APOSTILLA Y LEGALIZACIÓN DE DOCUMENTOS

Texto del concepto

COLOMBIA COMPRA EFICIENTE – Competencia Consultiva – Contratación Estatal – Normas Generales – Alcance – No vinculante

Debe tenerse en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes de la contratación estatal ni para asesorar procesos de contratación.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias, según corresponda.

APOSTILLA Y LEGALIZACIÓN DE DOCUMENTOS ‒ Régimen jurídico

La Ley 455 de 1998, “por medio de la cual se aprueba la “Convención sobre la abolición del requisito de legalización para documentos públicos extranjeros”, suscrita en la Haya el 5 de octubre de 1961”, establece que la apostilla es un trámite mediante el cual los agentes diplomáticos y consulares certifican la autenticidad de un documento o de una firma para que ostente validez en un país parte del Convenio sobre Abolición del Requisito de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros, de la Conferencia de la Haya de 1961.

De igual forma, en virtud de lo dispuesto por la Convención de Viena de 1963, los países no signatarios de la Convención de la Haya 1961 deberán realizar el trámite de legalización, el cual, de conformidad con el artículo 2 de la Resolución No. 10547 de 2018, expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de Colombia, es la certificación de un documento o firma de un servidor público para que éste tenga validez en un país que hace parte de la Convención de Viena de 1963, sobre relaciones consulares.

APOSTILLA Y LEGALIZACIÓN DE DOCUMENTOS ‒ Finalidad ‒ Certificación firma ‒ Servidor público – Trámite – Documentos públicos ‒ Validez

En este sentido, a pesar de que la apostilla y legalización tienen como finalidad certificar la firma de un servidor público, su diferencia radica en los trámites y requisitos que se deben surtir de acuerdo con el instrumento internacional -Conferencia de la Haya de 1961 o Convención de Viena de 1963, según corresponda-.

De conformidad con lo anterior, es importante mencionar que la guía para el trámite de apostilla, expedida por el Despacho Permanente de la Conferencia de La Haya en Derecho Internacional Privado, expresa que el procedimiento de apostilla es un trámite exclusivo para los “documentos públicos” que, conforme al ordenamiento jurídico de un país, requieren de formalidades y solemnidades para que tengan validez jurídica, como por ejemplo una decisión judicial , razón por la que si el ordenamiento jurídico no distingue ni precisa que un documento requiere para su existencia y validez de alguna solemnidad, no puede exigirse que se apostille o legalice.

APOSTILLA Y LEGALIZACIÓN DE DOCUMENTOS ‒ Documentos públicos ‒ Clases

El artículo 1º de la Ley 455 de 1998 identifica los documentos públicos que requieren del trámite de apostilla, conforme a la Convención sobre Abolición del Requisito de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros, de la Conferencia de la Haya de 1961, los cuales son: i) documentos que emanan de una autoridad o un funcionario relacionado con las cortes o tribunales de un Estado, incluyendo los que emanen de un fiscal, un secretario de un tribunal o un portero de estrados; ii) documentos administrativos; iii) actos notariales; y iv) certificados oficiales colocados en documentos firmados por personas a título personal, tales como certificados oficiales que consignan el registro de un documento o que existía en una fecha determinada y autenticaciones oficiales y notariales de firmas. Por su parte, la norma exime del trámite de apostilla los documentos ejecutados por agentes diplomáticos o consulares y los documentos administrativos que se ocupen directamente de operaciones comerciales o aduaneras.

Por consiguiente, se entiende que todo documento expedido por un funcionario público, en ejercicio de sus funciones o por un particular en el ejercicio de funciones públicas, es un documento público, por lo tanto los documentos públicos expedidos por un país signatario de la Convención de la Haya requieren de apostilla para que sean considerados válidos en Colombia . En cambio, los documentos públicos expedidos por países no signatarios de la Convención, para ser válidos en Colombia, requieren del trámite de legalización.

APOSTILLA Y LEGALIZACIÓN DE DOCUMENTOS ‒ Documentos privados ‒ Convertidos en públicos

Por otro lado, los documentos privados expedidos en el exterior no se encuentran incluidos en la Ley 455 de 1998, que ratifica la Convención sobre Abolición del Requisito de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros de la Conferencia de la Haya, razón por la cual se considera que las disposiciones sobre apostilla y su regulación no deberían ser extensibles a los documentos que no provienen de un funcionario público en ejercicio de sus funciones o por de un particular en el ejercicio de funciones públicas.

Sin perjuicio de lo anterior, el Ministerio de Relaciones Exteriores considera que un documento privado que sea autenticado por un notario público o quien haga sus veces, adquiere el carácter de documento público y, por lo tanto, a pesar de que su naturaleza principal es un documento privado, deben ser apostillados dada su “conversión a documento público”.

TRATO NACIONAL – Reciprocidad – Proponente Extranjero ‒ Apostilla ‒ Legalización de documentos ‒ Documentos extranjeros ‒ Deber de apostillar ‒ Deber de legalizar

Conforme a las consideraciones expuestas, nótese que independiente de los principios de trato nacional y reciprocidad que rigen las relaciones internacionales, particularmente, las relaciones internacionales de naturaleza económica, como ocurre en los tratados de libre comercio, las disposiciones que regulan la apostilla y legalización tienen por objeto otorgar validez o efecto jurídico a los documentos expedidos en el exterior, sin consideración al sujeto que pretende hacer valer ese instrumento. En consecuencia, un proponente extranjero que participa en un proceso de contratación ante una entidad estatal, aunque tenga derecho a trato nacional o reciprocidad, conforme a lo dispuesto en la Ley 455 de 1998, debe realizar el trámite de apostilla y/o legalización de los documentos públicos expedidos en el exterior, conforme a la Convención sobre Abolición del Requisito de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros, de la Conferencia de la Haya de 1961.

