El concepto C-670 de 2024 explica que, según la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015, la experiencia es un requisito habilitante para que la entidad verifique la aptitud del proponente. La experiencia debe inscribirse, renovarse o actualizarse en el RUP con contratos o certificados expedidos por terceros, y sirve para acreditar la ejecución de contratos que se asimilen al objeto requerido, sin necesidad de que sean idénticos. Adicionalmente, para sociedades con constitución menor a 3 años, el RUP permite acreditar como experiencia la de sus accionistas, socios o constituyentes. En cuanto a la “experiencia transferida”, el concepto indica que una sociedad (A) que recibió inicialmente la experiencia puede transferirla a una sociedad nueva (B) siempre que quien obtuvo la experiencia permanezca como accionista/socio/constituyente de (A) y (B), y que la experiencia quede incorporada en el RUP de (B) mediante actualización o renovación. Si el RUP no se renueva y se superan los 3 años, la experiencia no puede inscribirse nuevamente.
EXPERIENCIA – Noción – Concepto
La Ley 1150 de 2007, en el artículo 5, establece los requisitos habilitantes para participar en un procedimiento contractual, dentro de los cuales se destaca la experiencia. El propósito es que las entidades fijen unos requisitos mínimos que debe tener y acreditar el proponente, para que la entidad verifique su aptitud para participar en el procedimiento de contratación y, si se le adjudica, ejecutar el contrato estatal. En ese sentido, la entidad, como responsable de la estructuración de su procedimiento de contratación, es autónoma para requerir la experiencia necesaria para el objeto del contrato, para lo cual, de acuerdo con el artículo 2.2.1.1.1.6.2. del Decreto 1082 de 2015, debe tener en cuenta el estudio del sector y sus componentes como la identificación de riesgos, el mercado y precio del bien, obra o servicio a contratar.
[…]
Respecto de la experiencia, esta debe inscribirse, renovarse o actualizarse en el RUP con copia de los contratos o con certificados de los contratos celebrados por el proponente con diferentes contratantes, quienes son terceros que los expiden cuando el contrato fue ejecutado y recibieron los bienes, obras o servicios de parte del proponente. De esta manera, con el RUP se verifica que el proponente tenga experiencia en la ejecución del objeto que pretende contratar la entidad, esto es, que haya celebrado y ejecutado contratos que se asimilen a la necesidad que la entidad requiere satisfacer con el procedimiento contractual, sin que sea necesario que su objeto sea idéntico.
EXPERIENCIA – Transferencia – Experiencia – Accionistas, socios o constituyentes – Decreto 1082 de 2015
La parte final del numeral 2.5 del artículo citado incluye una medida diferenciada para las personas jurídicas cuya constitución sea menor a 3 años al momento del registro. Esta prerrogativa, que puede ser entendida como de fomento a la participación de los oferentes en la contratación estatal, permite que las sociedades relativamente nuevas ─con menos de 3 años de constitución─ puedan acreditar como experiencia en el RUP la de sus accionistas, socios o constituyentes, es decir, que solo será válida la transferencia de experiencia de aquellas personas naturales o jurídicas que ostenten la calidad de accionistas, socios o constituyentes.
[…]
La finalidad de esta norma es permitir que las sociedades que no cuentan con la experiencia suficiente para contratar con el Estado puedan apoyarse en la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes, con el fin de incentivar la competencia en la contratación estatal. Así las cosas, el socio transfiere su experiencia a la sociedad de la que es parte, para que ésta, como persona jurídica independiente, cumpla los requisitos habilitantes o puntuables que establezcan las entidades estatales en sus procesos de contratación, y de esta forma promover el desarrollo de la empresa y la pluralidad de oferentes en la contratación pública.
