REQUISITOS HABILITANTES, LEY 2069 DE 2020, DECRETO 1082 DE 2015

Texto del concepto

REQUISITOS HABILITANTES – Concepto

Los requisitos habilitantes se definen como aquellas exigencias de participación en los procedimientos de selección, establecidas en disposiciones normativas, de carácter legal o reglamentario, o contenidas en el acto administrativo que regula las reglas de la convocatoria–es decir, en el pliego de condiciones o el documento equivalente a este.

LEY 2069 DE 2020 – Criterios diferenciales

Conforme a lo anterior, el artículo 2.2.1.2.4.2.14 del Decreto 1082 de 2015 define cuatro alternativas distintas que definen los requisitos de las empresas y emprendimientos de mujeres, a las que les aplican los criterios diferenciales, relacionados con los siguientes aspectos: 1. Tiempo de experiencia. 2. Número de contratos para la acreditación de la experiencia. 3. Índices de capacidad financiera. 4. Índices de capacidad organizacional. 5. Valor de la garantía de seriedad de la oferta.

DECRETO 1082 de 2015-Artículo 2.2.1.2.4.2.14-Aplicabilidad-Modalidades de selección

La posibilidad de incluir condiciones habilitantes para incentivar los emprendimientos y empresas de mujeres con domicilio en el territorio nacional, de manera puntual en los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos, excluyendo las demás modalidades de selección del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007; por lo cual no se sería viable incluir este tipo de incentivos en la modalidad de mínima cuantía, teniendo en cuenta que no fue incluida en la reglamentación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Bogotá D.C., 09 de agosto de 2024

Señor

Andrés Felipe Flórez Duran

affdyj@gmail.com

Bogotá D.C

Concepto C–234 de 2024

Estimado señor Andrés Felipe:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta del 27 de junio de 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:

“(…) Solicito por favor se confirme si existe una obligación legal o reglamentaria para incluir requisitos habilitantes diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en procesos de Mínima Cuantía. De igual forma si su inclusión, sea o no obligatoria, transgrede el ordenamiento, y de que forma lo puede transgredir. (…)

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales, ni tampoco la de definir o precisar las posibles consecuencias por el actuar de las entidades en su actividad contractual.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: i) ¿Es obligatorio establecer requisitos habilitantes diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en procesos de Mínima Cuantía a partir de lo establecido en el Artículo 2.2.1.2.4.2.15 del Decreto 1082 de 2015?

1. Respuesta:

Frente al interrogante planteado, es preciso indicar que el Artículo 2.2.1.2.4.2.15 del Decreto 1082 de 2015, establece que las entidades incluirán condiciones habilitantes para incentivar los emprendimientos y empresas de mujeres con domicilio en el territorio nacional, de manera puntual en los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos, excluyendo las demás modalidades de selección del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007; por lo cual no se sería viable incluir este tipo de incentivos en la modalidad de mínima cuantía, teniendo en cuenta que no fue incluida en la reglamentación del Decreto mencionado, en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en la Ley 2069 de 2020 y el Decreto 1860 de 2021.

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

• Los requisitos habilitantes se definen como aquellas exigencias de participación en los procedimientos de selección, establecidas en disposiciones normativas, de carácter legal o reglamentario, o contenidas en el acto administrativo que regula las reglas de la convocatoria–es decir, en el pliego de condiciones o el documento equivalente a este–. Se diferencian de los criterios de evaluación –también conocidos como criterios de calificación– en que estos son los factores definidos por la Entidad Estatal para la asignación de puntaje en el momento de la comparación de las ofertas, y que, a partir de su ponderación, permiten establecer el orden de elegibilidad y, por ende, la propuesta ganadora.

• De acuerdo a lo indicado, los requisitos habilitantes constituyen los requerimientos mínimos con los que deben cumplir los proponentes para poder participar en el procedimiento de selección, razón por la que los mismos no se valoran con un puntaje tendiente a determinar el orden de escogencia, sino que se analizan como criterios previos a la evaluación en sentido estricto, de manera que quienes no los reúnan no pueden continuar en el procedimiento de selección, es decir, incurren en causal de rechazo. Esto sin perjuicio del derecho que tienen los oferentes de subsanar los defectos que se presenten en la prueba de tales requisitos, de conformidad con los parágrafos 1º al 5º del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007.
• Pues bien, el mencionado artículo dispone que se considera (…) objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva” (…). En ese contexto, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus documentos equivalentes deberán tener en cuenta, entre otras cuestiones, los criterios establecidos en dicha disposición.
• Específicamente, el numeral 1º del artículo referido establece que en los procesos de selección de contratistas serán objeto de verificación, como requisitos habilitantes, entre otros, los siguientes: i) la capacidad jurídica; ii) la experiencia; iii) la capacidad financiera y iv) la capacidad de organización.
• Ahora bien, la Agencia Nacional de Contratación Pública ha defendido el carácter enunciativo del listado de los requisitos habilitantes contenidos en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, en la medida en que la referida disposición, al referirse a los requisitos habilitantes, no contiene una expresión como «únicamente» o «solo», de la que pueda colegirse la taxatividad de los requisitos mencionados. Esta conclusión además se apoya en una la lectura integral de las normas que regulan la contratación estatal, en virtud de la cual es posible evidenciar que existen otras condiciones que deben cumplirse para la contratación con entidades públicas, de las que derivan requisitos habilitantes, como sucede, por ejemplo, con la capacidad residual a la que se refiere el artículo 6º, parágrafo 1, de la Ley 1150 de 2007.
• Ahora bien, precisado la figura de requisitos habilitantes, es importante acudir a lo establecido en el artículo 32 de la Ley 2069 de 2021, en donde se introduce el deber de las Entidades Estatales de incluir en los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos, así como en los procesos competitivos que adelanten las entidades estatales exceptuadas de aplicar el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, requisitos diferenciales y puntajes adicionales para emprendimientos y empresas de mujeres.