DOCUMENTOS EN IDIOMA DIFERENTE AL CASTELLANO ‒ Valor probatorio – Contratación estatal

Teniendo en cuenta que el artículo 10 de la Constitución Política señala que el idioma oficial en Colombia es el castellano, se debe entender que todos los documentos que se pretenden valorar y apreciar en el país deben estar traducidos a este idioma. En este orden de ideas, los documentos expedidos en idioma diferente al castellano, para que puedan ser apreciados y valorados por la entidad contratante, deben ser presentados en su lengua original junto con la traducción al castellano. Aunque parezca una obviedad que deba acudirse al idioma castellano, lo cierto es que dicho idioma constituye un presupuesto importante para la presentación de documentos en los trámites de contratación estatal , pues de él depende que la entidad contratante comprenda el contenido del documento y pueda valorarlo según los efectos jurídicos que corresponde, como puede ser, por ejemplo, para reconocer la experiencia de los proponentes, para verificar que cumplan los requisitos habilitantes o, simplemente, para poder entender el alcance de la propuesta en sí misma.

De la exigencia de traducir los documentos al castellano se deriva una garantía triple: para la entidad, porque le permite la valoración de la información de la que dan cuenta los documentos aportados al proceso de contratación; para el proponente que aporta el documento traducido, debido a que garantiza que su propuesta será valorada según su alcance; y para los otros oferentes, porque estos pueden tener certeza de los elementos que serán valorados de todas las propuestas, con lo que, además, se contribuye a la vigencia del principio de transparencia, rector de la contratación estatal en Colombia.

DOCUMENTOS EN IDIOMA DIFERENTE AL CASTELLANO ‒ Traducción simple

(…) El numeral 15, artículo 25, de la Ley 80 de 1993, establece que las entidades no deben solicitar traducciones oficiales, ni cualquier clase de formalidad, excepto que una norma especial de forma expresa lo exija. Si bien es cierto que el artículo 251 del CGP señala que los documentos expedidos en el exterior, en idioma distinto al castellano, para que sean apreciados debe traducirlos un intérprete oficial registrado en el Ministerio de relaciones Exteriores o por quien designe el juez; consideramos que esta norma no aplica, pues, como se mencionó, el CGP regula la actividad procesal en los asuntos civiles, comerciales, de familia y agrarios, y no la actividad contractual del Estado, toda vez que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA– no realiza una remisión expresa a las disposiciones del mismo.

Sumado a lo anterior, dado que la Ley 80 de 1993 es una norma de carácter especial que rige la contratación pública y que contempla una disposición respecto a la exigencia de traducciones en los procesos de contratación, tampoco sería aplicado lo contemplado por el artículo 251 del CGP, porque al existir contraposición entre las dos normas prevalece aquella de carácter especial. Por su parte, el numeral 5 del artículo 9 de la Ley 1437 de 2011, prohíbe que las autoridades administrativas exijan documentos no previstos en la Ley o creen formalidades adicionales a las prevista en la Constitución y la Ley . En este contexto, es evidente que la Ley 80 no exige ninguna formalidad, como lo es la traducción oficial, para la presentación de documentos expedidos en un idioma diferente al castellano, por lo tanto las entidades no deben exigir traducción oficial.

DOCUMENTOS EN IDIOMA DIFERENTE AL CASTELLANO ‒ Traducción oficial – Resolución No. 1959 de 2020

“(…) el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 establece que las entidades no deben solicitar traducciones oficiales, ni cualquier clase de formalidad, excepto que una norma especial de forma expresa lo exija. Así, si bien es cierto que el artículo 251 del CGP señala que los documentos expedidos en el exterior, en idioma distinto al castellano, para que sean apreciados debe traducirlos un intérprete oficial registrado en el Ministerio de relaciones Exteriores o por quien designe el juez, también lo es que esta norma no deviene aplicable, en tanto el CGP regula la actividad procesal en los asuntos civiles, comerciales, de familia y agrarios, y no la actividad contractual del Estado, toda vez que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA- no realiza una remisión expresa a las disposiciones del mismo. Esta conclusión se refuerza si se tiene en cuenta que la Ley 80 de 1993 es una norma de carácter especial que rige la contratación pública y que contiene una disposición específica en torno a la exigencia de traducciones en los procesos de contratación.

Bogotá D.C., 20 Octubre 2023

Señor

Libardo Enrique Mejía Echeverry Representante Legal Airavata S.A.S. Bogotá D.C.

Concepto C-367 de 2023

Estimado señor Mejía:

En virtud de la competencia conferida por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- responde a su consulta del 8 de septiembre de 2023.

En relación con la traducción oficial de documentos a través de los cuales se acredita el cumplimiento de requisitos habilitantes en los procesos de contratación regidos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública -EGCAP-, usted plantea la siguiente inquietud:

“ PREGUNTA 1: ¿una entidad estatal en los pliegos de condiciones de un proceso de contratación puede legalmente exigir a los oferentes la presentación con las ofertas de documentos públicos y/o privados de origen extranjero, acompañados de la respectiva traducción oficial a español aun cuando esto no es un requisito legal y va en contravía de lo indicado en el numeral 15, artículo 25 de la Ley 80 de 1993?

