evaluados respecto de cada miembro, sin que ello desconozca la finalidad de esta figura, que es unir esfuerzos. Así pues, la experiencia debe ser evaluada para cada miembro del proponente plural y de acuerdo con lo registrado en su RUP, por lo que es necesario establecer la forma en la que las entidades computan este requisito, para así evaluarlo y verificar el cumplimiento del proponente plural, siempre y cuando sus integrantes cumplan con los requisitos habilitantes exigidos en el procedimiento.

En este caso la experiencia no deja de ser personal, sino que es proporcional a la participación como miembro de un consorcio o unión temporal, donde por ser esquemas asociativos, la experiencia es compartida. En efecto, sin perjuicio del carácter personal de la experiencia, entre los integrantes del oferente plural la experiencia se puede compartir, sin que implique que la experiencia compartida con alguna de las partes se entienda como propia. Dentro del procedimiento contractual se reflejará que uno de los integrantes del proponente plural comparte la experiencia de otra. Esto es claro en el caso de las figuras asociativas donde se verificará en el documento privado de constitución.

Como segunda excepción al carácter intransferible de la experiencia se presenta respecto de los eventos de algunas reformas estatutarias de las personas jurídicas en las que la persona jurídica no se liquida y por tanto puede transferir su experiencia a la persona jurídica resultante. En el concepto C-002 de 2020, la Subdirección de Gestión Contractual indicó que, con fundamento en la regulación aplicable y teniendo en cuenta los conceptos de “disolución” y “liquidación” del Código de Comercio, es viable la transferencia de experiencia en la fusión, pero no en la escisión.

Es una figura con 4 tipologías: i) por absorción: una o más sociedades se “disuelven” sin “liquidarse” para ser absorbidas por otra existente; ii) por creación: una o más sociedades se “disuelven” sin “liquidarse” para ser absorbidas por otra nueva[9]; iii) impropia: una sociedad se “disuelve” sin el propósito de realizar una fusión sino de “liquidarse” y antes de la liquidación se toma la decisión de crear una sociedad[10]; iv) abreviada: solo aplica cuando una Sociedad por Acciones Simplificada (S.A.S.) pertenece a otra sociedad en más del 90% de sus acciones, y es posible que esa sociedad controlante absorba a la S.A.S, es decir, que ocurra una fusión por absorción[11]. La norma no se refiere a la “disolución de la S.A.S”, lo cual no implica que no exista fusión, sino que es abreviada porque no se requiere configurar el estado de “disolución” de la sociedad.

En este evento, la figura de la fusión siempre que la sociedad no se liquide, es decir, que no desaparezca, la experiencia puede ser trasladada y no compartida. Lo anterior, toda vez que la trasferencia ocurre porque la persona jurídica continúa a través de otra, esto es, deja de ser quien es, pero no desaparece porque otra sociedad se convierte en ella, ya sea una sociedad nueva, cuando es fusión por creación; o una sociedad existente, en la fusión por absorción. La experiencia no se comparte, porque para esto la sociedad debería continuar individualmente considerada, pero en este evento continúa a través de otra, a quien le transfiere su experiencia y todos sus derechos y obligaciones, de conformidad con el artículo 172 y siguientes del Código de Comercio[12].

Esta postura en torno a la validez de la transferencia de experiencia de la sociedad absorbida a la absorbente es compartida por la Superintendencia de Sociedades. Dicha entidad, en ejercicio de la función consultiva, ha manifestado que en esta figura es adecuada que la sociedad absorbida transfiera a la segunda sus atributos en lo relacionado con la experiencia[13]. Al respecto se ha manifestado:

“La fusión surge como el mecanismo pertinente para que los atributos de las compañías absorbidas, sean aprovechados por la compañía que las absorbe, entre éstos, la experiencia derivada de las obras cumplidas, bienes suministrados o servicios prestados durante la vigencia de la absorbida. Por supuesto, frente a la normatividad alusiva a la contratación estatal, considera este despacho que resulta discrecional para la entidad estatal contratante coincidir, o no, con esta oficina en el sentido anotado y habilitar como proponente, para considerar su propuesta, a aquellos quienes, en virtud de su calidad de absorbentes, aprovechan todos los recursos que le fueron transmitidos por las absorbidas, incluidos intangibles como su experiencia, Know How, entre otros.

