El Concepto C-372 de 2026 explica el propósito de la Ley 996 de 2005: evitar arbitrariedades y el uso irregular de recursos del Estado en campañas y garantizar condiciones para la elección presidencial. En ese marco, desarrolla la restricción del artículo 33 y precisa que se aplica a “cualquier sistema” que no implique convocatoria pública ni pluralidad de oferentes, lo cual excluye otras modalidades de la Ley 1150 de 2007 como licitación pública, selección abreviada y concurso de méritos. También precisa el alcance de la “contratación directa” y sus destinatarios (“todos los entes del Estado”). Respecto de las excepciones del inciso final del artículo 33, señala que incluyen, de forma taxativa, por ejemplo, defensa y seguridad del Estado, contratos de crédito público, emergencias y reconstrucción por atentados, terrorismo o fuerza mayor, y contratos de entidades sanitarias y hospitalarias. Finalmente, unifica la línea sobre crédito público y contratos conexos: las operaciones de crédito público se contratan directamente, y los contratos conexos (como los de calificación de inversión o valores y los de calificación de riesgo) pueden contratarse directamente cuando son necesarios e inescindibles para materializar la operación principal.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Finalidad
En el mismo sentido, la Ley 996 de 2005, conocida como “Ley de Garantías Electorales”, se suma al andamiaje de orden constitucional y legal que se ha ocupado de evitar la injerencia inadecuada de intereses particulares en el ejercicio de la función pública. Esta Ley tiene como propósito evitar cualquier tipo de arbitrariedad, de ventaja injustificada, de uso irregular de los recursos del Estado en las campañas o falta de garantías en la elección presidencial. En esta medida, introduce limitaciones para realizar nombramientos, postulaciones, contrataciones o cualquier otro tipo de actividad que implique destinación de recursos públicos bajo el devenir propio de las Entidades Estatales. En armonía con lo anterior, la Corte Constitucional ha abordado la definición de la Ley de Garantías Electorales.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Tipos de restricciones ‒ Ámbito temporal – Celebración – Límite
De acuerdo con el citado concepto, la prohibición del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales se refiere a “cualquier sistema que no implique convocatoria pública y posibilidad de pluralidad de oferentes”, por lo que excluye las demás modalidades de contratación previstas en la Ley 1150 de 2007, es decir, la licitación pública, la selección abreviada y el concurso de méritos u otros previstos en normas especiales. Esta posición es congruente con la expedición de la Ley 1150 de 2007 que, entre otras reformas, introdujo la selección abreviada, rediseñó el concurso de méritos y sistematizó las causales de contratación directa.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Prohibición artículo 33 – Contratación directa – Alcance
De esta forma, con fundamento en la evolución de la normativa sobre la contratación pública, se ha depurado la noción de “contratación directa”, precisando el Consejo de Estado –en el concepto citado– que, “aun cuando no coincide única y exactamente con la regulación que de dicho sistema de selección hace el artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, tampoco puede afirmarse que sea cualquier procedimiento de contratación distinto de la licitación pública, pues esto sería tanto como desconocer que el legislador, no solo en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, sino también en leyes especiales e, incluso, en el derecho privado, han establecido sistemas de contratación que implican convocatoria pública y participación de varios oferentes”.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Prohibición del artículo 33 – Destinatarios
El artículo 33 de la Ley 996 de 2005 señala expresamente a los destinatarios de la prohibición, en el sentido de que son “todos los entes del Estado”, expresión que contempla a los diferentes organismos o entidades autorizadas por la ley para suscribir contratos. En efecto, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado, el vocablo “todos” utilizado por el legislador comprende a la totalidad de los entes del Estado, sin distinción del régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía, e incluso si las entidades estatales tienen régimen especial de contratación y están exceptuadas del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Contratación Directa – Excepciones
De otro lado, las excepciones a la restricción prevista en la Ley de Garantías, con fundamento en las cuales podrán las entidades públicas adelantar procedimientos de selección directa en períodos previos a la contienda electoral por la Presidencia, se encuentran consagradas de manera taxativa en el inciso final del citado artículo 33 de la Ley 996 de 2005 en lo referente a i) la defensa y seguridad del Estado; ii) los contratos de crédito público; iii) los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres; iv) los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor; y, v) los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. Es responsabilidad del respectivo ente del Estado, examinar en cada caso la naturaleza de las actividades que adelanta y determinar si las mismas se enmarcan en alguna de las mencionadas excepciones, de manera que se le permita realizar la contratación que necesite en forma directa.
LEY DE GARANTÍAS – Contratación Directa – Excepciones – Crédito Público
Particularmente, frente a la excepción de contratos de crédito público conviene señalar que la Ley 80 de 1993, en el parágrafo segundo del artículo 41, definió a las operaciones de crédito público como aquellas que “[…] tienen por objeto dotar a la entidad de recursos con plazo para su pago, entre las que se encuentran la contratación de empréstitos, la emisión, suscripción y colocación de bonos y títulos valores, los créditos de proveedores y el otorgamiento de garantías para obligaciones de pago a cargo de las entidades estatales”. Además, esta norma dispone que dichas operaciones y las conexas con éstas se contratarán en forma directa.
En ejercicio de sus facultades reglamentarias, el Gobierno Nacional recogió la definición legal de este tipo de operaciones y la amplió mediante el Decreto 2681 de 1993, norma compilada en el artículo 2.2.1.1.1. del Decreto 1068 de 2015, modificado posteriormente mediante el Decreto 1575 de 2022.
CRÉDITO PÚBLICO – Definición – Operaciones de Crédito Público y Asimiladas – Operaciones Conexas
La jurisprudencia constitucional ha usado las anteriores disposiciones normativas para definir las operaciones en cuestión brindando algunos ejemplos de este tipo de actos, así como de las operaciones asimiladas a las de crédito público y definiendo las operaciones de manejo de deuda pública. Esta Agencia también ha reiterado estas definiciones normativas al considerar que el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 define las operaciones de crédito público como aquellas que tienen por objeto dotar a la entidad de recursos con plazo para su pago, entre las que se encuentran la contratación de empréstitos, la emisión, suscripción y colocación de bonos y títulos valores, los créditos de proveedores y el otorgamiento de garantías para obligaciones de pago a cargo de las entidades estatales. De acuerdo con la definición de la Ley 80 de 1993 y del Decreto 1068 de 2015, las operaciones de crédito público permiten dotar a la entidad de recursos líquidos, suministrar bienes o la prestación de servicios.
Este tipo de contratos y operaciones suelen ser complejos, pues cubren actos de variada naturaleza, no solamente en el campo contractual, sino también sobre actuaciones financieras y de la hacienda pública que, en algunas ocasiones, usan títulos valores como vehículos de sus transacciones. El contrato de empréstito usualmente es el acto jurídico estatal por excelencia asociado a una operación de crédito público. Sin embargo, existen otros de diferente naturaleza que también son comunes, como las líneas de crédito contingentes, los créditos de proveedores, la emisión, suscripción y colación de títulos de deuda pública, las operaciones de manejo de deuda, entre otros.