EXPERIENCIA TRANSFERIDA – Sociedad nueva (A) en calidad de accionista, socia, constituyente – Sociedad nueva (B) – No limita – No restringe transferencia de experiencia
[…] en consideración al supuesto de hecho formulado en su consulta y que replicaremos en la presente respuesta a efectos de mayor claridad, mediante el cual plantea la posibilidad de que una sociedad (A) beneficiada con la transferencia de la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes pretenda, a su vez, transferir dicha experiencia a otra sociedad (B) nueva (se entiende con menos de 3 años de constituida), en la cual la sociedad (A) beneficiada inicialmente ostenta la calidad de accionista, socia o constituyente, se señala que sí resulta posible la acreditación de dicha experiencia, solo en la medida en que se cumplan las siguientes condiciones: i) que la persona que hubiera obtenido la experiencia de manera primigenia permanezca como accionista, socio o constituyente de la sociedad (A) inicialmente beneficiada y que actúa como accionista, socia o constituyente de la sociedad (B) que pretende verse beneficiada y; ii) que, en los procesos de selección donde sea obligatoria la inscripción en el RUP, la experiencia transferida quede incorporada en este para su efectiva acreditación, lo que implica que la sociedad haya adelantado el respectivo trámite de actualización o renovación del RUP, de manera que pueda seguir utilizándola mientras no cesen sus efectos. De otro lado, si no se renueva el RUP y la persona jurídica supera los tres años de constituida, la experiencia que registró de sus socios no puede ser inscrita nuevamente, puesto que cesan los efectos del RUP y la cámara de comercio tiene que hacer nuevamente la verificación documental de la información presentada al momento de inscribirse en el registro.
En línea con lo anterior, bajo el amparo del principio del derecho que cita: “donde la ley no distingue no le es dado al interprete hacerlo”, el cual se encuentra avalado por vía jurisprudencial en la Sentencia C-317 de 2012 de la Corte Constitucional; es válido señalar que, como la reglamentación no contempla restricción alguna, la Subdirección considera válida la acreditación de dicha experiencia, siempre que se cumplan con las condiciones señaladas en el párrafo anterior, de manera que se garantice la pluralidad de los oferentes en los procesos de contratación.
Texto del concepto
EXPERIENCIA – Noción – Concepto
La Ley 1150 de 2007, en el artículo 5, establece los requisitos habilitantes para participar en un procedimiento contractual, dentro de los cuales se destaca la experiencia. El propósito es que las entidades fijen unos requisitos mínimos que debe tener y acreditar el proponente, para que la entidad verifique su aptitud para participar en el procedimiento de contratación y, si se le adjudica, ejecutar el contrato estatal. En ese sentido, la entidad, como responsable de la estructuración de su procedimiento de contratación, es autónoma para requerir la experiencia necesaria para el objeto del contrato, para lo cual, de acuerdo con el artículo 2.2.1.1.1.6.2. del Decreto 1082 de 2015, debe tener en cuenta el estudio del sector y sus componentes como la identificación de riesgos, el mercado y precio del bien, obra o servicio a contratar.
[…]
Respecto de la experiencia, esta debe inscribirse, renovarse o actualizarse en el RUP con copia de los contratos o con certificados de los contratos celebrados por el proponente con diferentes contratantes, quienes son terceros que los expiden cuando el contrato fue ejecutado y recibieron los bienes, obras o servicios de parte del proponente. De esta manera, con el RUP se verifica que el proponente tenga experiencia en la ejecución del objeto que pretende contratar la entidad, esto es, que haya celebrado y ejecutado contratos que se asimilen a la necesidad que la entidad requiere satisfacer con el procedimiento contractual, sin que sea necesario que su objeto sea idéntico.
EXPERIENCIA – Transferencia – Experiencia – Accionistas, socios o constituyentes – Decreto 1082 de 2015
La parte final del numeral 2.5 del artículo citado incluye una medida diferenciada para las personas jurídicas cuya constitución sea menor a 3 años al momento del registro. Esta prerrogativa, que puede ser entendida como de fomento a la participación de los oferentes en la contratación estatal, permite que las sociedades relativamente nuevas ─con menos de 3 años de constitución─ puedan acreditar como experiencia en el RUP la de sus accionistas, socios o constituyentes, es decir, que solo será válida la transferencia de experiencia de aquellas personas naturales o jurídicas que ostenten la calidad de accionistas, socios o constituyentes.