[…]

En cuanto refiere a la certificación que sobre la experiencia de un proponente, expiden las cámaras de comercio a través del Registro Único de Proponentes que administran, esta oficina considera que la normativa a que se ha venido aludiendo no reguló, pero tampoco prohibió, otras situaciones de transferencia de experiencia como la que se presenta con la fusión, por lo que la considera válida para efecto de ser invocada por la absorbente, a través del certificado que le expida la cámara de comercio con base en la información depositada en el Registro Único de Proponentes, RUP”[14]. (Énfasis fuera de texto).

En efecto, el artículo 2.2.1.1.1.5.3 del Decreto 1082 de 2015 hace referencia a que las cámaras de comercio deberán registrar la experiencia certificada con base en los “Los contratos celebrados por el interesado” y “Los contratos celebrados por consorcios, uniones temporales y sociedades en las cuales el interesado tenga o haya tenido participación”, sin hacer alusión a las diferentes reformas estatutarias que podrían amparar la transferencia de experiencia conforme a lo explicado supra[15]. Caso contario ocurre con la posibilidad de que una sociedad, durante los primeros tres (3) años de su constitución–e incluso después– pueda acreditar como suya la experiencia de socios, supuesto regulado por el numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015.

En ese sentido, considerando que el RUP es el documento que constituye plena prueba de la experiencia adquirida por el proponente, es necesario que la experiencia de la sociedad absorbida quede incorporada en el RUP de la absorbente para que esta pueda acreditarla. Esto implica que la sociedad absorbente haya adelantado el respectivo trámite de actualización o renovación del RUP, en el marco del cual se haya consolidado la transferencia de experiencia. Para estos efectos, el proponente debe realizar el trámite pertinente ante la cámara de comercio con copia de los contratos o con certificados de los contratos celebrados con diferentes contratantes y los demás documentos requeridos por dicha entidad. Tales contratos deben codificarse con el clasificador de bienes y servicios en el tercer nivel, como se explicó anteriormente.

De acuerdo con lo anterior, puede sostenerse lo siguiente:

i) La experiencia es personal, esto es, se adquiere participando, directa o indirectamente, sin que sea posible no participar y tener una experiencia que no es propia.

ii) La experiencia se puede compartir, sin que la compartida se entienda suya, ya que dentro del procedimiento contractual se reflejará que esa persona tiene la experiencia de otra, como es el caso de la que aportan los socios a las sociedades con menos de tres (3) años de constitución, lo cual constará en el RUP; o de las figuras asociativas ̶ consorcios y uniones temporales ̶ que se verificará en el documento privado de constitución.

iii) La experiencia se puede transferir, y es diferente a compartir, puesto que implica que la experiencia de una persona se traslada a otra, y esta última acredita esa experiencia como propia, lo cual es el caso de algunas figuras y reformas estatutarias.

iv) Cuando la persona que adquirió la experiencia desaparece o se liquida, no es posible que comparta o transfiera su experiencia, porque al ser personal sigue la suerte de quien la adquirió.

2) Para dar respuesta al segundo problema jurídico resulta importante indicar el contexto del fenómeno de la colusión como práctica anticompetitiva. Conforme con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 están prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.

En el mismo sentido, el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 “Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones” prescribe que son acuerdos contrarios a la libre competencia los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas.

La Superintendencia de Industria y Comercio[16] ha definido la colusión en los siguientes términos:

“(…) la acción o efecto de coludir, es decir, el hecho o circunstancia de pactar en contra de un tercero o a una de las partes. Entonces, cuando los oferentes coluden entre sí para distorsionar el proceso licitatorio, la adjudicación sería el producto de un acuerdo ilícito que contraría la libre competencia. En este sentido, cuando se realizan acuerdos entre los proponentes para no competir, para distribuirse adjudicaciones de contratos y concursos o fijar los términos de las propuestas, se está incurriendo en una práctica contraria a la libre competencia, tal y como lo describe el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, así:

“(…) 9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas. (…)”.