En ejercicio de las competencias previstas en los artículos 3, numeral 5° y 11, numeral 8° del Decreto- Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En este sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la

Agencia intervenga como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública^[1] . Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Esto, en la medida en que, para resolver una consulta de carácter particular, además de conocer un sinnúmero de detalles de la actuación administrativa, es necesario acceder al expediente y a los documentos del procedimiento contractual donde surge la inquietud. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y/o disciplinarias, según corresponda.

Bajo este entendido, la Subdirección -dentro del límite de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción de cualquier caso particular que pueda llegar a proponer el peticionario- resolverá la presente consulta de acuerdo con el alcance general de las normas en materia de contratación estatal. Con tal propósito, analizará los siguientes temas: (i) el régimen de la apostilla y legalización de documentos expedidos en el exterior; y (ii) los documentos en un idioma diferente al castellano.

La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, además de la Circular Externa Única, se ha referido previamente a los temas planteados en los conceptos

2201913000007348 del 3 de octubre de 2019, 2201913000008514 del 15 de noviembre de 2019, C- 441 del 24 de julio de 2020, C-532 del 28 de septiembre de 2021, C-686 del 19 de octubre de 2022, C-819 del 20 de diciembre de 2022 y C-090 del 24 de marzo de 2023, entre otros^[2] . Las tesis propuestas se reiteran y complementan en lo pertinente a continuación:

Apostilla y legalización de documentos expedidos en el exterior

La Ley 455 de 1998, “ Por medio de la cual se aprueba la “ Convención sobre la abolición del requisito de legalización para documentos públicos extranjeros” , suscrita en la Haya el 5 de octubre de 1961 ” , establece que la apostilla es un trámite mediante el cual los agentes diplomáticos y consulares certifican la autenticidad de un documento o de una firma para que ostente validez en un país parte del Convenio sobre Abolición del Requisito de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros, de la Conferencia de la Haya de 1961. Por su parte, teniendo en cuenta que la Convención de la Haya elimina la obligación de legalización, se entiende que los países que no suscriben dicho instrumento internacional realizan el trámite de legalización.

De igual forma, en virtud de lo dispuesto por la Convención de Viena de 1963, los países no signatarios de la Convención de la Haya 1961 deberán realizar el trámite de legalización, el cual, de conformidad con el artículo 2 de la Resolución No. 10547 de 2018, expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de Colombia, es la certificación de un documento o firma de un servidor público para que éste tenga validez en un país que hace parte de la Convención de Viena de 1963, sobre relaciones consulares.^[3]

En este sentido, a pesar de que la apostilla y legalización tienen como finalidad certificar la firma de un servidor público, su diferencia radica en los trámites y requisitos que se deben surtir de acuerdo con el instrumento internacional – Conferencia de la Haya de 1961 o Convención de Viena de 1963, según corresponda–.

De conformidad con lo anterior, es importante mencionar que la guía para el trámite de apostilla, expedida por el Despacho Permanente de la Conferencia de La Haya en Derecho Internacional Privado, expresa que el procedimiento de apostilla es un trámite exclusivo para los “ documentos públicos ” , que, conforme al ordenamiento jurídico de un país, requieren de formalidades y solemnidades para que tengan validez jurídica, como por ejemplo una decisión judicial⁴ , razón por la que si el ordenamiento jurídico no distingue ni precisa que un documento requiere para su existencia y validez de alguna solemnidad, no puede exigirse que se apostille o legalice.

Con fundamento en la Ley 455 de 1998 y la Resolución No. 10547 de 2018 expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de Colombia, se incorporó en la Circular Externa Única de la Agencia Nacional de Contratación Pública — Colombia Compra Eficiente, versión expedida el 15 de julio de 2022, el numeral 8.1, el cual hace referencia a la forma en la que se acreditan los documentos expedidos en el exterior para ser tenidos en cuenta en los procesos de contratación⁵ . En dicha circular se establece que los documentos expedidos en el exterior y que requieran apostilla y/o legalización deben tramitarse de conformidad con lo previsto, hoy en día, en la Resolución No. 1959 de 2020, expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de Colombia. En este sentido, la circular establece que solo los documentos de carácter público requieren agotar el procedimiento de apostilla o legalización para que sean considerados válidos en Colombia⁶.

El artículo 1º de la Ley 455 de 1998 identifica los documentos públicos que requieren del trámite de apostilla, conforme a la Convención sobre Abolición del Requisito de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros, de la Conferencia de la Haya de 1961, a saber: (i) documentos

1. Despacho Permanente de la Conferencia de La Haya en Derecho Internacional Privado. El ABC de las Apostillas ¿Cómo garantizar el

reconocimiento de sus documentos públicos en el extranjero: «Una apostilla no puede ser requerida cuando las leyes, reglamentos o usos vigentes en el país en que el documento público debe ser utilizado rechacen o simplifiquen el requerimiento de una Apostilla o dispensen al documento de la exigencia de la legalización. Esta simplificación o dispensa puede también resultar de un tratado u otro acuerdo vigente entre el país en que el documento debe ser utilizado y el país que lo emitió (e.g., algunos otros Convenios de la Haya exceptúan a los documentos públicos de legalización o de otras formalidades análogas, incluidas las Apostillas)”.