[…]
La finalidad de esta norma es permitir que las sociedades que no cuentan con la experiencia suficiente para contratar con el Estado puedan apoyarse en la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes, con el fin de incentivar la competencia en la contratación estatal. Así las cosas, el socio transfiere su experiencia a la sociedad de la que es parte, para que ésta, como persona jurídica independiente, cumpla los requisitos habilitantes o puntuables que establezcan las entidades estatales en sus procesos de contratación, y de esta forma promover el desarrollo de la empresa y la pluralidad de oferentes en la contratación pública.
EXPERIENCIA TRANSFERIDA – Sociedad nueva (A) en calidad de accionista, socia, constituyente – Sociedad nueva (B) – No limita - No restringe transferencia de experiencia
[…] en consideración al supuesto de hecho formulado en su consulta y que replicaremos en la presente respuesta a efectos de mayor claridad, mediante el cual plantea la posibilidad de que una sociedad (A) beneficiada con la transferencia de la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes pretenda, a su vez, transferir dicha experiencia a otra sociedad (B) nueva (se entiende con menos de 3 años de constituida), en la cual la sociedad (A) beneficiada inicialmente ostenta la calidad de accionista, socia o constituyente, se señala que sí resulta posible la acreditación de dicha experiencia, solo en la medida en que se cumplan las siguientes condiciones: i) que la persona que hubiera obtenido la experiencia de manera primigenia permanezca como accionista, socio o constituyente de la sociedad (A) inicialmente beneficiada y que actúa como accionista, socia o constituyente de la sociedad (B) que pretende verse beneficiada y; ii) que, en los procesos de selección donde sea obligatoria la inscripción en el RUP, la experiencia transferida quede incorporada en este para su efectiva acreditación, lo que implica que la sociedad haya adelantado el respectivo trámite de actualización o renovación del RUP, de manera que pueda seguir utilizándola mientras no cesen sus efectos. De otro lado, si no se renueva el RUP y la persona jurídica supera los tres años de constituida, la experiencia que registró de sus socios no puede ser inscrita nuevamente, puesto que cesan los efectos del RUP y la cámara de comercio tiene que hacer nuevamente la verificación documental de la información presentada al momento de inscribirse en el registro.
En línea con lo anterior, bajo el amparo del principio del derecho que cita: “donde la ley no distingue no le es dado al interprete hacerlo”, el cual se encuentra avalado por vía jurisprudencial en la Sentencia C-317 de 2012 de la Corte Constitucional; es válido señalar que, como la reglamentación no contempla restricción alguna, la Subdirección considera válida la acreditación de dicha experiencia, siempre que se cumplan con las condiciones señaladas en el párrafo anterior, de manera que se garantice la pluralidad de los oferentes en los procesos de contratación.
Bogotá D.C., [Día] de [Mes.NombreCapitalizado] de [Año]
Señor
Franklin Gantiva Montoya
Medellín, Antioquia
Concepto C-670 de 2024
Temas: | EXPERIENCIA – Noción – Concepto / EXPERIENCIA – Transferencia – Experiencia – Accionistas, socios o constituyentes – Decreto 1082 de 2015 / EXPERIENCIA TRANSFERIDA – Sociedad nueva A calidad de accionista, socia, constituyente – Sociedad nueva B – No limita - No restringe transferencia de experiencia |
Radicación: | Respuesta a consulta radicado No. P20240927009907 |
Estimado señor Gantiva Montoya,
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 27 de septiembre de 2024, en la cual consulta lo siguiente:
“De acuerdo al decreto 1082 de 2015 si se crea una empresa nueva llamada "A" y esta tiene menos de 3 años de constitución, esta puede heredar la experiencia de sus socios o accionistas para efectos del RUP, ahora si posterior al la creación de la empresa "A", se constituye una empresa llamada "B", la cual tiene como accionista la empresa "A", la empresa "B" puede heredar la experiencia que tiene heredada "A" de sus socios u accionistas?:” [SIC].