Estas operaciones, de carácter complejo, revisten distintas formas y modalidades, pero todas encaminadas a dotar a una entidad estatal de recursos, con plazo para su pago, por regla general. A su vez, la ley y su reglamento han dictaminado que este tipo de operaciones se contraten directamente, sin necesidad de acudir al procedimiento de licitación o concurso de méritos u otros contemplados en la ley para garantizar la participación plural de oferentes, dado su particular objeto y naturaleza especial, que hacen difícil al Estado establecer las condiciones generales para realizar este tipo de contratación. Sin embargo, la entidad contratante, al suscribir este tipo de contratos, deberá aplicar los principios de economía, transparencia y selección objetiva, consagrados en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Ahora bien, pese a que el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 hace referencia a las operaciones conexas a las de crédito público, el legislador no definió el alcance de estas últimas.
De acuerdo con la citada disposición reglamentaria son conexos a las operaciones de crédito público, entre otros, los contratos necesarios para el otorgamiento de garantías o contragarantías a operaciones de crédito público; los contratos de edición, colocación, incluida la colocación garantizada, fideicomiso, encargo fiduciario, garantía y administración de títulos de deuda pública en el mercado de valores, así como los contratos para la calificación de la inversión o de valores, requeridos para la emisión y colocación de tales títulos en los mercados de capitales. Igualmente, la norma en mención indica que también son conexos a operaciones de crédito público “[…] los contratos de intermediación para llevar a cabo tales operaciones y los de asistencia o asesoría necesarios para la negociación, contratación, o representación de la entidad estatal que deban realizarse por personas o entidades expertas en estas materias”.
CONTRATOS DE CRÉDITO PÚBLICO Y CONTRATOS CONEXOS – Relación de necesidad
Sobre la modalidad de contratación aplicable a las operaciones conexas, el artículo 2.2.1.5.1. reglamentario reiteró lo dispuesto en el inciso noveno del parágrafo segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, en consecuencia, prescribe que las operaciones de crédito público y asimiladas, las operaciones de manejo de la deuda y las conexas con las anteriores, se contratarán en forma directa, de modo que no se someterán al procedimiento de licitación o concurso de méritos.
Por consiguiente, las operaciones conexas corresponden a actos y contratos celebrados durante el proceso que se adelanta para lograr la operación de crédito público y no se entienden de manera aislada a la actuación económica perseguida, dado que, su esencia, es la de servir de instrumento que facilita y permite la operación. Por eso, incluso, pueden ser también contratadas directamente, en el entendido que, al tener una relación inescindible, se les extiende la autorización que tiene el contrato de la operación de crédito público a la que es conexa.
ACTOS Y CONTRATOS CONEXOS – Interdependencia funcional y teleológica
De las normas analizadas se infiere que las operaciones conexas son actos y contratos sin los cuales las operaciones principales de crédito público no podrían concretarse o materializarse. De ahí que resulten “necesarias” para su realización, pues constituyen un medio para alcanzar el fin de estas operaciones, es decir, para la obtención del crédito público y, por lo tanto, para la celebración del contrato con ese objeto. En efecto, se reitera que la ley y el reglamento definen las actividades de crédito público y dentro de ese marco establecen las actividades u operaciones conexas a aquellas, en el entendido de que son necesarias e imprescindibles para la realización de las primeras. Dicha relación entre las actividades de crédito público y sus operaciones conexas permite concluir que para que las primeras sean llevadas a cabo resulta indispensable, también, efectuar las segundas.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Artículo 33 – Excepción – Contratos de Crédito Público – Operaciones Conexas – Sociedades Calificadores de Riesgo
Teniendo en cuenta lo expuesto, la celebración de contratos de prestación de servicios profesionales de calificación de riesgo, suscritos por entidades estatales con sociedades calificadoras, no están contempladas en la categoría de operaciones de crédito público y asimiladas, como se expresó en el Concepto C-042 del 30 de enero de 2025. En dicho Concepto se expresó que, aunque la calificación de riesgo constituye un insumo técnico para inversionistas y entidades financieras al momento de evaluar la solvencia de un emisor, su contratación no puede considerarse como un contrato de crédito público ni como parte de la gestión directa del endeudamiento estatal.
Sin embargo, dicho Concepto adoptó una interpretación restrictiva al señalar que los contratos celebrados con las calificadoras de riesgo constituyen actividades conexas al crédito público. Aunque el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 reguló las operaciones conexas de crédito público sin definirlas expresamente, el artículo 2.2.1.1.3 del Decreto Único Reglamentario —modificado por el artículo 5 del Decreto 1575 de 2022— sí delimitó su alcance, en las que se incluyó en el marco de las actividades conexas los contratos para la calificación de la inversión o de valores.
En este contexto, resulta relevante la doctrina de la Agencia, contenida en los Conceptos C‑109 del 14 de marzo de 2021 y C‑413 del 17 de agosto de 2022, en los que se estableció que la excepción prevista en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 respecto de los contratos de crédito público cobija igualmente a los contratos conexos definidos en el Decreto 1068 de 2015. No obstante, se advirtió que las entidades deben realizar un análisis cuidadoso en cada caso concreto, a fin de determinar si las actividades que pretenden contratar están amparadas por las excepciones, siendo únicamente procedentes aquellas operaciones conexas que resulten necesarias para la ejecución de las operaciones principales de crédito público.
A partir de lo expuesto, la Agencia unifica la línea en el presente Concepto, precisando que los contratos con las calificadoras de riesgos son operaciones conexas, los cuales corresponden a actos y contratos celebrados en el marco del proceso orientado a concretar una operación de crédito público, y no pueden entenderse de manera aislada respecto de la finalidad económica perseguida. Su propósito se fundamenta en servir como instrumentos que facilitan y permiten la materialización de la operación principal, razón por la cual pueden contratarse directamente. Ello se justifica en la medida en que, al mantener una relación inescindible con el contrato de crédito público, se les extiende la autorización de contratación directa prevista para este último.