1. La Circular indicada puede consultarse en el siguiente enlace:

https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_circulares/cce_circular_unica.pdf

1. “ 8.1 Apostilla y/o legalización de documentos públicos. - Todos los documentos expedidos en el exterior por un funcionario público en ejercicio

de sus funciones o por un particular en el ejercicio de funciones públicas, deben ser apostillados o legalizados por la Entidad competente desde el país de origen, para que puedan surtir efectos legales en Colombia. En armonía con lo anterior, los documentos públicos expedidos en el exterior por un país signatario de la Convención de La Haya de 1961, sobre la abolición del requisito de legalización, deben apostillarse; en cambio, los documentos públicos expedidos en el exterior, por un país signatario de la Convención de Viena de 1963, deben legalizarse.

“ Para el trámite de la apostilla o legalización de dichos documentos, debe tenerse en cuenta lo establecido en la Resolución No. 1959 del 3 de

agosto de 2020, “ Por la cual se dictan disposiciones en materia de apostilla y de legalización de documentos y se deroga la Resolución 10547 del 14 de diciembre de 2018 ” , expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de Colombia, o la norma que la adicione, modifique o sustituya.» Por otro lado, los documentos privados expedidos en el exterior no requieren ser apostillados o legalizados. Sin perjuicio de lo anterior, de acuerdo con la Resolución del párrafo precedente, para efectos de la apostilla o legalización, los documentos privados deberán contener certificación oficial de un servidor público o de un particular en ejercicio de funciones públicas, que avale la firma o la entidad que lo emite.» Cuando en un Proceso de Contratación un proponente presenta un documento público legalizado de acuerdo con la Convención de la Haya, la Entidad Estatal no debe solicitar legalizaciones, autenticaciones o ratificaciones adicionales de ninguna autoridad nacional o extranjera, puesto que el trámite de la apostilla es suficiente para certificar por sí mismo la autenticidad.

“ De acuerdo con el Manual para el Funcionamiento Práctico de la Convención de la Apostilla, el país de origen del documento puede tener una

autoridad que verifica y certifica ciertos documentos públicos (autoridad intermedia) y otra autoridad centralizadora que es quien emite la Apostilla. En consecuencia, las Entidades Estatales deben aceptar la Apostilla expedida por la autoridad centralizadora correspondiente”.

que emanan de una autoridad o un funcionario relacionado con las cortes o tribunales de un Estado, incluyendo los que emanen de un fiscal, un secretario de un tribunal o un portero de estrados; (ii) documentos administrativos; (iii) actos notariales; y (iv) certificados oficiales colocados en documentos firmados por personas a título personal, tales como certificados oficiales que consignan el registro de un documento o que existía en una fecha determinada y autenticaciones oficiales y notariales de firmas. Por su parte, la norma exime del trámite de apostilla los documentos ejecutados por agentes diplomáticos o consulares y los documentos administrativos que se ocupen directamente de operaciones comerciales o aduaneras.

Por consiguiente, se entiende que todo documento expedido por un funcionario público, en ejercicio de sus funciones o por un particular en el ejercicio de funciones públicas, es un documento público, por lo tanto, los documentos públicos expedidos por un país signatario de la Convención de la Haya requieren de apostilla para que sean considerados válidos en Colombia.⁷ En cambio, los documentos públicos expedidos por países no signatarios de la Convención indicada, para ser válidos en Colombia, requieren del trámite de legalización.

De conformidad con lo anterior, el numeral 8.2 de la Circular precisa que los documentos que aporten los proponentes sean públicos o privados, se presumen auténticos y, por lo tanto, no se deben solicitar autenticaciones, reconocimiento, presentación personal o trámites adicionales, excepto cuando la Ley lo exija expresamente. En este sentido, solo los documentos que requieren determinada forma para su existencia, de acuerdo con la ley, deben ser exigidos y aportados de acuerdo con las solemnidades previstas en ella, situación que se presenta con los documentos públicos otorgados en el exterior.⁸

Por otro lado, los documentos privados expedidos en el exterior no se encuentran incluidos en la Ley 455 de 1998, que ratifica la Convención sobre Abolición del Requisito de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros de la Conferencia de la Haya, razón por la cual se considera que las disposiciones sobre apostilla y su regulación no deberían extenderse a los documentos que no provienen de un funcionario público en ejercicio de sus funciones o de un particular en el ejercicio de funciones públicas.

1. Corte Constitucional, sentencia T-473 del 14 de julio de 1992. Magistrado Ponente Ciro Angarita Barón: “ Se concluye entonces que desde y para

la perspectiva procesal, el término "documento público" se define de acuerdo a la persona que lo produce (funcionario público), y será público en la medida en que se produzca con las formalidades legales. Tiene, por supuesto, un mayor valor probatorio que el documento privado. Es, por tanto, una perspectiva orgánica: el carácter público del documento lo determina la persona u órgano donde se origina. El ámbito de producción del documento -sujeto productor y calidad del mismo- es lo que define y determina, en últimas, su naturaleza pública”.

1. “ Los documentos públicos y privados se presumen auténticos. Las Entidades Estatales no deben solicitar autenticaciones, reconocimiento,

presentación personal o trámites adicionales para documentos aportados a Procesos de Contratación, excepto cuando la ley lo exige expresamente.

“ Los poderes especiales para actuar en los Procesos de Contratación deberán presentarse conforme lo establezca la normativa vigente, por lo

que requieren nota de presentación personal, de conformidad con el artículo 5 del Decreto Ley 019 de 2012.

“ Los proponentes pueden aportar a los Procesos de Contratación los documentos públicos o privados en copia simple. Las copias de los

documentos también gozan de presunción de autenticidad y su valor probatorio es el mismo del original, excepto cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia.