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.
1. Problema planteado:
De conformidad con lo reglamentado en el numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015 ¿es posible que una sociedad a la que se le transfiere la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes, por cuenta de la medida diferenciada establecida en la parte final de dicho numeral, transfiera a su vez dicha experiencia a una nueva sociedad, en el momento en que la integre en calidad de accionista?
2. Respuesta:
Si. El numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015 indica, de forma clara, que una sociedad con menos de tres años de constituida puede aportar la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes, sin estipular alguna exigencia respecto del tipo de persona (natural o jurídica) que deba tener dicho accionista, socio o constituyente. En consecuencia, para que aplique dicha figura, es necesario que la persona (natural o jurídica) ostente la calidad de accionista, socio o constituyente de la sociedad con menos de tras años de constituida que pretenda beneficiarse de aquella. En tal medida, es válido señalar que, como la reglamentación no contempla restricción alguna que impida que opere la transferencia de la experiencia obtenida por los socios, accionistas o constituyentes, en favor de la sociedad (A) con menos de tres años de constitución, para luego ser transferida a una sociedad (B), también con menos de tres años de constitución, donde la sociedad (A) inicialmente beneficiada funja como accionista, socia o constituyente de la sociedad (B), esta Subdirección considera que resulta viable dicha transferencia, siempre que se cumpla con i) que la persona que hubiera obtenido la experiencia de manera primigenia permanezca como accionista, socio o constituyente de la sociedad (A) inicialmente beneficiada y que actúa como accionista, socia o constituyente de la sociedad (B) que pretende verse beneficiada y; ii) que, en los procesos de selección donde sea obligatoria la inscripción en el RUP, la experiencia transferida quede incorporada en este para su efectiva acreditación, lo que implica que la sociedad haya adelantado el respectivo trámite de actualización o renovación del RUP, de manera que pueda seguir utilizándola mientras no cesen sus efectos. De otro lado, si no se renueva el RUP y la persona jurídica supera los tres años de constituida, la experiencia que registró de sus socios no puede ser inscrita nuevamente, puesto que cesan los efectos del RUP y la cámara de comercio tiene que hacer nuevamente la verificación documental de la información presentada al momento de inscribirse en el registro. Por último, la Subdirección recomienda hacer una aplicación extensiva o analógica del numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015, de manera que, en los pliegos de condiciones o carta de invitación la entidad estatal estipule que, por virtud del segundo inciso del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, los proponentes que no estén obligados a inscribirse en el RUP, puedan acreditar la experiencia de sus socios, accionistas y constituyentes si tienen menos de 3 años de constitución. |
3. Razones de la respuesta:
Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
La Ley 1150 de 2007, en el artículo 5, dispone que la capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, así como la capacidad financiera y de organización de los proponentes, serán objeto de verificación por parte de las entidades como requisitos habilitantes para participar en los procesos de selección y no otorgarán puntaje.
Para ello, el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 señala que todas las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren celebrar contratos con las entidades estatales deberán estar inscritas en el Registro Único de Proponentes. En dicho registro constará la información relacionada con la experiencia, la capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente y su clasificación. En este registro constan los requisitos habilitantes que se evalúan exclusivamente con este documento, que es plena prueba, sin que la entidad o el proponente puedan, en principio, solicitar o aportar otra documentación[1].
La experiencia debe inscribirse, renovarse o actualizarse en el RUP con copia de los contratos o con certificados de los contratos celebrados por el proponente con diferentes contratantes. Estos terceros expiden dichas certificaciones cuando el contrato fue ejecutado y recibieron los bienes, obras o servicios de parte del proponente[2]. De esta manera, con el RUP se verifica que el proponente tenga experiencia en la ejecución del objeto que pretende contratar la entidad, esto es, que haya celebrado y ejecutado contratos que se asimilen a la necesidad que la entidad requiere satisfacer con el procedimiento contractual, sin que sea necesario que su objeto sea idéntico.