Texto del concepto
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Finalidad
En el mismo sentido, la Ley 996 de 2005, conocida como “Ley de Garantías Electorales”, se suma al andamiaje de orden constitucional y legal que se ha ocupado de evitar la injerencia inadecuada de intereses particulares en el ejercicio de la función pública. Esta Ley tiene como propósito evitar cualquier tipo de arbitrariedad, de ventaja injustificada, de uso irregular de los recursos del Estado en las campañas o falta de garantías en la elección presidencial. En esta medida, introduce limitaciones para realizar nombramientos, postulaciones, contrataciones o cualquier otro tipo de actividad que implique destinación de recursos públicos bajo el devenir propio de las Entidades Estatales. En armonía con lo anterior, la Corte Constitucional ha abordado la definición de la Ley de Garantías Electorales.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Tipos de restricciones ‒ Ámbito temporal – celebración- límite
De acuerdo con el citado concepto, la prohibición del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales se refiere a “cualquier sistema que no implique convocatoria pública y posibilidad de pluralidad de oferentes”, por lo que excluye las demás modalidades de contratación previstas en la Ley 1150 de 2007, es decir, la licitación pública, la selección abreviada y el concurso de méritos u otros previstos en normas especiales. Esta posición es congruente con la expedición de la Ley 1150 de 2007 que, entre otras reformas, introdujo la selección abreviada, rediseñó el concurso de méritos y sistematizó las causales de contratación directa.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Prohibición artículo 33 – Contratación directa – Alcance
De esta forma, con fundamento en la evolución de la normativa sobre la contratación pública, se ha depurado la noción de “contratación directa”, precisando el Consejo de Estado –en el concepto citado– que, “aun cuando no coincide única y exactamente con la regulación que de dicho sistema de selección hace el artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, tampoco puede afirmarse que sea cualquier procedimiento de contratación distinto de la licitación pública, pues esto sería tanto como desconocer que el legislador, no solo en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, sino también en leyes especiales e, incluso, en el derecho privado, han establecido sistemas de contratación que implican convocatoria pública y participación de varios oferentes”.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Prohibición del artículo 33 – Destinatarios
El artículo 33 de la Ley 996 de 2005 señala expresamente a los destinatarios de la prohibición, en el sentido de que son “todos los entes del Estado”, expresión que contempla a los diferentes organismos o entidades autorizadas por la ley para suscribir contratos. En efecto, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado, el vocablo “todos” utilizado por el legislador comprende a la totalidad de los entes del Estado, sin distinción del régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía, e incluso si las entidades estatales tienen régimen especial de contratación y están exceptuadas del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Contratación Directa - Excepciones
De otro lado, las excepciones a la restricción prevista en la Ley de Garantías, con fundamento en las cuales podrán las entidades públicas adelantar procedimientos de selección directa en períodos previos a la contienda electoral por la Presidencia, se encuentran consagradas de manera taxativa en el inciso final del citado artículo 33 de la Ley 996 de 2005 en lo referente a i) la defensa y seguridad del Estado; ii) los contratos de crédito público; iii) los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres; iv) los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor; y, v) los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. Es responsabilidad del respectivo ente del Estado, examinar en cada caso la naturaleza de las actividades que adelanta y determinar si las mismas se enmarcan en alguna de las mencionadas excepciones, de manera que se le permita realizar la contratación que necesite en forma directa.
LEY DE GARANTÍAS – Contratación Directa –. Excepciones – Crédito Público
Particularmente, frente a la excepción de contratos de crédito público conviene señalar que la Ley 80 de 1993, en el parágrafo segundo del artículo 41, definió a las operaciones de crédito público como aquellas que “[…] tienen por objeto dotar a la entidad de recursos con plazo para su pago, entre las que se encuentran la contratación de empréstitos, la emisión, suscripción y colocación de bonos y títulos valores, los créditos de proveedores y el otorgamiento de garantías para obligaciones de pago a cargo de las entidades estatales”. Además, esta norma dispone que dichas operaciones y las conexas con éstas se contratarán en forma directa.
En ejercicio de sus facultades reglamentarias, el Gobierno Nacional recogió la definición legal de este tipo de operaciones y la amplió mediante el Decreto 2681 de 1993, norma compilada en el artículo 2.2.1.1.1. del Decreto 1068 de 2015, modificado posteriormente mediante el Decreto 1575 de 2022.
CRÉDITO PÚBLICO – Definición - Operaciones de Crédito Público y Asimiladas – Operaciones Conexas
La jurisprudencia constitucional ha usado las anteriores disposiciones normativas para definir las operaciones en cuestión brindando algunos ejemplos de este tipo de actos, así como de las operaciones asimiladas a las de crédito público y definiendo las operaciones de manejo de deuda pública. Esta Agencia también ha reiterado estas definiciones normativas al considerar que el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 define las operaciones de crédito público como aquellas que tienen por objeto dotar a la entidad de recursos con plazo para su pago, entre las que se encuentran la contratación de empréstitos, la emisión, suscripción y colocación de bonos y títulos valores, los créditos de proveedores y el otorgamiento de garantías para obligaciones de pago a cargo de las entidades estatales. De acuerdo con la definición de la Ley 80 de 1993 y del Decreto 1068 de 2015, las operaciones de crédito público permiten dotar a la entidad de recursos líquidos, suministrar bienes o la prestación de servicios.
Este tipo de contratos y operaciones suelen ser complejos, pues cubren actos de variada naturaleza, no solamente en el campo contractual, sino también sobre actuaciones financieras y de la hacienda pública que, en algunas ocasiones, usan títulos valores como vehículos de sus transacciones. El contrato de empréstito usualmente es el acto jurídico estatal por excelencia asociado a una operación de crédito público. Sin embargo, existen otros de diferente naturaleza que también son comunes, como las líneas de crédito contingentes, los créditos de proveedores, la emisión, suscripción y colación de títulos de deuda pública, las operaciones de manejo de deuda, entre otros.
Estas operaciones, de carácter complejo, revisten distintas formas y modalidades, pero todas encaminadas a dotar a una entidad estatal de recursos, con plazo para su pago, por regla general. A su vez, la ley y su reglamento han dictaminado que este tipo de operaciones se contraten directamente, sin necesidad de acudir al procedimiento de licitación o concurso de méritos u otros contemplados en la ley para garantizar la participación plural de oferentes, dado su particular objeto y naturaleza especial, que hacen difícil al Estado establecer las condiciones generales para realizar este tipo de contratación. Sin embargo, la entidad contratante, al suscribir este tipo de contratos, deberá aplicar los principios de economía, transparencia y selección objetiva, consagrados en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Ahora bien, pese a que el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 hace referencia a las operaciones conexas a las de crédito público, el legislador no definió el alcance de estas últimas.
De acuerdo con la citada disposición reglamentaria son conexos a las operaciones de crédito público, entre otros, los contratos necesarios para el otorgamiento de garantías o contragarantías a operaciones de crédito público; los contratos de edición, colocación, incluida la colocación garantizada, fideicomiso, encargo fiduciario, garantía y administración de títulos de deuda pública en el mercado de valores, así como los contratos para la calificación de la inversión o de valores, requeridos para la emisión y colocación de tales títulos en los mercados de capitales. Igualmente, la norma en mención indica que también son conexos a operaciones de crédito público “[…] los contratos de intermediación para llevar a cabo tales operaciones y los de asistencia o asesoría necesarios para la negociación, contratación, o representación de la entidad estatal que deban realizarse por personas o entidades expertas en estas materias”.
CONTRATOS DE CRÉDITO PÚBLICO Y CONTRATOS CONEXOS – Relación de necesidad
Sobre la modalidad de contratación aplicable a las operaciones conexas, el artículo 2.2.1.5.1. reglamentario reiteró lo dispuesto en el inciso noveno del parágrafo segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, en consecuencia, prescribe que las operaciones de crédito público y asimiladas, las operaciones de manejo de la deuda y las conexas con las anteriores, se contratarán en forma directa, de modo que no se someterán al procedimiento de licitación o concurso de méritos.
Por consiguiente, las operaciones conexas corresponden a actos y contratos celebrados durante el proceso que se adelanta para lograr la operación de crédito público y no se entienden de manera aislada a la actuación económica perseguida, dado que, su esencia, es la de servir de instrumento que facilita y permite la operación. Por eso, incluso, pueden ser también contratadas directamente, en el entendido que, al tener una relación inescindible, se les extiende la autorización que tiene el contrato de la operación de crédito público a la que es conexa.