Así mismo, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Primera[17], estudio esta figura y señaló que, para la configuración de la colusión en Colombia, de acuerdo con el mencionado enunciado normativo, es necesaria la concurrencia de ciertos supuestos que definen la conducta anticompetitiva y contraria a la libre competencia así:

“a) La existencia de un acuerdo entendido como “[…] todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas” (numeral 1° del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992), lo que se traduce en la voluntad o consenso de las partes de llevar una conducta contraria a la libre competencia.

De conformidad con lo anterior, se tiene que existen cinco formas de acuerdo previstas por el legislador, a saber: i) el contrato; ii) convenio; iii) concertación; 4) práctica concertada y v) prácticas conscientemente paralelas. La segunda parte de la definición dada por la citada norma indica que requiere una pluralidad de empresas.

b) Que el acuerdo tenga por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de los términos de las propuestas”.

Colusión, de acuerdo con su significado natural significa “Pacto ilícito en daño de un tercero”, de manera que lo que se castiga es el pacto para desfavorecer a un tercero. La doctrina[18] ha señalado que de la citada norma es posible clasificar tres clases de colusión, como pasa a analizarse a continuación:

Una primera modalidad, por distribución de adjudicación en contratos, la cual ha sido definida así:

“[…] Esta forma de colusión tiene como sujetos las empresas interesadas en presentar propuestas, que de manera acordada acogen entre ellas el agente económico que presentará la mejor propuesta, introduciendo en cada propuesta elementos que la hacen más atractiva, lo que deja sin posibilidad de una verdadera escogencia a la empresa interesada en los servicios”,

Una segunda modalidad, de distribución de concursos, según la cual:

“[…] Conforme a la ley de contratación administrativa, cuando el objeto del contrato consiste en estudios o trabajos técnicos o especializados, el proceso de selección se llamará concurso y se efectuará también mediante invitación pública. Así, el alcance de este supuesto hace referencia particular a los concursos, con los mismos elementos ya mencionados en lo referente al principio de legalidad”.

Finalmente, una tercera modalidad de fijación de términos de las propuestas, que surge cuando:

“[…] La conducta que nos ocupa hace parte de aquellas que requieren obligatoriamente la participación de la empresa que pretende adjudicar los contratos. Lo anterior se explica si observamos el contenido del precepto fáctico, pues la conducta restrictiva debe ser desarrollada por la empresa que invita a presentar ofertas a otras. La conducta que se reprime consiste en elaborar unos pliegos que no permiten la igualdad de oportunidades para los posibles participantes, pues por medio de estos puede la licitación estar dirigida para que uno de ellos se vea favorecido. En tal instancia la empresa o la persona encargada de elaborar los pliegos acuerda con uno de los potenciales contratistas la adjudicación del contrato, diseñando en conjunto un pliego que beneficiará al partícipe del acuerdo. Además de ser restrictiva puede llegar a ser desleal”.

En línea con lo anterior, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha expedido la “Guía de competencia en las compras públicas”[19], para promover la generación de competencia efectiva en los procesos de compra y contratación pública adelantados por las entidades estatales, ya que el buen uso de los recursos en el sistema de compra pública permite generar una mejor gestión estatal y un mejor desempeño en la ejecución de las políticas públicas. Este buen uso se traduce en la generación de valor por dinero.

La mencionada Guía consagra tres (3) estrategias en la estructuración de los procesos de compra pública para que las Entidades Estatales puedan generar mayores incentivos para competir: i) la caracterización de la necesidad y del mercado relacionado; ii) la evaluación de los requisitos y; iii) el uso de herramientas electrónicas.