“ En los pliegos de condiciones y en las invitaciones a participar en Procesos de Contratación, cuando la ley exija expresamente autenticaciones,

reconocimiento, presentación personal o trámites adicionales, el proponente puede presentar con la oferta documentos en copia simple y aportar el documento con la exigencia legal correspondiente dentro del plazo previsto para la subsanación”.

Sin perjuicio de lo anterior, el Ministerio de Relaciones Exteriores considera que un documento privado que sea autenticado por un notario público o quien haga sus veces, adquiere el carácter de documento público y, por lo tanto, a pesar de que su naturaleza principal es un documento privado, deben ser apostillados dada su “conversión a documento público”.

Sumado a lo anterior, no hay norma que disponga que los documentos privados deban estar apostillados o legalizados; de hecho, las normas del ordenamiento que regulan o contemplan lo relativo a los documentos extranjeros no son aplicables o no prevén dicho requisito para los documentos privados, como se pasa a exponer.

El artículo 480 del Código de Comercio determina que los documentos otorgados en el exterior deben ser autenticados por los funcionarios competentes de cada país, y posteriormente autenticarse la firma de estos funcionarios con el cónsul colombiano o, a falta de cónsul colombiano, por una nación amiga⁹ . Sin embargo, dada la ubicación de esta norma en el Código de Comercio y a su redacción, debe interpretarse que dicha disposición aplica únicamente en lo relativo a las sociedades extranjeras.

Por su parte, el Código General del Proceso, en el artículo 251, establece que los documentos públicos otorgados en el extranjero deberán apostillarse de acuerdo con lo contemplado en los tratados internacionales ratificados por Colombia¹⁰ . Esta disposición sería en materia de contratación estatal de forma subsidiaria, ante la ausencia de norma especial que regule la actividad probatoria en el procedimiento administrativo general y en el procedimiento administrativo contractual, según como se observa en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA- que en esta materia realiza una remisión a las disposiciones sobre los medios probatorios del Código General del Proceso en el artículo 40 -sin perjuicio de otras remisiones-. Pero, la citada disposición tampoco contempla la obligación de apostillar los documentos privados, sino únicamente para los documentos públicos otorgados en el exterior; por ende, tampoco sería posible extender dicha obligación a documentos no relacionados por la misma.

1. Código de Comercio: «Artículo 480. Autenticación de documentos otorgados en el exterior. Los documentos otorgados en el exterior se

autenticarán por los funcionarios competentes para ello en el respectivo país, y la firma de tales funcionarios lo será a su vez por el cónsul colombiano o, a falta de éste, por el de una nación amiga, sin perjuicio de lo establecido en convenios internacionales sobre el régimen de los poderes.

“ Al autenticar los documentos a que se refiere este artículo los cónsules harán constar que existe la sociedad y ejerce su objeto conforme a las

leyes del respectivo país”.

1. Código General el Proceso: “ Artículo 251. Documentos en idioma extranjero y otorgados en el extranjero. Para que los documentos extendidos

en idioma distinto del castellano puedan apreciarse como prueba se requiere que obren en el proceso con su correspondiente traducción efectuada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por un intérprete oficial o por traductor designado por el juez. En los dos primeros casos la traducción y su original podrán ser presentados directamente. En caso de presentarse controversia sobre el contenido de la traducción, el juez designará un traductor.

“ Los documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario de este o con su intervención, se aportarán apostillados de conformidad

con lo establecido en los tratados internacionales ratificados por Colombia. En el evento de que el país extranjero no sea parte de dicho instrumento internacional, los mencionados documentos deberán presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la República de Colombia en dicho país, y en su defecto por el de una nación amiga. La firma del cónsul o agente diplomático se abonará por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y si se trata de agentes consulares de un país amigo, se autenticará previamente por el funcionario competente del mismo y los de este por el cónsul colombiano.

“Los documentos que cumplan con los anteriores requisitos se entenderán otorgados conforme a la ley del respectivo país”.

En este contexto, el Ministerio de Relaciones Exteriores reglamentó el trámite y los requisitos para apostillar y legalizar documentos expedidos en el exterior en el artículo 7 de la Resolución No. 1959 de 2020^[4].

De ahí que, como se ha reiterado en conceptos sobre consultas similares ante esta Agencia, independientemente de los principios de trato nacional y reciprocidad que rigen las relaciones internacionales, en especial, las relaciones internacionales de naturaleza económica, como es el caso de los tratados de libre comercio, las disposiciones que regulan la apostilla y legalización tienen por objeto otorgar validez o efecto jurídico a los documentos expedidos en el exterior, sin consideración al sujeto que pretende hacer valer ese instrumento. Bajo ese entendido, un proponente extranjero que participa en un Proceso de Contratación ante una Entidad Estatal, aunque tenga derecho a trato nacional o reciprocidad, conforme a lo dispuesto en la Ley 455 de 1998, debe realizar el trámite de apostilla y/o legalización de los documentos públicos expedidos en el exterior, conforme a la Convención sobre Abolición del Requisito de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros, de la Conferencia de la Haya de 1961.

Finalmente, tratándose de documentos privados expedidos en el exterior, dado que estos no provienen de un funcionario público en ejercicio de sus funciones o de un particular en el ejercicio de funciones públicas, no se encuentran incluidos en la Ley 455 de 1998, que ratifica la Convención sobre Abolición del Requisito de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros de la Conferencia de la Haya, razón por la cual se considera que las disposiciones sobre apostilla y su regulación no les son aplicables.