ACTOS Y CONTRATOS CONEXOS – Interdependencia funcional y teleológica
De las normas analizadas se infiere que las operaciones conexas son actos y contratos sin los cuales las operaciones principales de crédito público no podrían concretarse o materializarse. De ahí que resulten “necesarias” para su realización, pues constituyen un medio para alcanzar el fin de estas operaciones, es decir, para la obtención del crédito público y, por lo tanto, para la celebración del contrato con ese objeto. En efecto, se reitera que la ley y el reglamento definen las actividades de crédito público y dentro de ese marco establecen las actividades u operaciones conexas a aquellas, en el entendido de que son necesarias e imprescindibles para la realización de las primeras. Dicha relación entre las actividades de crédito público y sus operaciones conexas permite concluir que para que las primeras sean llevadas a cabo resulta indispensable, también, efectuar las segundas.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Artículo 33 – Excepción – Contratos de Crédito Público – Operaciones Conexas – Sociedades Calificadores de Riesgo
Teniendo en cuenta lo expuesto, la celebración de contratos de prestación de servicios profesionales de calificación de riesgo, suscritos por entidades estatales con sociedades calificadoras, no están contempladas en la categoría de operaciones de crédito público y asimiladas, como se expresó en el Concepto C-042 del 30 de enero de 2025. En dicho Concepto se expresó que, aunque la calificación de riesgo constituye un insumo técnico para inversionistas y entidades financieras al momento de evaluar la solvencia de un emisor, su contratación no puede considerarse como un contrato de crédito público ni como parte de la gestión directa del endeudamiento estatal.
Sin embargo, dicho Concepto adoptó una interpretación restrictiva al señalar que los contratos celebrados con las calificadoras de riesgo constituyen actividades conexas al crédito público. Aunque el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 reguló las operaciones conexas de crédito público sin definirlas expresamente, el artículo 2.2.1.1.3 del Decreto Único Reglamentario —modificado por el artículo 5 del Decreto 1575 de 2022— sí delimitó su alcance, en las que se incluyó en el marco de las actividades conexas los contratos para la calificación de la inversión o de valores.
En este contexto, resulta relevante la doctrina de la Agencia, contenida en los Conceptos C‑109 del 14 de marzo de 2021 y C‑413 del 17 de agosto de 2022, en los que se estableció que la excepción prevista en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 respecto de los contratos de crédito público cobija igualmente a los contratos conexos definidos en el Decreto 1068 de 2015. No obstante, se advirtió que las entidades deben realizar un análisis cuidadoso en cada caso concreto, a fin de determinar si las actividades que pretenden contratar están amparadas por las excepciones, siendo únicamente procedentes aquellas operaciones conexas que resulten necesarias para la ejecución de las operaciones principales de crédito público.
A partir de lo expuesto, la Agencia unifica la línea en el presente Concepto, precisando que los contratos con las calificadoras de riesgos son operaciones conexas, los cuales corresponden a actos y contratos celebrados en el marco del proceso orientado a concretar una operación de crédito público, y no pueden entenderse de manera aislada respecto de la finalidad económica perseguida. Su propósito se fundamenta en servir como instrumentos que facilitan y permiten la materialización de la operación principal, razón por la cual pueden contratarse directamente. Ello se justifica en la medida en que, al mantener una relación inescindible con el contrato de crédito público, se les extiende la autorización de contratación directa prevista para este último.
Bogotá D.C., 16 de marzo de 2026
Señora
Carla Alejandra Virviescas Pineda
carla.virviescas@fitchratings.com
Bogotá D.C.
Concepto CU-372 de 2026
Temas: | LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Finalidad / LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Tipos de restricciones ‒ Ámbito temporal – celebración- límite / LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Prohibición artículo 33 – Contratación directa – Alcance / LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Prohibición del artículo 33 – Destinatarios / LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Contratación Directa - Excepciones / LEY DE GARANTÍAS – Contratación Directa –. Excepciones – Crédito Público – / CRÉDITO PÚBLICO – Definición - Operaciones de Crédito Público y Asimiladas – Operaciones Conexas / CONTRATOS DE CRÉDITO PÚBLICO Y CONTRATOS CONEXOS – Relación de necesidad / ACTOS Y CONTRATOS CONEXOS – Interdependencia funcional y teleológica / LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Artículo 33 – Excepción – Contratos de Crédito Público – Operaciones Conexas – Sociedades Calificadores de Riesgo |
Radicación: | Respuesta a la consulta con radicado No. 1_2026_03_05_003140 |
Estimada Señora Virviescas:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido por la Resolución 469 de 2025 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde la solicitud de consulta remitida el 5 de marzo de 2026 que gira en torno a la aclaración de la postura de la Agencia en el Concepto C-042 del 30 de enero de 2026, por lo que manifiesta: […} respetuosamente solicito que Colombia Compra Eficiente reevalúe el concepto reciente y precise que la calificación de riesgo, en tanto operación conexa a las operaciones de crédito público, puede ser contratada directamente incluso durante el período de Ley de Garantías, al estar cobijada bajo la misma excepción prevista para las operaciones de crédito público en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005”.
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad sólo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias específicas que la hayan motivado, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.
- Problema planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿La calificación de riesgo, en tanto operación conexa a las operaciones de crédito público, puede ser considerada dentro de la excepción prevista en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 para las operaciones de crédito público, habilitando su contratación directa durante el período de Ley de Garantías Electorales?