Así mismo, de manera correlativa a este deber de los proponentes, la norma impuso a las cámaras de comercio la obligación de verificar los requisitos habilitantes de quienes se registren. El inciso 2 del numeral 6.1. le otorga carácter de plena prueba a la información contenida en el registro que haya sido verificada por las cámaras de comercio y, además, dispuso que la verificación de las condiciones de que trata el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 se demostrará “exclusivamente con el respectivo certificado del RUP en donde deberán constar dichas condiciones”.
En consecuencia, la norma establece que a las entidades les está prohibido exigir otros documentos para efectuar la inscripción en el registro, salvo lo dispuesto en el inciso 3 del numeral 6.1. del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, en el que se prevé que la entidad podrá verificar requisitos adicionales a los contenidos en el registro cuando se requiera en virtud de la naturaleza del objeto a contratar. La norma señala que solo en este último evento la entidad podrá hacer la verificación en forma directa, es decir, cuando por el objeto del contrato se requieran verificar requisitos adicionales a los contenidos en el registro.
De lo anterior se concluye que la regla general es que la experiencia se acredite a través del RUP y, en consecuencia, la evaluación de la experiencia, como requisito habilitante, no puede ser realizada nuevamente por la entidad pública a partir de otros criterios distintos a los contenidos en el Registro Único de Proponentes. No obstante, existen procesos señalados en la norma donde no es exigible el RUP, principalmente en los procesos de mínima cuantía y contratación directa, entre otros. Allí la entidad realizará la verificación directa del cumplimiento de los requisitos habilitantes por los proponentes.
Ahora bien, en relación con el requisito habilitante de experiencia, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente puso a disposición de los interesados del Sistema de Compra Pública el “Manual para determinar y verificar requisitos habilitantes en los Procesos de Contratación”. Allí se indica que la experiencia tiene un carácter personal, lo cual significa que esta se obtiene por la participación, con anterioridad, en actividades que le permitieron a alguien conocer cómo ejecutar determinado objeto contractual que la entidad ahora pretende desarrollar[3].
Lo anterior es determinante, porque no es posible adquirir la experiencia si en la práctica no se han ejecutado actividades previas. Precisamente, de la experiencia se deriva el conocimiento del proponente, lo cual es importante para la contratación pública, pues ello garantiza que no habrá improvisación ni mayores costos por errores o dificultades originadas en realizar una actividad por primera vez. Adicionalmente, el Manual explica que la experiencia puede obtenerse directamente o por participar asociado con otra persona, como es el caso de los proponentes plurales, en cuyo evento la experiencia no deja de ser personal, sino que es proporcional a la participación como miembro de un consorcio o unión temporal. Por tratarse de esquemas asociativos, en estos casos la experiencia es compartida.
De otro lado, el Decreto 1082 de 2015, en el artículo 2.2.1.1.1.5.2, numeral 2.1, establece que si una persona natural se inscribe en el RUP aportará los certificados de experiencia en provisión de bienes, obras y servicios, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras y servicios, y deben corresponder a contratos ejecutados o a copias de los contratos, cuando el interesado no puede obtener tal certificado[4].
El numeral 2.5[5] del mismo artículo señala que: la persona jurídica se registrará aportando los certificados de la experiencia en la provisión de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las entidades estatales, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras o servicios y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado. El interesado debe indicar en cada certificado, o en cada copia de los contratos, los bienes, obras y servicios a los cuales corresponde la experiencia que pretende acreditar, identificándolos con el Clasificador de Bienes y Servicios, en el tercer nivel.