Consideraciones generales sobre los requisitos habilitantes

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los Procesos de Contratación, precisó que estos tienen como fin primordial medir “ la aptitud del proponente para participar en un Proceso de Contratación como oferente y están referidos a su capacidad jurídica, financiera, organizacional y su experiencia ” . Su propósito es “ establecer unas condiciones mínimas para los proponentes de tal manera que la Entidad Estatal sólo evalúe las ofertas de aquellos que están en condiciones de cumplir con el objeto del Proceso de Contratación”.

Las entidades estatales, durante la etapa de planeación del contrato, deben estudiar y determinar los requisitos habilitantes que establecerán en los pliegos de condiciones, los cuales deben ser adecuados y proporcionales a la naturaleza, al valor del contrato, a la forma de pago, a los riesgos, al plazo y a la complejidad de la ejecución del objeto, como lo prevén el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 2.2.1.1.1.6.2 del Decreto 1082 de 2015^[5].

En consecuencia, una vez los requisitos de habilitación son fijados por la Entidad Estatal, quienes presenten ofertas deben acreditar que los cumplen. En caso contrario, las propuestas deberán rechazarse.

Así las cosas, el RUP es, por regla general, el instrumento a través del cual los proponentes acreditan la capacidad financiera, jurídica, organizacional y la experiencia, y es plena prueba de las circunstancias que se hagan constar^[6] . No obstante, como se expuso en el numeral 2.1. las personas naturales o jurídicas extranjeras, sin domicilio o sucursal en Colombia, no están obligadas a inscribirse en el RUP. Por esta razón, frente a la acreditación de su experiencia en el extranjero, le corresponde a las Entidades Estatales verificar directamente el cumplimiento de los requisitos habilitantes.

Sobre este punto, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en el Manual para Determinar y Verificar los Requisitos Habilitantes en los Procesos de Contratación, sugiere “ incluir en los pliegos de condiciones modelos de certificados con los cuales los proponentes acrediten los requisitos habilitantes”.

De igual forma, en la “ Guía para la participación de Proveedores Extranjeros en Procesos de Contratación ” , emitida por esta Agencia, y por medio de la cual se ofrece información y hace recomendaciones a los proveedores extranjeros interesados en participar en el Sistema de Compra Pública, indicó que:

“ En Colombia existe el registro único de proveedores exigido para un gran número de Procesos de Contratación. El propósito del RUP es contar ex-ante con la información de los posibles interesados en procesos de compra y tener en único registro la información estándar que los interesados deben presentar en los Procesos de Contratación.

Los proveedores extranjeros sin domicilio en Colombia no están obligados a tener RUP por lo cual deben acreditar esta información directamente ante la Entidad Estatal que adelanta el Proceso de Contratación en la forma indicada en los pliegos de condiciones y en el SECOP II cuando el proceso es en línea.”

los Procesos de Contratación.

Por lo anterior, es claro que las Entidades Estatales deben establecer en sus pliegos de condiciones o documentos equivalentes, las condiciones como los proponentes extranjeros sin RUP podrán acreditar el cumplimiento de los requisitos habilitantes.

Documentos en un idioma diferente al castellano

Conforme ha sido reiterado en varios conceptos proferidos por esta entidad, el artículo 10 Superior precisa que el idioma oficial en Colombia es el castellano^[7] , por lo que se debe entender que todos los documentos que se pretenden valorar y apreciar en el país deben estar traducidos a este idioma. Por correlato, los documentos expedidos en idioma diferente al castellano, para que puedan ser apreciados y valorados por la entidad contratante, deben ser presentados en su lengua original junto con la traducción al castellano.

Aun así parezca una obviedad que deba acudirse al idioma castellano, lo cierto es que dicho idioma constituye un presupuesto importante para la presentación de documentos en los trámites de contratación estatal^[8] , pues de él depende que la entidad contratante comprenda el contenido del documento y pueda valorarlo según los efectos jurídicos que corresponde, como puede ser, por ejemplo, para reconocer la experiencia de los proponentes, para verificar que cumplan los requisitos habilitantes o, simplemente, para poder entender el alcance de la propuesta en sí misma considerada.

De la exigencia de traducir los documentos al castellano, entonces, se deriva una garantía triple: (i) para la entidad, porque le permite la valoración de la información de la que dan cuenta los documentos aportados al proceso de contratación; (ii) para el proponente que aporta el documento traducido, debido a que garantiza que su propuesta será valorada según su alcance; y (iii) para los otros oferentes, porque estos pueden tener certeza de los elementos que serán valorados de todas las propuestas, con lo que, además, se contribuye a la vigencia del principio de transparencia, rector de la contratación estatal en Colombia.

En este punto, sin embargo, resulta pertinente preguntarse si la referida traducción debe hacerla una persona calificada como “traductor oficial” o si puede ser una traducción simple.

Por interesar a esta consulta, conviene señalar que el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 establece que las entidades no deben solicitar traducciones oficiales, ni cualquier clase de formalidad, excepto que una norma especial de forma expresa lo exija. Así, si bien es cierto que

el artículo 251 del CGP señala que los documentos expedidos en el exterior, en idioma distinto al castellano, para que sean apreciados debe traducirlos un intérprete oficial registrado en el Ministerio de relaciones Exteriores o por quien designe el juez, también lo es que esta norma no deviene aplicable, en tanto el CGP regula la actividad procesal en los asuntos civiles, comerciales, de familia y agrarios, y no la actividad contractual del Estado, toda vez que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA- no realiza una remisión expresa a las disposiciones del mismo. Esta conclusión se refuerza si se tiene en cuenta que la Ley 80 de 1993 es una norma de carácter especial que rige la contratación pública y que contiene una disposición específica en torno a la exigencia de traducciones en los procesos de contratación.