Igualmente, la Guía dispone que si existe baja participación la entidad estatal podrá establecer diálogos abiertos con proveedores potenciales, tales como: i) proveedores del bien o servicio que no se han presentado en procesos de compra pública; ii) proveedores de bienes o servicios sustitutos que pueden satisfacer la necesidad de la entidad; iii) proveedores pasados que dejaron de participar como proponentes; iv) proveedores del bien o servicio en otras zonas del país, y v) proveedores extranjeros. Así las cosas, se observa que la “Guía de competencia en las compras públicas” señala la posibilidad de establecer diálogos con potenciales proveedores, con miras a promover una mayor participación en los Procesos de Contratación, por lo cual no se podría concluir a priori que la participación de un potencial proveedor en los estudios del mercado que realice una Entidad Estatal es un impedimento para que en el futuro participe de un proceso de contratación, máxime cuando indagar en el mercado los posibles proveedores de un bien o servicios puede significar promover una mayor participación en un proceso de contratación como se explicará a continuación.

Finalmente, la “Guía de competencia en las compras públicas” establece que dentro de los factores que pueden facilitar la aparición de prácticas anticompetitivas, están: i) el número reducido de participantes en el mercado; ii) las altas barreras de entrada: iii) la estabilidad en las condiciones de los procesos de compra; vi) la estabilidad de la demanda, y v) la ausencia de cambio tecnológico o innovación. Las Entidades Estatales, al tener diálogos abiertos con proveedores diferentes pueden identificar condiciones que dificultan la participación en sus procesos de compra, a la vez que difunden información sobre las oportunidades de negocio que representan sus procesos de adquisición en el sector privado. Si la Entidad Estatal, de acuerdo con la normativa aplicable, ajusta las condiciones adversas para la participación de proponentes, posibilitará la generación de más competencia y mayor valor por dinero en sus adquisiciones.

Así mismo, dentro de las estrategias que señala la Guía que pueden implementar las Entidades Estatales para promover la participación se encuentra la generación de inventivos que faciliten la participación de Mipymes, teniendo en cuenta que, en Colombia, el sector empresarial está conformado principalmente por micro, pequeñas y medianas empresas. Dentro de las medidas posibles para lograr este objetivo, está involucrar a Mipypes en los diálogos abiertos con el sector privado realizados en la fase de planeación del proceso, por lo cual, en principio, esta participación en la etapa de planeación de una Mipyme tampoco constituirá una práctica anticompetitiva.

No obstante lo anterior, le corresponde a cada entidad estatal, en el marco de los procesos de contratación que desarrolla evaluar si se están presentando prácticas anticompetitivas o de colusión. De este modo, no puede perderse de vista que en Colombia las prácticas anticompetitivas en compras públicas componen una infracción administrativa y un delito penal, por lo cual la Entidad Estatal debe denunciar actividades irregulares a las autoridades competentes, e iniciar una estrategia de generación de competencia en el mercado que podrá encontrar en el numeral “iv) Estrategias para incrementar la competencia en las compras públicas”, de la “Guía de competencia en las compras públicas”. Por último, la Superintendencia de Industria y Comercio puso a disposición de la comunidad y de los entes estatales la “Guía práctica para combatir la colusión en las licitaciones”[20] como respuesta a los actos de corrupción que se presenta en el país, por lo que en el numeral “3.4 ¿Cómo poder identificar una conducta colusiva?”, podrá encontrar el paso a paso de la identificación de conductas colusorias.

De acuerdo con lo anterior, tal y como se expuso en líneas anteriores el concepto colusión, significa “Pacto ilícito en daño de un tercero”, de manera que lo que se castiga es el pacto para desfavorecer a un tercero. Conforme lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 están prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos. En el mismo sentido, de acuerdo con el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 son acuerdos contrarios a la libre competencia los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas.

4. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

  • Decreto 1082 de 2015. Artículo 2.2.1.1.1.5.2, numeral 2.1. y 2.5. Artículo 2.2.1.1.1.5.3.
  • Ley 80 de 1993. Artículo 7.
  • Código de Comercio. Artículo 172.
  • Ley 155 de 1959. Artículo 1.
  • Decreto 2153 de 1992. Artículo 47 numeral 9.
  • Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consulta del 20 de mayo de 2010. Exp.1992. C. P. Enrique José Arboleda Perdomo.
  • Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 5 de diciembre de 2019. Radicado número: 25000-23-24-000-2012-00790-01. Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés.
  • Superintendencia de Sociedades. Oficios 220-072759 del 14 de mayo de 2014, 220-100613 del 14 de julio de 2015, 220-079814 del 31 de agosto de 2015, 220-142284 del 15 de julio de 2016, 095721 del 16 de junio de 2020. Oficio 220- 063311 del 6 de abril de 2020. Concepto Radicación No. 17-310455 del 27 de septiembre de 2017.
  • Velandia Mauricio. Derecho de la competencia y del consumo, competencia desleal; abuso de la posición dominante; carteles restrictivos; actos restrictivos; integraciones económicas y protección al consumidor, 2ª edición, Universidad Externado de Colombia, 2011.
  • Manual para determinar y verificar requisitos habilitantes en los procesos de contratación. cce-eicp-ma-04._manual_requisitos_habilitantes_v3_29-09-2023.pdf
  • Guía de competencia en las compras públicas https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_competencia_0.pdf
  • “Guía práctica para combatir la colusión en las licitaciones” se encuentra disponible: https://www.sic.gov.co/recursos_user/documentos/articulos/2010/Guia_Contratacion.pdf

5. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre la acreditación de experiencia de socios por parte de sociedades con menos de tres años de constitución, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado en los conceptos 4201913000006797 del 19 de noviembre de 2019, C-025 del 16 de marzo de 2020, C- 099 del 6 de abril de 2020, C-051 del 2 de marzo de 2020, C-113 del 25 de marzo de 2020, C-165 del 1 de abril de 2020, C-233 del 16 de abril de 2020, C-350 del 1° de junio de 2020, C-407 de 12 de junio de 2020, C-398 de 30 de junio de 2020, C-470 del 14 de julio de 2020 C-584 de 31 de agosto 2020, C-619 de 21 de septiembre 2020, C-662 del 9 de noviembre de 2020, C-710 del 9 de diciembre de 2020, C- 717 del 10 de diciembre de 2020, C-729 del del 11 de diciembre de 2020, C-008 del 15 de febrero de 2021, C-103 del 24 de marzo de 2021, C-230 del 25 de mayo de 2021, C-316 del 29 de junio de 2021, C-318 del 29 de junio de 2021, C-474 del 6 de septiembre de 2021, C-589 del 19 de octubre de 2021, C-608 del 29 de octubre de 2021, C-696 del 31 de diciembre de 2021, C-725 del 25 de enero de 2022, C-034 del 2 de marzo de 2022, C-144 del 1° de abril de 2022, C-239 del 26 de julio de 2022, C-324 del 19 de mayo de 2022, C-447 del 19 de julio de 2022, C-456 del 15 de julio de 2022, C-592 del 20 de septiembre de 2022, C-623 del 29 de septiembre de 2022, C-837 del 6 de diciembre de 2022, C- 841 del 6 de diciembre de 2022, C-929 del 30 de diciembre de 2022, C-128 del 18 de mayo de 2023, C-139 del 29 de mayo de 2023, C-146 de 13 de junio de 2023, C- 261 de 13 de julio de 2023, C-312 de julio de 2023, C-670 del 11 de noviembre de 2024, entre otros.

Sobre la posibilidad de transferir o compartir la experiencia en las sociedades comerciales, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado en los conceptos C - 002 del 20 de febrero de 2020 y C-491 del 27 de julio de 2020, C-019 del 11 de marzo de 2024, entre otros.

Respecto de la figura denominada colusión, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado en los conceptos C-235 del 5 de julio de 2023, C-429 del 16 de septiembre de 2024, entre otras. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/.