Además, y en consideración a su interrogante, el mismo numeral 2.5 establece que, si la constitución del interesado es menor a 3 años, puede acreditar la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes. De esta manera, la parte final del numeral 2.5 del artículo citado incluye una medida diferenciada para las personas jurídicas cuya constitución sea menor a 3 años al momento del registro. Esta prerrogativa, que puede entenderse como una medida de fomento a la participación de pequeños oferentes en la contratación estatal, permite que las sociedades relativamente nuevas ─ con menos de 3 años de constitución ─ puedan acreditar como experiencia en el RUP la de sus accionistas, socios o constituyentes. A pesar de que la experiencia es inherente a la persona que la ha obtenido, razón por la cual es intransferible en virtud de su carácter personalísimo, por disposición legal o reglamentaria, en casos excepcionales, como el descrito por el artículo mencionado, se permite que las sociedades recién constituidas utilicen la experiencia de sus accionistas o socios para acreditar su capacidad en procesos de contratación pública.
La finalidad de esta norma es permitir que las sociedades que no cuentan con la experiencia suficiente para contratar con el Estado puedan apoyarse en la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes con el fin de incentivar la competencia en la contratación estatal. Así las cosas, el accionista, socio o constituyente transfiere la experiencia adquirida directamente a la sociedad de la que es parte, para que esta, como persona jurídica independiente, pueda cumplir con los requisitos que establezcan las entidades estatales en sus procesos de contratación, y de esta forma promover el desarrollo de la empresa y la pluralidad de oferentes en la contratación pública.
Ahora bien, no debe perderse de vista que el Decreto 1082 de 2015 solo permite que una sociedad acredite la experiencia de quienes tienen la calidad de accionistas, socios o constituyentes durante los primeros tres años de su constitución, sin establecer alguna exigencia o precisar condiciones diferentes respecto del tipo de persona (natural o jurídica) que ostente la calidad de accionistas, socios o constituyentes.
Por tanto, por un lado, si se carece o se pierden estas calidades, como sucedería cuando un socio se retira por venta o cesión de su participación y pierde su calidad de socio, ya no sería posible que la sociedad acredite la experiencia aportada por dicha persona. Y, por otro lado, quienes ostenten la calidad de accionistas, socios o constituyentes, pueden a su vez ser personas naturales o jurídicas.
En línea con lo anterior, bajo el amparo del principio del derecho que cita: “donde la ley no distingue no le es dado al interprete hacerlo”, el cual se encuentra avalado por vía jurisprudencial en la Sentencia C-317 de 2012 de la Corte Constitucional; es válido señalar que, como la reglamentación no contempla restricción alguna respecto de si el socio del cual se obtiene la experiencia es persona natural o jurídica, la Subdirección considera válida la acreditación de dicha experiencia si el socio es persona jurídica, siempre que se cumplan con las condiciones señaladas, de manera que se garantice la pluralidad de los oferentes en los procesos de contratación.
De la misma forma, lo anterior no obsta para que se adopte una aplicación extensiva o analógica para los procesos de selección en los que no sea obligatorio la inscripción en el RUP, en virtud del principio de igualdad de trato en la contratación pública, pues no se observa ningún criterio de distinción que justifique que en un caso se les tenga en cuenta la experiencia de los socios y en otros casos no, habida cuenta que las personas jurídicas con menos de 3 años de constitución inscritas en el RUP son esencialmente iguales a las que no tienen dicho registro.
Así las cosas, frente a la acreditación de la experiencia de los socios, accionistas o constituyentes de una persona jurídica con menos de 3 años de constitución, para participar en los eventos exceptuados al deber de inscripción en el RUP, como los procesos de selección de mínima cuantía o la contratación directa, la entidad contratante, en virtud de su autonomía, cuenta con la discreción de adoptar dos alternativas: i) aplicar el numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015 de manera restrictiva, es decir, solo para los eventos de personas jurídicas con menos de 3 años de constitución que se inscriban en el RUP o, en su defecto; ii) hacer una aplicación extensiva o analógica de esta norma, y determinar en los pliegos de condiciones que estas personas jurídicas, por virtud de los eventos exceptuados por el segundo inciso del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, no están obligadas a inscribirse en el RUP y no lo han hecho, puedan acreditar la experiencia de sus socios, accionistas y constituyentes si tiene menos de 3 años de constitución.