• Esto a título de medidas de acción afirmativa para incentivar la participación de emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, sin perjuicio de los compromisos adquiridos por Colombia en los acuerdos comerciales en vigor.
• En desarrollo de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 32 de la Ley 2069 de 2020, el Decreto 1860 de 2021 adicionó el artículo 2.2.1.2.4.2.14 al Decreto 1082 de 2015. Esta norma establece las condiciones y requisitos en atención a los cuales se definen los emprendimientos y empresas de mujeres, a las que les aplican los aspectos diferenciales.
• Conforme a lo anterior, el artículo 2.2.1.2.4.2.14 del Decreto 1082 de 2015 define cuatro alternativas distintas que definen los requisitos de las empresas y emprendimientos de mujeres, a las que les aplican los criterios diferenciales, relacionados con los siguientes aspectos: 1. Tiempo de experiencia. 2. Número de contratos para la acreditación de la experiencia. 3. Índices de capacidad financiera. 4. Índices de capacidad organizacional. 5. Valor de la garantía de seriedad de la oferta.
• Debe indicarse que para la determinación de los requisitos habilitantes diferenciales,es recomendable considerar las distintas variables en los estudios del sector, para poder determinar los requisitos sin desconocer que la realización del análisis de oportunidad y conveniencia, que permita dar una verdadera aplicación a los incentivos para la participación de emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, que deben ser menos rigurosos respecto a los contemplados para los proponentes que no cumplan con alguno de los criterios del artículo 2.2.1.2.4.2.14 del Decreto 1082 de 2015.
• Pues bien, retomando la posibilidad de incluir condiciones habilitantes para incentivar los emprendimientos y empresas de mujeres con domicilio en el territorio nacional, de manera puntual en los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos, excluyendo las demás modalidades de selección del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007; por lo cual no se sería viable incluir este tipo de incentivos en la modalidad de mínima cuantía, teniendo en cuenta que no fue incluida en la reglamentación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

• Ley 80 de 1993, Artículo 6. Artículo 32 numeral 3. Artículo 41. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/ley-80-de-1993/
• Ley 1150 de 2007, Artículo 2. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/ley-1150-de-2007/
• Decreto 1082 de 2015, Artículo 2.2.1.2.4.2.15, Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/decreto-1082-de-2015/
• Ley 2069 de 2021, Artículo 32. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/decreto-1860-de-2021/

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado términos generales, sobre el contenido de la Ley de Emprendimiento en diferentes conceptos, refiriéndose, especialmente a los criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres, en los conceptos, C-031 del 1 de marzo de 2022, C-476 del 21 de junio de 2022, C-429 del 18 de julio de 2022, C-438 del 11 de julio de 2022, C-454 del 13 de julio de 2022, C-476 del 21 de junio de 2022, C-479 del 26 de julio de 2022, C-504 del 8 de agosto de 2022, C-522 del 16 de agosto de 2022, C-533 de 25 de agosto de 2022, C-587 del 21 de septiembre de 2022, C-715 del 4 de noviembre de 2022, C-048 del 12 de abril del 2023, C- 029 del 11 de mayo del 2023, C-070 del 24 de abril del 2023, C-282 del 17 de julio del 2023, C-309 del 28 de julio del 2023, C-001 del 25 de enero del 2024 y C-030 del 09 de abril de 2024.

Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace:https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Finalmente es preciso señalar que la Agencia Nacional de Contratación Pública-Colombia Compra Eficiente, como ente rector del Sistema de Compras y Contratación Pública, publicó el MANUAL PARA DETERMINAR Y VERIFICAR LOS REQUISITOS HABILITANTES EN LOS PROCESOS DE CONTRATACIÓN, esto con el propósito de otorgar una herramienta útil a los partícipes del Sistema de Compras Públicas, que les permita, durante las etapas de planeación y selección, realizar un análisis integral a fin de determinar los requisitos habilitantes necesarios para la adquisición de los bienes y/o servicios requeridos por la Entidad, así como verificar de forma adecuada su cumplimiento por parte de los proponentes, el cual puede ser consultada en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce-eicp-ma-04._manual_requisitos_habilitantes_v3_29-09-2023.pdf

También le invitamos a consultar las versiones I y II de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual, los cuales puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital.

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,