También le invitamos a consultar las versiones I y II de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual, las cuales puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital

Te informamos que ya se encuentra disponible la Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia. Esta cartilla es una apuesta de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para incentivar la participación de los pueblos y comunidades étnicas en las compras y contratación pública, mediante el desarrollo de los principios de igualdad, equidad e inclusión social. Puede consultar la versión actualizada en el siguiente enlace: Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

De otra parte, te informamos que, con el objetivo de garantizar un conocimiento adecuado de las modificaciones y/o actualizaciones realizadas a los Documentos Tipo, hemos programado una serie de capacitaciones dirigidas a todos los actores involucrados en los procesos de selección. Podrás conocer la programación y realizar tu inscripción a estas capacitaciones a través del siguiente enlace: Calendario | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

También, te contamos que ya publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

Elaboró:

Esperanza Contreras P

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual 

Revisó:

Diana Lucía Saavedra Castañeda

Contratista de la Subdirección de Negocios

Aprobó:

Carolina Quintero Gacharná

Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE

  1. Ley 1150 de 2007, artículo 6.

  2. Ley 1150 de 2007: Artículo 6. De la verificación de las condiciones de los proponentes.

    […]

    6.1. […]

    El certificado de Registro Único de Proponentes será plena prueba de las circunstancias que en ella se hagan constar y que hayan sido verificadas por las Cámaras de Comercio. En tal sentido, la verificación de las condiciones establecidas en el numeral 1 del artículo 5 de la presente ley, se demostrará exclusivamente con el respectivo certificado del RUP en donde deberán constar dichas condiciones. En consecuencia, las entidades estatales en los procesos de contratación no podrán exigir, ni los proponentes aportar documentación que deba utilizarse para efectuar la inscripción en el registro.

    No obstante lo anterior, sólo en aquellos casos en que por las características del objeto a contratar se requiera la verificación de requisitos del proponente adicionales a los contenidos en el Registro, la entidad podrá hacer tal verificación en forma directa.

    […].

  3. 6.1. [...] No obstante lo anterior, sólo en aquellos casos en que por las características del objeto a contratar se requiera la verificación de requisitos del proponente adicionales a los contenidos en el Registro, la entidad podrá hacer tal verificación en forma directa.

  4. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consulta del 20 de mayo de 2010. Exp.1992. C. P. Enrique José Arboleda Perdomo.

  5. Como se señaló, el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 impuso la obligación a todos los proponentes de inscribirse en el Registro Único de Proponente, salvo en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole.

  6. «Artículo 2.2.1.1.1.5.2: Información para inscripción, renovación o actualización. El interesado debe presentar a cualquier cámara de comercio del país una solicitud de registro, acompañada de la siguiente información. La cámara de comercio del domicilio del solicitante es la responsable de la inscripción, renovación o actualización correspondiente:

    […]

    »2.1.   Bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel».

  7. «Artículo 2.2.1.1.1.5.2. Información para inscripción, renovación o actualización. El interesado debe presentar a cualquier cámara de comercio del país una solicitud de registro, acompañada de la siguiente información. La cámara de comercio del domicilio del solicitante es la responsable de la inscripción, renovación o actualización correspondiente:

    […]

    »2.5. Certificados de la experiencia en la provisión de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras o servicios y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado. El interesado debe indicar en cada certificado o en cada copia de los contratos, los bienes, obras y servicios a los cuales corresponde la experiencia que pretende acreditar, identificándolos con el Clasi­ficador de Bienes y Servicios en el tercer nivel. Si la constitución del interesado es menor a 3 años, puede acreditar la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes».

  8. Colombia Compra Eficiente, Manual para determinar y verificar requisitos habilitantes en los procesos de contratación. cce-eicp-ma-04._manual_requisitos_habilitantes_v3_29-09-2023.pdf

  9. Código de Comercio: «Artículo 172. Fusión de la sociedad-concepto. Habrá fusión cuando una o más sociedades se disuelvan, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva.

    »La absorbente o la nueva compañía adquirirá los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión».

  10. Código de Comercio: «Artículo 180. Formación de nueva sociedad que continua negocios de la disuelta. Lo dispuesto en esta Sección podrá aplicarse también al caso de la formación de una nueva sociedad para continuar los negocios de una sociedad disuelta, siempre que no haya variaciones en el giro de sus actividades o negocios y que la operación se celebre dentro de los seis meses siguientes a la fecha de disolución».