La Subdirección de Gestión Contractual considera que la segunda alternativa es la más adecuada, toda vez que protege el principio de igualdad de trato que rige la contratación de las entidades estatales y materializa el fin de protección de la norma, que es promover el desarrollo de la pequeña empresa y la pluralidad de oferentes.
Finalmente, es pertinente indicar que Colombia Compra Eficiente, por vía consultiva, no puede definir un criterio universal y absoluto, sino que brinda elementos hermenéuticos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Por ello, serán las entidades públicas que adelantan el proceso de contratación, las facultadas para determinar en cada caso particular y concreto, con los principios básicos y las normas que rigen el EGCAP.
4. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
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5. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
Sobre la acreditación de experiencia de socios por parte de sociedades con menos de tres años de constitución, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado en los conceptos 4201913000006797 del 19 de noviembre de 2019, C-025 del 16 de marzo de 2020, C-051 del 2 de marzo de 2020, C-113 del 25 de marzo de 2020, C-165 del 1 de abril de 2020, C-233 del 16 de abril de 2020, C-350 del 1° de junio de 2020, C-407 de 12 de junio de 2020, C-398 de 30 de junio de 2020, C-470 del 14 de julio de 2020 C-584 de 31 de agosto 2020, C-619 de 21 de septiembre 2020, C-662 del 9 de noviembre de 2020, C-710 del 9 de diciembre de 2020, C- 717 del 10 de diciembre de 2020, C-729 del del 11 de diciembre de 2020, C-008 del 15 de febrero de 2021, C-103 del 24 de marzo de 2021, C-230 del 25 de mayo de 2021, C-316 del 29 de junio de 2021, C-318 del 29 de junio de 2021, C-474 del 6 de septiembre de 2021, C-589 del 19 de octubre de 2021, C-608 del 29 de octubre de 2021, C-696 del 31 de diciembre de 2021, C-725 del 25 de enero de 2022, C-034 del 2 de marzo de 2022, C-144 del 1° de abril de 2022, C-239 del 26 de julio de 2022, C-324 del 19 de mayo de 2022, C-447 del 19 de julio de 2022, C-456 del 15 de julio de 2022, C-592 del 20 de septiembre de 2022, C-623 del 29 de septiembre de 2022, C-837 del 6 de diciembre de 2022, C- 841 del 6 de diciembre de 2022, C-929 del 30 de diciembre de 2022, C-128 del 18 de mayo de 2023, C-146 de 13 de junio de 2023, C- 261 de 13 de julio de 2023 y C-312 de julio de 2023, entre otros.
Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/
Le informamos que ya se encuentran publicados los borradores de las nuevas versiones de los Documentos Tipo de Interventoría y Consultoría de Infraestructura de Transporte. Conoce todos los detalles y realiza tus comentarios hasta el 10 de noviembre de 2024 en los siguientes enlaces: https://www.colombiacompra.gov.co/content/borrador-de-documentos-tipo-de-consultoria-de-obra-publica-de-infraestructura-de-transporte y https://www.colombiacompra.gov.co/content/borrador-de-documentos-tipo-de-interventoria-de-obra-publica-de-infraestructura-de .
De otra parte, te contamos que ya publicamos el borrador de la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Conoce el documento y realiza tus comentarios hasta el 14 de noviembre de 2024 a través del siguiente enlace: https://www.sucop.gov.co/entidades/colombiacompra/Normativa?IDNorma=18320
También le invitamos a consultar las versiones V y VI de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual relacionados con las guías de Plan Anual de Adquisiciones y la odalidad de selección de mínima cuantía , los cuales se pueden descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital
Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:
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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Elaboró: | Sergio Enrique Caballero Lesmes Analista T2-01 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Ximena Ríos López Gestor T1 -11 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
Ley 1150 de 2007: “Artículo 6. De la verificación de las condiciones de los proponentes. Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal.
[...]