- Respuesta:
De acuerdo con el problema jurídico, objeto de consulta, se señala que las excepciones a la restricción prevista en la Ley de Garantías, con fundamento en las cuales podrán las entidades públicas adelantar procedimientos de selección directa en períodos previos a la contienda electoral por la Presidencia, se encuentran consagradas expresamente en el inciso final del citado artículo 33 de la Ley 996 de 2005 en lo referente a: i) la defensa y seguridad del Estado; ii) los contratos de crédito público; iii) los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres; iv) los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor; y, v) los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. Es responsabilidad del respectivo ente del Estado, examinar en cada caso la naturaleza de las actividades que adelanta y determinar si las mismas se enmarcan en alguna de las mencionadas excepciones, de manera que se le permita realizar la contratación que necesite en forma directa. Particularmente, frente a la excepción de contratos de crédito público conviene señalar que la Ley 80 de 1993, en el parágrafo segundo del artículo 41, definió a las operaciones de crédito público como aquellas que “[…] tienen por objeto dotar a la entidad de recursos con plazo para su pago, entre las que se encuentran la contratación de empréstitos, la emisión, suscripción y colocación de bonos y títulos valores, los créditos de proveedores y el otorgamiento de garantías para obligaciones de pago a cargo de las entidades estatales”. Además, esta norma dispone que dichas operaciones y las conexas con éstas se contratarán en forma directa. Dentro de estos contratos, se encuentran las operaciones de crédito público y asimiladas, las operaciones de manejo de la deuda y las conexas. Teniendo en cuenta lo expuesto, la celebración de contratos de prestación de servicios profesionales para la calificación de riesgo no se encuentra expresamente prevista en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, dado que dicha disposición únicamente reguló de manera genérica las operaciones conexas de crédito público, sin definirlas de forma específica. No obstante, el artículo 2.2.1.1.3 del Decreto Único Reglamentario —modificado por el artículo 5 del Decreto 1575 de 2022— sí delimitó su alcance, en las que se incluyó dentro de las actividades conexas la contratación de estos servicios profesionales. En este contexto, resulta relevante la doctrina de la Agencia, contenida en los Conceptos C‑109 del 14 de marzo de 2021 y C‑413 del 17 de agosto de 2022, en los que se estableció que la excepción prevista en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 respecto de los contratos de crédito público cobija igualmente a los contratos conexos definidos en el Decreto 1068 de 2015. No obstante, se advierte que las entidades deben efectuar un análisis riguroso en cada caso concreto, con el fin de establecer si las actividades que pretenden contratar se encuentran realmente amparadas por las excepciones previstas. En consecuencia, solo resultan procedentes aquellas operaciones conexas que sean indispensables para la adecuada ejecución de las operaciones principales de crédito público; y por ende, se acoge esta interpretación, dejando de lado la postura sostenida en el Concepto C-042 del 30 de enero de 2026, que señalaba que dichas actividades no estaban dentro de la excepción del artículo 33 de la Ley 996 de 2005. A partir de lo expuesto, la Agencia unifica la línea en el presente Concepto, precisando que los contratos con las calificadoras de riesgos son operaciones conexas, los cuales corresponden a actos y contratos celebrados en el marco del proceso orientado a concretar una operación de crédito público, y no pueden entenderse de manera aislada respecto de la finalidad económica. Su propósito se fundamenta en servir como instrumentos que posibilitan la materialización de la operación principal, razón por la cual pueden contratarse directamente. Ello se justifica en la medida en que, al mantener una relación inescindible con el contrato de crédito público, se les extiende la autorización de contratación directa prevista para este último. Así las cosas, la excepción prevista en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 frente a la prohibición de contratación directa durante el periodo preelectoral aplica no solo los contratos de crédito público, sino también aquellos conexos que resultan indispensables para su celebración. Esta conclusión se fundamenta en la interdependencia funcional y teleológica entre ambos tipos de contratos, donde las operaciones conexas actúan como condición sine qua non de las operaciones principales, esto es, de las operaciones de crédito y asimiladas. Una interpretación diferente afectaría inexorablemente las operaciones de crédito público que adelantan las entidades públicas, e irían contra la intención del legislador de exceptuarlo de la restricción del artículo 33 de la Ley 996 de 2005. |
- Razones de la respuesta:
Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
i. El ordenamiento jurídico colombiano contempla previsiones claras para evitar la obtención de beneficios personales en asuntos propios de la administración pública. Por ejemplo, el artículo 127 de la Constitución Política establece una prohibición contractual a los servidores públicos y, en cuanto a aspectos políticos, establece restricciones a ciertos empleados del Estado, incluso en época no electoral[1].
En el mismo sentido, la Ley 996 de 2005, conocida como “Ley de Garantías Electorales”, se suma al andamiaje de orden constitucional y legal que se ha ocupado de evitar la injerencia inadecuada de intereses particulares en el ejercicio de la función pública. Esta Ley tiene como propósito evitar cualquier tipo de arbitrariedad, de ventaja injustificada, de uso irregular de los recursos del Estado en las campañas o falta de garantías en la elección presidencial[2]. En esta medida, introduce limitaciones para realizar nombramientos, postulaciones, contrataciones o cualquier otro tipo de actividad que implique destinación de recursos públicos bajo el devenir propio de las Entidades Estatales. En armonía con lo anterior, la Corte Constitucional ha abordado la definición de la Ley de Garantías Electorales. De esta manera, explica que tiene como propósito:
“[…] la definición de reglas claras que permitan acceder a los canales de expresión democrática de manera efectiva e igualitaria. El objetivo de una ley de garantías es definir esas reglas.
[…]
Una ley de garantías electorales es una guía para el ejercicio equitativo y transparente de la democracia representativa. Un estatuto diseñado para asegurar que la contienda democrática se cumpla en condiciones igualitarias y transparentes para a los electores. Una ley de garantías busca afianzar la neutralidad de los servidores públicos que organizan y supervisan las disputas electorales, e intenta garantizar el acceso igualitario a los canales de comunicación de los candidatos. Igualmente, una ley de garantías debe permitir que, en el debate democrático, sean las ideas y las propuestas las que definan el ascenso al poder, y no el músculo económico de los que se lo disputan”.[3]
En este contexto, la Ley de Garantías Electorales establece el marco jurídico para el desarrollo de las elecciones, procurando condiciones de igualdad y transparencia para los aspirantes. Paralelamente, se incluyen restricciones en las actuaciones de los servidores públicos, evitando interferencias en la contienda electoral, así como la posible desviación de recursos públicos en aspiraciones electorales. Por ello, varias de las disposiciones de la Ley 996 de 2005, al contener normas prohibitivas, no admiten una interpretación amplia, sino que deben interpretarse restrictivamente. En efecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, precisó:
“No está de más recordar que las prohibiciones, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal; la tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; y su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris y la interpretación extensiva. Las normas legales de contenido prohibitivo hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas, modificadas, ampliadas o adicionadas por acuerdo o convenio o acto unilateral.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional[4] y del Consejo de Estado[5], coinciden en que las normas que establecen prohibiciones deben estar de manera explícita en la Constitución o en la ley y no podrán ser excesivas ni desproporcionadas. No pueden interpretarse extensivamente sino siempre en forma restrictiva o estricta; es decir, en la aplicación de las normas prohibitivas, el intérprete solamente habrá de tener en cuenta lo que en ellas expresamente se menciona y, por tanto, no le es permitido ampliar el natural y obvio alcance de los supuestos que contemplan, pues como entrañan una limitación -así fuere justificada- a la libertad de actuar o capacidad de obrar, sobrepasar sus precisos términos comporta el desconocimiento de la voluntad del legislador”[6].
De conformidad con lo anterior, la Ley de Garantías Electorales estableció una serie de regulaciones y prohibiciones dirigidas a los servidores públicos. Con la finalidad de preservar la igualdad entre los candidatos en las elecciones, aumentó las garantías en materia de contratación, de forma que no exista siquiera sospecha de que, por ese medio, en los periodos previos a la contienda electoral, se altere las condiciones de igualdad entre los candidatos.
ii. El ámbito material de la prohibición contenida en el artículo 33 de la ley 996 de 2005 está delimitado por la expresión “queda prohibida la contratación directa”. A propósito de esta restricción de la Ley de Garantías Electorales, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha considerado que:
“La contratación directa es un mecanismo de selección de carácter excepcional, en virtud del cual las entidades públicas pueden contratar mediante un trámite simplificado, ágil y expedito sin necesidad de realizar previamente un proceso de licitación pública o concurso, únicamente en los casos en que expresa y taxativamente señale la ley (numeral 4, artículo 2, ley 1150 de 2007), y cumpliendo siempre los principios que rigen la contratación pública[7].