Ahora bien, en línea con la inquietud bajo estudio en esta oportunidad, el numeral 5º del artículo 9 de la Ley 1437 de 2011 prohíbe que las autoridades administrativas exijan documentos no previstos en la Ley o creen formalidades adicionales a las previstas en la Constitución y la Ley^[9] . En este contexto, es evidente que la Ley 80 de 1993 no exige ninguna formalidad, como lo es la traducción oficial, para la presentación de documentos expedidos en un idioma diferente al castellano, por lo que las entidades no deben exigirla.

Empero, la Resolución No. 1959 de 2020, en el artículo 6, establece que los documentos que requieren de apostilla o legalización de un documento traducido se deben autenticar la firma del traductor ante el notario público.

Con todo, la aplicación de esta norma exige distinguir dos hipótesis: por un lado, la de aquellos documentos en otro idioma que se apostillaron en el extranjero y que se pretenden hacer valer en los procesos de contratación y, por el otro, los que estando en otro idioma se pretenden apostillar ante las autoridades colombianas, con el objeto de hacerlos valer en otro país y ante las autoridades extranjeras. En términos generales, debe señalarse que apostillar significa “ [ … ] certificar la autenticidad de la firma de un servidor público en ejercicio de sus funciones y la calidad en que el signatario haya actuado[…]”.

Si el documento ya fue apostillado por una autoridad extranjera habrá lugar a la traducción simple del mismo, claro está, si se encuentra en un idioma diferente al castellano, pero no será necesario que se lleve a cabo la traducción oficial y, por ende, tampoco lo será que se autentique la firma del traductor ante notario público. Tal conclusión se fundamenta en dos argumentos: primero , por cuanto el artículo 6º de la Resolución 1959 de 2020 establece un trámite previo a la apostilla o la legalización del documento, lo que supone que dicha norma no aplica en aquellos eventos en los que ya se llevó a cabo la apostilla o la legalización, menos cuando se hizo ante una autoridad extranjera.

Segundo, en tanto el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 establece que “ [l]as autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales” . En ese mismo sentido, el artículo 9, numeral 5, de la Ley 1437 de 2011, les prohíbe a las entidades estatales exigir documentos o crear formalidades no previstas en la ley de forma expresa. Estas dos normas cobran importancia si se tiene en cuenta que no existe una norma que establezca la formalidad notarial de los documentos que fueron apostillados por autoridades extranjeras y que se pretenden hacer valer en procesos de contratación estatal, pues, se itera, el artículo 6 de la Resolución 1959 de 2020, únicamente se aplica en aquellos casos en los que el documento a traducir no ha sido apostillado y/o legalizado.

Por consiguiente, tal y como ya se ha puesto de presente por esta Agencia en conceptos previos, cuando un documento es presentado en un idioma distinto al castellano debe ser traducido y, para tales fines, se aplicarán las siguientes reglas: (i) si es un documento privado que requiere de traducción, no será indispensable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993; (ii) si es un documento público que requiere de apostilla o legalización, y estos trámites se van a realizar ante las autoridades colombianas, se requerirá la autenticación ante notario público de la firma del traductor del documento, en los términos del artículo 6 de la Resolución 1959 de 2020; y iii) si es un documento público que requiere de apostilla o legalización, y esta ya se realizó ante autoridades diferentes a las colombianas, se requerirá traducción siempre que el idioma sea diferente al castellano, sin que sea necesario traducción oficial ni autenticación ante notario público, en aplicación del numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, y del numeral 5 del artículo 9 de la Ley 1437 de 2011, según se explicó antes.

“ PREGUNTA 1: ¿una entidad estatal en los pliegos de condiciones de un proceso de contratación puede legalmente exigir a los oferentes la presentación con las ofertas de documentos públicos y/o privados de origen extranjero, acompañados de la respectiva traducción oficial a español aun cuando esto no es un requisito legal y va en contravía de lo indicado en el numeral 15, artículo 25 de la Ley 80 de 1993?”

En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3, numeral 5° y 11, numeral 8° del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, esta Agencia no tiene competencia para brindar asesorías, ni para pronunciarse sobre asuntos particulares, mucho menos para brindar directrices especiales sobre el deber o no de una entidad estatal de exigir la realización del trámite de apostilla y/o legalización de documentos públicos o privados expedidos en el exterior, con arreglo a lo dispuesto en la Convención sobre Abolición del Requisito de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros, de la Conferencia de la Haya de 1961.

Sin embargo, en línea con las precisiones normativas previamente realizadas, para dar respuesta a la inquietud que originó la presente consulta, conviene precisar que el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 dispone que las entidades no deben solicitar traducciones oficiales, ni cualquier clase de formalidad, excepto que una norma especial de forma expresa lo exija. Como se advierte, se trata de una disposición específica sobre traducciones en los procesos de contratación contenida en una norma de carácter especial en materia de contratación pública. De ahí que, prima facie , las entidades estatales no estén llamadas a exigir ninguna formalidad, como es la traducción oficial, para la presentación de documentos expedidos en un idioma diferente al castellano.

Con todo, debe señalarse que la Resolución No. 1959 de 2020, en el artículo 6, establece que los documentos que requieren de apostilla o legalización de un documento traducido se deben autenticar la firma del traductor ante el notario público.