El certificado de Registro Único de Proponentes será plena prueba de las circunstancias que en ella se hagan constar y que hayan sido verificadas por las Cámaras de Comercio. En tal sentido, la verificación de las condiciones establecidas en el numeral 1 del artículo 5 de la presente ley, se demostrará exclusivamente con el respectivo certificado del RUP en donde deberán constar dichas condiciones. En consecuencia, las entidades estatales en los procesos de contratación no podrán exigir, ni los proponentes aportar documentación que deba utilizarse para efectuar la inscripción en el registro.
No obstante lo anterior, sólo en aquellos casos en que por las características del objeto a contratar se requiera la verificación de requisitos del proponente adicionales a los contenidos en el Registro, la entidad podrá hacer tal verificación en forma directa”. ↑
Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.1.1.5.2. Información para inscripción, renovación o actualización. El interesado debe presentar a cualquier cámara de comercio del país una solicitud de registro, acompañada de la siguiente información. La cámara de comercio del domicilio del solicitante es la responsable de la inscripción, renovación o actualización correspondiente:
1. Si es una persona natural:
1.1. Bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel.
1.2. Certificados de la experiencia en la provisión de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras o servicios y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado. El interesado debe indicar en cada certificado o en cada copia de los contratos, los bienes, obras y servicios a los cuales corresponde la experiencia que pretende acreditar, identificándolos con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel”. ↑
Colombia Compra Eficiente, Manual para determinar y verificar requisitos habilitantes en los Procesos de Contratación: “[…] la experiencia la cual debe ser entendida como el conocimiento del proponente derivado de su participación previa en actividades iguales o similares a las previstas en el objeto del contrato con contratantes públicos, privados, nacionales o extranjeros.
Los proponentes deben registrar en el RUP los contratos que hayan celebrado para prestar los bienes y servicios que pretenden ofrecer a las Entidades Estatales, identificando los bienes, obras y servicios con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel y expresar el valor del contrato respectivo en SMMLV. El registro debe contener la experiencia adquirida de forma directa o a través de la participación en proponentes plurales. Esta experiencia se obtiene con contratantes públicos, privados, nacionales o extranjeros. No hay límite frente al número de contratos o a la fecha en la cual estos fueron celebrados.
[...]
La experiencia requerida en un Proceso de Contratación debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato y su valor. La experiencia es adecuada cuando es afín al tipo de actividades previstas en el objeto del contrato a celebrar. Por ejemplo, si el Proceso de Contratación es para un servicio de aseo general, el proponente debe tener experiencia en el servicio de aseo, sin que sea relevante el lugar en el cual ha prestado el servicio o quién ha sido el contratante.
La experiencia es proporcional cuando tiene relación con el alcance, la cuantía y complejidad del contrato a celebrar. Por ejemplo, en un Proceso de Contratación de obra pública con un presupuesto oficial de 100 SMMLV, la experiencia exigida es proporcional si la Entidad Estatal exige que los proponentes hayan participado en Procesos de Contratación de 50 SMMLV del mismo tipo de obra.
[...]”. ↑
“Artículo 2.2.1.1.1.5.2: Información para inscripción, renovación o actualización. El interesado debe presentar a cualquier cámara de comercio del país una solicitud de registro, acompañada de la siguiente información. La cámara de comercio del domicilio del solicitante es la responsable de la inscripción, renovación o actualización correspondiente:
[…]
2.1. Bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel”. ↑
“Artículo 2.2.1.1.1.5.2. Información para inscripción, renovación o actualización. El interesado debe presentar a cualquier cámara de comercio del país una solicitud de registro, acompañada de la siguiente información. La cámara de comercio del domicilio del solicitante es la responsable de la inscripción, renovación o actualización correspondiente:
[…]
2.5. Certificados de la experiencia en la provisión de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras o servicios y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado. El interesado debe indicar en cada certificado o en cada copia de los contratos, los bienes, obras y servicios a los cuales corresponde la experiencia que pretende acreditar, identificándolos con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel. Si la constitución del interesado es menor a 3 años, puede acreditar la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes”. ↑