Esta Sala ha entendido que para los efectos de la ley de garantías, y dada su finalidad, el enunciado ‘contratación directa’ es sinónimo de cualquier sistema que no implique convocatoria pública y posibilidad de pluralidad de oferentes, y que, además, no necesariamente hace referencia al procedimiento especial regulado por la ley de contratación estatal, sino a cualquier otro que prescinda de un proceso de licitación pública o concurso[8]. Por tanto, no son materia de la prohibición las demás modalidades de selección previstas en la ley 1150 de 2007, siendo estas, la licitación pública, el concurso de méritos y la selección abreviada, razón por la cual en ese periodo preelectoral de que trata la disposición pueden las entidades públicas seguir contratando bajo estos sistemas [...]”[9].
De acuerdo con el citado concepto, la prohibición del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales se refiere a “cualquier sistema que no implique convocatoria pública y posibilidad de pluralidad de oferentes”, por lo que excluye las demás modalidades de contratación previstas en la Ley 1150 de 2007, es decir, la licitación pública, la selección abreviada y el concurso de méritos u otros previstos en normas especiales. Esta posición es congruente con la expedición de la Ley 1150 de 2007 que, entre otras reformas, introdujo la selección abreviada, rediseñó el concurso de méritos[10] y sistematizó las causales de contratación directa[11].
De esta forma, con fundamento en la evolución de la normativa sobre la contratación pública, se ha depurado la noción de “contratación directa”, precisando el Consejo de Estado –en el concepto citado– que, “aun cuando no coincide única y exactamente con la regulación que de dicho sistema de selección hace el artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, tampoco puede afirmarse que sea cualquier procedimiento de contratación distinto de la licitación pública, pues esto sería tanto como desconocer que el legislador, no solo en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, sino también en leyes especiales e, incluso, en el derecho privado[12], han establecido sistemas de contratación que implican convocatoria pública y participación de varios oferentes”.
En efecto, vale la pena mencionar que, en algunos sistemas de contratación, utilizados por entidades públicas con regímenes especiales, o sujetas al derecho privado, la convocatoria o invitación para contratar puede limitarse a aquellas personas que previamente se hayan inscrito en una lista de precalificados o de simples interesados, o en un determinado registro o banco de datos de proveedores. En estos casos, lo determinante para considerar que dicho sistema no constituye “contratación directa”, es que la convocatoria para inscribirse en forma previa se haga de manera pública, y que se permita la participación de una pluralidad de oferentes[13].
Como se advierte de lo anterior, el Consejo de Estado realiza una interpretación amplia de la contratación directa, para efectos de aplicar las restricciones establecidas en la Ley de Garantías, al señalar que no solo aplica frente a las entidades sometidas al Estatuto general de Contratación de la Administración Pública, sino también frente a las entidades que tengan un régimen especial de contratación. No obstante, también se observa que luego de la expedición de Ley 1150 de 2007, el Consejo de Estado comenzó a delimitar con mayor precisión el término de “contratación directa”.
Así las cosas, ha de entenderse que, para los efectos de la Ley de Garantías Electorales y, en particular, para la prohibición o restricción temporal contenida en su artículo 33, “contratación directa” es cualquier sistema de selección o procedimiento de contratación utilizado por las entidades estatales que no incluya la convocatoria pública en alguna de sus etapas, ni permita la participación de una pluralidad de oferentes[14].
De lo anterior se desprende que la restricción aplica, sin perjuicio de las excepciones establecidas en la misma ley, para celebrar cualquier contrato de forma directa, esto es, sin que exista un proceso abierto y competitivo. Por tanto, no son materia de la prohibición las demás modalidades de selección previstas en la Ley 1150 de 2007, es decir, la licitación pública, el concurso de méritos y la selección abreviada, razón por la cual en ese período preelectoral de que trata la disposición pueden las entidades públicas seguir contratando bajo estos sistemas.
Como en otras oportunidades lo ha manifestado esta Agencia, las prórrogas, modificaciones o adiciones de los contratos suscritos antes de la entrada en vigencia de las prohibiciones anotadas, así como la cesión de los mismos, pueden tener lugar en el período de aplicación de la Ley de Garantías, sin que ello haga nugatoria la restricción de la contratación directa y siempre que cumplan los principios de planeación, transparencia y responsabilidad.
De otro lado, las excepciones a la restricción prevista en la Ley de Garantías, con fundamento en las cuales podrán las entidades públicas adelantar procedimientos de selección directa en períodos previos a la contienda electoral por la Presidencia, se encuentran consagradas de manera taxativa en el inciso final del citado artículo 33 de la Ley 996 de 2005 en lo referente a i) la defensa y seguridad del Estado; ii) los contratos de crédito público; iii) los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres; iv) los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor; y, v) los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. Es responsabilidad del respectivo ente del Estado, examinar en cada caso la naturaleza de las actividades que adelanta y determinar si las mismas se enmarcan en alguna de las mencionadas excepciones, de manera que se le permita realizar la contratación que necesite en forma directa.
En esta labor es importante tener en cuenta, como lo anotó la Corte Constitucional, en Sentencia C-1153 de noviembre 11 de 2005 que “si bien la limitación garantiza la igualdad de condiciones, también es necesario que tal limitación que pretende la igualdad no termine yendo en detrimento de intereses públicos, cuya garantía está en cabeza del ejecutivo, como son los inmersos en las excepciones para la prohibición de contratación”[15]. De ahí que la Corte haya señalado que las excepciones a la restricción protegen diversos tipos de urgencias de defensa, salud, educación, infraestructura vial y de servicios públicos y ecológicas, que tienden a no limitar desproporcionadamente la acción del Estado en el cumplimiento de sus fines, en procura de la igualdad entre los candidatos como garantía electoral.
iii. El artículo 33 de la Ley 996 de 2005 señala expresamente a los destinatarios de la prohibición, en el sentido de que son “todos los entes del Estado”, expresión que contempla a los diferentes organismos o entidades autorizadas por la ley para suscribir contratos. En efecto, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado, el vocablo “todos” utilizado por el legislador comprende a la totalidad de los entes del Estado, sin distinción del régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía, e incluso si las entidades estatales tienen régimen especial de contratación y están exceptuadas del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. El Consejo de Estado, en Concepto con radicado 1727 de fecha 20 de febrero de 2006, consideró que:
“El artículo 33 de la ley 996 de 2005, efectivamente se aplica incluso a las entidades estatales con régimen especial de contratación y que están exceptuadas del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, como por ejemplo los prestadores de servicios públicos domiciliarios (empresas de servicios públicos oficiales y empresas industriales y comerciales del Estado) y a los municipios prestadores directos, incluyendo las excepciones contenidas en el segundo inciso de esta norma”[16].
De igual forma, en Concepto con radicado 1738 de 6 de abril de 2006, esa misma Corporación manifestó que “Las restricciones de la Ley de Garantías en materia de contratación directa y celebración de convenios interadministrativos, se aplican a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las Sociedades de Economía Mixta, salvo cuando la celebración de un convenio interadministrativo sea ordenada, para ambas partes, por el Legislador”[17]. Sin embargo, debe precisarse el siguiente aspecto que distinguió la Sala de Consulta y Servicio Civil:
“En el concepto No. 1727 de fecha 20 de febrero de 2006, ésta Sala distinguió dos clases de contratos en relación con las empresas de servicios públicos domiciliarios: unos, en los que la posición de la empresa es la de consumidora de las prestaciones objeto del contrato, que utiliza para la prestación de los servicios a su cargo, y los otros, en los que la empresa entrega esos servicios a los usuarios, conforme a unas reglas uniformes para todos ellos y sin que haya privilegios o tratos desiguales. En los primeros contratos, es claro que la empresa debe adquirir esos bienes previa licitación pública, según se expuso anteriormente, pero en el segundo caso, las empresas no pueden dejar de entregar los servicios públicos a su cargo a nuevas personas, ni dejar de renovar los contratos existentes, pues significaría la parálisis de una actividad propia de la administración, que incluso podría desconocer los derechos fundamentales”[18].