Así las cosas, deben distinguirse dos hipótesis: por un lado, la de aquellos documentos en otro idioma que se apostillaron en el extranjero y que se pretenden hacer valer en los procesos de contratación y, por el otro, los que estando en otro idioma se pretenden apostillar ante las autoridades colombianas, con el objeto de hacerlos valer en otro país y ante las autoridades extranjeras. En consecuencia, si el documento ya fue apostillado por una autoridad extranjera habrá lugar a la traducción simple del mismo, claro está, si se encuentra en un idioma diferente al castellano, pero no será necesario que se lleve a cabo la traducción oficial y, por ende, tampoco lo será que se autentique la firma del traductor ante notario público. Tal conclusión se fundamenta en dos argumentos: primero , por cuanto el artículo 6º de la Resolución 1959 de 2020 establece un trámite previo a la apostilla o la legalización del documento, lo que supone que dicha norma no aplica en aquellos eventos en los que ya se llevó a cabo la apostilla o la legalización, menos cuando se hizo ante una autoridad extranjera.

Segundo, en tanto el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 establece que “ [l]as autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales” . En ese mismo sentido, el artículo 9, numeral 5, de la Ley 1437 de 2011, les prohíbe a las entidades estatales exigir documentos o crear formalidades no previstas en la ley de forma expresa. Estas dos normas cobran importancia si se tiene en cuenta que no existe una norma que establezca la formalidad notarial de los documentos que fueron apostillados por autoridades extranjeras y que se pretenden hacer valer en procesos de contratación estatal, pues, se itera, el artículo 6 de la Resolución 1959 de 2020, únicamente se aplica en aquellos casos en los que el documento a traducir no ha sido apostillado y/o legalizado.

Por consiguiente, cuando un documento es presentado en un idioma distinto al castellano debe ser traducido y, para tales fines, se aplicarán las siguientes reglas: (i) si es un documento privado que requiere de traducción, no será indispensable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993; (ii) si es un documento público que requiere de apostilla o legalización, y estos trámites se van a realizar ante las autoridades colombianas, se requerirá la autenticación ante notario público de la firma del traductor del documento, en los términos del artículo 6 de la Resolución 1959 de 2020; y iii) si es un documento público que requiere de apostilla o legalización, y est e trámite ya se realizó ante autoridades diferentes a las colombianas, se requerirá traducción siempre que el idioma sea diferente al castellano, sin que sea necesario traducción oficial ni autenticación ante notario público, en aplicación del numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

Diego Andrés Zambrano Pérez Elaboró:

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Alejandro Raúl Sarmiento Cantillo Revisó:

Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual

Nohelia del Carmen Zawady Palacio Aprobó:

Subdirectora de Gestión Contractual

1. La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- fue creada por el Decreto-Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir

   como ente rector de la política de compras y contratación pública del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas, normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el objetivo de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3º ibidem señala, de manera precisa, las funciones de la entidad. Concretamente, el numeral 5º del citado artículo establece que le corresponde a esta entidad: “ [a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública ” . A su turno, el numeral 8º del artículo 11 ibidem indica que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: “ [a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”. ↑

2. Estos conceptos pueden ser consultados en la relatoría de Colombia Compra Eficiente en el siguiente enlace:

   http://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos ↑

3. Resolución No. 10547 de 2018: «artículo 2. De las definiciones. Para efectos de la presente Resolución, entiéndase lo siguiente: […]

   “ 2. Legalización: Certificar la autenticidad de la firma de un servidor público en ejercicio de sus funciones y la calidad en que el signatario haya

   actuado, la cual deberá estar registrada ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, para que el documento surta plenos efectos legales en un país que hace parte de la Convención de Viena de 1963, sobre relaciones consulares, artículo 5°, literal f) que reglamenta las actuaciones consulares en calidad de notario”. ↑

4. Ver en línea:

   https://www.cancilleria.gov.co/sites/default/files/FOTOS2020/resolucion_1959_de_3_agosto_2020_apostilla_y_legalizaciones_deroga_resolucion_10547 _de_2018_0.pdf ↑

5. Así, por ejemplo, en un Proceso de Contratación de obra pública con un “ presupuesto oficial de 100 SMMLV, la experiencia exigida es

   proporcional si la Entidad Estatal exige que los proponentes hayan participado en Procesos de Contratación de 50 SMMLV del mismo tipo de obra” , como lo indicó la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los Procesos de Contratación. ↑

6. Sin perjuicio de aquellos eventos en los cuales la inscripción en el RUP no es obligatoria, caso en el cual “ corresponderá a las entidades

   contratantes cumplir con la labor de verificación” de los requisitos habilitantes, como lo prevé el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007. ↑

7. Resulta del caso precisar, por una parte, que el mismo artículo constitucional reconoce que “ [ … ] Las lenguas y dialectos de los grupos étnicos

   son también oficiales en sus territorios [ … ] ” y, por la otra, que el legislador también ha declarado otros idiomas y lenguajes como oficiales, esto es, el inglés en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (Ley 47 de 1993); y el lenguaje de señas (Ley 982 de 2005), al cual el mismo legislador dotó de especial protección. ↑

8. Cfr. Mutatis mutandi MARÍN CORTÉS, Fabián Gonzalo. Derecho de petición y procedimiento administrativo. Editorial Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. Medellín. 2017. Págs. 293 y ss. ↑

9. Ley 1437 de 2011: «Artículo 9o. Prohibiciones. A las autoridades les queda especialmente prohibido: [ … ] “ 5. Exigir documentos no previstos

   por las normas legales aplicables a los procedimientos de que trate la gestión o crear requisitos o formalidades adicionales de conformidad con el artículo 84 de la Constitución Política”. ↑