  11. Ley 1258 de 2008: “Artículo 33. Fusión abreviada. En aquellos casos en que una sociedad detente más del noventa (90%) de las acciones de una sociedad por acciones simplificada, aquella podrá absorber a esta, mediante determinación adoptada por los representantes legales o por

    las juntas directivas de las sociedades participantes en el proceso de fusión.

    “El acuerdo de fusión podrá realizarse por documento privado inscrito en el Registro Mercantil, salvo que dentro de los activos transferidos se encuentren bienes cuya enajenación requiera escritura pública. La fusión podrá dar lugar al derecho de retiro a favor de los accionistas ausentes y disidentes en los términos de la Ley 222 de 1995, así como a la acción de oposición judicial prevista en el artículo 175 del Código de Comercio.

    “El texto del acuerdo de fusión abreviada tendrá que ser publicado en un diario de amplia circulación según lo establece la Ley 222 de 1995, dentro de ese mismo término habrá lugar a la oposición por parte de terceros interesados quienes podrán exigir garantías necesarias y/o suficientes”.

  12. Concepto C- 019 de 2024. Subdirección de Negocios de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente.

  13. Superintendencia de Sociedades. Oficios 220-072759 del 14 de mayo de 2014, 220-100613 del 14 de julio de 2015, 220-079814 del 31 de agosto de 2015,220-142284 del 15 de julio de 2016, 095721 del 16 de junio de 2020.

  14. Superintendencia de Sociedades. Oficio 220- 063311 del 6 de abril de 2020.

  15. Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.1.1.5.3. Requisitos habilitantes contenidos en el RUP. Las cámaras de comercio, con base en la información a la que hace referencia el artículo anterior, deben verificar y certificar los siguientes requisitos habilitantes:

    “1. Experiencia – Los contratos celebrados por el interesado para cada uno de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel y su valor expresado en smmlv.

    “Los contratos celebrados por consorcios, uniones temporales y sociedades en las cuales el interesado tenga o haya tenido participación, para cada uno de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel y su valor expresado en smmlv […]”.

  16. En Concepto Radicación No. 17-310455 del 27 de septiembre de 2017. Página web oficial de la Superintendencia de Industria y Comercio.

  17. Sentencia del 5 de diciembre de 2019. Radicado número: 25000-23-24-000-2012-00790-01. Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés

  18. Velandia Mauricio, Derecho de la competencia y del consumo, competencia desleal; abuso de la posición dominante; carteles restrictivos; actos restrictivos; integraciones económicas y protección al consumidor, 2ª edición, Universidad Externado de Colombia, 2011.

  19. La “Guía de competencia en las compras públicas” disponible en: https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_competencia_0.pdf

  20. La “Guía práctica para combatir la colusión en las licitaciones” se encuentra disponible: https://www.sic.gov.co/recursos_user/documentos/articulos/2010/Guia_Contratacion.pdf

Preguntas frecuentes

¿Quiénes deben estar inscritos en el RUP para contratar con entidades estatales?
Todas las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, domiciliadas o con sucursal en Colombia que aspiren celebrar contratos con entidades estatales deben estar inscritas en el Registro Único de Proponentes (RUP).
¿Cómo se acredita la experiencia al inscribirse en el RUP?
Con certificados de experiencia expedidos por terceros que hayan recibido los bienes, obras o servicios, correspondientes a contratos ejecutados; si no se puede obtener el certificado, se aportan copias de los contratos.
¿Qué pasa si la sociedad tiene menos de 3 años de constituida?
Si la constitución del interesado es menor a tres (3) años, puede acreditar la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes.
¿En un consorcio o unión temporal la experiencia es compartida como si fuera propia?
La experiencia es personal, pero entre integrantes del proponente plural puede compartirse de forma proporcional a la participación; sin embargo, la experiencia compartida con una parte no se entiende como propia de esa parte.
¿Qué se entiende por colusión en licitaciones y por qué es una práctica anticompetitiva?
Conforme a las normas citadas, son contrarios a la libre competencia los acuerdos que tengan por objeto colusión en licitaciones o concursos, o que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, la distribución de concursos o la fijación de términos de las propuestas.