Aplicando este razonamiento, se tiene que las empresas industriales y comerciales del estado y a las empresas de servicios públicos oficiales y mixtas no pueden adquirir los suministros de bienes y servicios necesarios para la realización de su actividad por contratación directa sino por mecanismos competitivos que impliquen convocatoria pública y la posibilidad de pluralidad de oferentes, pero, es obvio que si una de estas entidades va a prestar un servicio a un particular, lo puede hacer, pues estos se ofrecen a toda la comunidad en condiciones de igualdad. Si se supusiera que está prohibida su contratación directa, significaría la parálisis de tal actividad de interés público, lo que de ninguna manera es lo querido por la ley 996 de 2005 [19].
Por lo tanto, la restricción prevista en el artículo 33 Ley 996 de 2005, cobija a cualquier ente público que pueda a través de la contratación directa romper el equilibrio entre los candidatos en desarrollo de las elecciones presidenciales. Tampoco existe un supuesto de exoneración a la prohibición por tener un régimen especial de los actos o contratos, pues, la posibilidad de que los entes del Estado utilicen la contratación con fines políticos, esto es, con la intención de influir a los electores y alterar la voluntad popular en las contiendas electorales, se puede presentar tanto en la contratación regulada por la Ley 80 de 1993 como en la regida por el Derecho Privado.
iv. Es importante reiterar que el segundo inciso del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales consagró las excepciones aplicables a la prohibición de contratación directa establecida en el mismo artículo. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en Concepto del 4 de febrero de 2010, explica que “[…] Las excepciones establecidas en los artículos 32 y 33 en comento, guardan relación, exclusivamente, con algunos servicios públicos que por su naturaleza no admiten postergaciones en la atención de sus necesidades de personal, bienes y servicios [...]”[20].
A su vez, la Corte Constitucional, al analizar la constitucionalidad de la Ley de Garantías Electorales, consideró que las prohibiciones consagradas en los artículos 32 y 33 de la ley mencionada no pueden ir en detrimento de intereses públicos. Por lo anterior, la Alta Corte consideró que las excepciones para la prohibición de contratación se encontraban justificadas, declarando su exequibilidad. Así, por ejemplo, la Corte Constitucional explicó que “[…] las excepciones de limitación protegen diversos tipos de urgencias de defensa, salud, educación, infraestructura vial y de servicios públicos y ecológicas tienden a no limitar desproporcionadamente la acción del Estado en el cumplimiento de sus fines, en procura de la igualdad entre candidatos como garantía electoral”[21].
Las excepciones están consagradas de forma expresa en el inciso final del citado artículo 33 de la Ley 996 de 2005 en lo referente a i) la defensa y seguridad del Estado; ii) los contratos de crédito público; iii) los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres; iv) los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor; y, v) los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. Así mismo, la Corte Constitucional en la Sentencia C-1153 de 2005 señaló que la expresión “adicionalmente se exceptúan aquellos gastos inaplazables e imprescindibles que afecten el normal funcionamiento de la administración” regulada como excepción en el artículo 33 es demasiado amplia y ambigua, pues términos como inaplazable, imprescindible y normal funcionamiento son evaluativos y sujetos a interpretaciones diversas, lo que permitiría introducir múltiples excepciones que desfigurarían la prohibición original y comprometerían los fines y propósitos de la Ley de Garantías Electorales. Por tanto, dicha expresión fue declarada inexequible, razón por la cual no es posible que las entidades argumenten razones como esta para exceptuar la restricción del artículo 33.
Las excepciones a la prohibición contenida en el inciso segundo de artículo 33 de la ley de garantías electorales tienen por finalidad garantizar la prestación ininterrumpida de algunos servicios públicos que, dada su importancia en el orden interno, se verían irrazonablemente afectados por la restricción explicada. Lo anterior implica que las excepciones al artículo 33 en comento deben interpretarse y aplicarse de manera restrictiva. En otras palabras, que no sería factible hacer interpretaciones extensivas para incluir otros supuestos de hecho similares a las circunstancias previstas en dicho artículo, pues el carácter taxativo implica que solo en los eventos consagrados expresamente en la norma permiten que ciertas entidades estatales se vean exceptuadas de la prohibición.
Bajo ese escenario, el alcance de esta obligación frente a las restricciones de la Ley de Garantías Electorales, resulta pertinente traer a colación el pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[22], el cual en un tema concerniente a las restricciones de la Ley de Garantías Electorales expresa que si bien la seguridad social no está expresamente definida como derecho fundamental, adquiere ese carácter cuando su protección resulta necesaria para salvaguardar derechos esenciales como la vida, la dignidad o la integridad de las personas mayores, lo que hace imperativo mantener el programa de apoyo a ancianos indigentes mediante subsidio indirecto; por ello, el Administrador Fiduciario puede contratar directamente con los Centros de Bienestar del Adulto Mayor para asegurar la continuidad de los cupos asignados, y los alcaldes, a su vez, pueden celebrar estos mismos acuerdos en representación de sus municipios cuando administran recursos destinados a comunidades indígenas en resguardo, garantizando así la continuidad y eficacia de la protección estatal. En este contexto, La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha señalado que las restricciones de la Ley de Garantías Electorales deben interpretarse con especial cuidado cuando se trata de Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios. En el Concepto 1727 de 2006, la Sala precisó que, aunque la norma limita la contratación directa durante la campaña presidencial, existen excepciones justificadas por razones de orden público social, particularmente en lo relacionado con la prestación de servicios públicos esenciales. Al respecto, expresó:
“[…] en la medida en que los reglamentos internos de una empresa de servicios públicos domiciliarios determinen que la adquisición de algún insumo esencial para la prestación del servicio se realice por contratación directa, y que mientras se adelanta el trámite de la licitación pública del artículo 860 del código de comercio puede verse suspendido o gravemente afectado el servicio a su cargo, para evitar esta emergencia puede acudir a la contratación directa, pues se encontraría dentro de la excepción a la prohibición por causa de la sanidad y del mantenimiento del orden público en su elemento de salubridad, esenciales a la organización del Estado. Se anota que frente a los servicios públicos domiciliarios, los usuarios tienen un derecho subjetivo a su prestación, que en veces está en conexión con los derechos fundamentales, como en el caso de los servicios del acueducto, alcantarillado, saneamiento básico, etc”[23].
En otro asunto, materia de estudio, es importante tener en cuenta el pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el cual precisó, respecto del artículo 5 de la Ley 109 de 1994, que cuando excepcionalmente el contrato o convenio interadministrativo es ordenado por una ley, su celebración no resultaría violatoria de la restricción a la contratación directa contenida en la Ley 996 de 2005:
Esta norma [artículo 5 de la Ley 109 de 1994], obliga a los “organismos” de la Rama Legislativa, esto es el Congreso de la República, a contratar con la Imprenta Nacional la publicación de la Gaceta del Congreso. Se hace notar, que este contrato regula las relaciones jurídicas entre dos órganos del Estado que desarrollan en ejercicio de sus obligaciones legales, el Congreso para cumplir el procedimiento legislativo, y la Imprenta para ejercer su función administrativa de imprimir los actos o documentos oficiales que requieran de este requisito.
Es claro que la ley ordena que la regulación de dicha relación interadministrativa se efectúe por el mecanismo de una convención, pero también es claro que éste contrato no se celebra en ejercicio de la autonomía de la voluntad ni con el fin de cumplir la misión industrial, comercial o de gestión propia de la Imprenta Nacional. En este caso, el contrato se celebra como un mero instrumento que le posibilita el desarrollo de las funciones públicas ordenadas por la ley a ambas entidades Estatales.
En este orden de ideas, celebrar o prorrogar el contrato entre la Cámara de Representantes y la Imprenta Nacional no puede ser violatorio de la restricción a la contratación directa contenida por ley 996 de 2005, pues las entidades públicas que lo suscriban están cumpliendo sus funciones y la orden dada por el legislador[24].
De lo expuesto, el Consejo de Estado resalta que el contrato que se celebra con fundamento en el artículo 5 de la Ley 109 de 1994 entre el Congreso de la República y la Imprenta Nacional no se efectúa en ejercicio de la autonomía de la voluntad ni con el fin de cumplir la misión industrial, comercial o de gestión propia de la Imprenta Nacional de Colombia, sino en cumplimiento de lo ordenado por la Ley a ambas entidades Estatales. De ahí que se concluya que en ese caso el contrato no puede ser violatorio de la restricción a la contratación directa contenida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005.
También la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha presentado supuestos de excepción a la restricción de los artículos 33 y 38 cuando la contratación se enmarca en una providencia judicial, pues en dicho caso debe tenerse en cuenta que las decisiones judiciales tienen fuerza vinculante y cumplirse en virtud del principio de supremacía constitucional y del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. La celebración de un contrato de forma directa o de un convenio interadministrativo para la ejecución de recursos públicos no obedece a una decisión discrecional de la administración, sino al cumplimiento de un mandato judicial, lo cual la diferencia de la contratación ordinaria y lo pone en un plano de obligatoriedad que no puede desconocerse por las restricciones de la Ley de Garantías.
En este asunto, es importante resaltar que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado mediante Concepto con Radicado 1863 del 15 de noviembre de 2007 se ha pronunciado en el sentido de que no se les aplica las restricciones contempladas en Ley de Garantías Electorales que deben celebrarse en virtud de un fallo judicial. Esto, en la medida que la obligatoriedad y la fuerza vinculante de las sentencias ejecutoriadas proferidas por los funcionarios investidos del poder judicial emanan de la autonomía conferida a estos por la Constitución y del derecho que tienen los ciudadanos al acceso y oportuna administración de justicia[25]. Al respecto, dicho Concepto expresa:
“[…] considera la Sala que los servidores públicos del nivel nacional o territorial que en cumplimiento de una sentencia judicial o de una providencia proferida en una acción popular o de tutela, deban contratar, ejecutar obras, efectuar gastos e incluso hacer algún reintegro de personal durante los cuatro meses anteriores a las elecciones para cargos de elección popular general o de Presidente, según el caso, no violan la ley de garantías electorales, por las razones de orden constitucional y legal que se explican a continuación.
Con fundamento en la autonomía del poder judicial derivada de la separación de poderes y del derecho al acceso a la administración de justicia que tienen todos los ciudadanos, las decisiones de los jueces, como ya se expuso en el acápite anterior, son de obligatorio cumplimiento para la administración y los particulares en los términos y condiciones previstos en cada providencia.
Los actos de ejecución que la administración deba expedir o realizar para dar cabal cumplimiento a lo ordenado en las providencias judiciales, se fundamentan en decisiones desprovistas per se de intereses proselitistas, pues los funcionarios investidos de jurisdicción, al impartir justicia sólo están sometidos al imperio de la Constitución y de la ley (artículo 230 C.P.) , de manera que sus fallos no son fruto de las presiones propias de épocas de campaña electoral, ni comprometen o amenazan la transparencia de la actividad administrativa tutelada en la ley de 996 de 2005
Por tanto, el derecho de acceso y de obtener una pronta y cumplida administración de justicia , que se concreta cuando se cumple lo ordenado en las respectivas sentencias, hacen que no sea necesario que el legislador hubiese incluido el cumplimiento de fallos judiciales como parte de las excepciones a los regímenes prohibitivos contendido en los artículos 32, 33 y el parágrafo del artículo 38, todos ellos de la ley 996 de 2005, ya que la fuerza vinculante de la sentencias emana directamente de estructura del Estado y de la autonomía conferida al poder judicial”. (énfasis dentro del texto).
El razonamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado establece que las decisiones judiciales no se encuentran restringidas por las limitaciones de la Ley de Garantías Electorales. En consecuencia, es posible que un juez ordene la suscripción de un contrato de manera directa, como ocurre con la contratación de un perito dentro de un proceso judicial. De tal manera, negar esta posibilidad significaría desconocer el principio de colaboración armónica entre poderes y, además, vulnerar el derecho fundamental de acceso a la justicia. Por ello, debe entenderse que el cumplimiento de órdenes judiciales se encuentra por fuera de los fines, límites y condiciones previstos en la Ley de Garantías Electorales, pues su naturaleza responde a la obligación constitucional de garantizar la efectividad de las decisiones judiciales y la protección de los derechos fundamentales.
Finalmente, se reitera, como en otras oportunidades lo ha manifestado esta Agencia, que las prórrogas, modificaciones o adiciones de los contratos suscritos antes de la entrada en vigor de las prohibiciones anotadas, así como la cesión de los mismos, pueden tener lugar en el período de aplicación de la Ley de Garantías, sin que ello haga nugatoria la restricción de la contratación directa y siempre que cumplan los principios de planeación, transparencia y responsabilidad[26]. Además, también es posible que contratos celebrados previamente se continúen ejecutando con normalidad.
v. Particularmente, frente a la excepción de contratos de crédito público conviene señalar que la Ley 80 de 1993, en el parágrafo segundo del artículo 41, definió a las operaciones de crédito público como aquellas que “[…] tienen por objeto dotar a la entidad de recursos con plazo para su pago, entre las que se encuentran la contratación de empréstitos, la emisión, suscripción y colocación de bonos y títulos valores, los créditos de proveedores y el otorgamiento de garantías para obligaciones de pago a cargo de las entidades estatales”. Además, esta norma dispone que dichas operaciones y las conexas con éstas se contratarán en forma directa.
En ejercicio de sus facultades reglamentarias, el Gobierno Nacional recogió la definición legal de este tipo de operaciones y la amplió mediante el Decreto 2681 de 1993[27], norma compilada en el artículo 2.2.1.1.1. del Decreto 1068 de 2015[28], modificado posteriormente mediante el Decreto 1575 de 2022[29]. Este último dispuso:
Son operaciones de crédito público aquellas que tienen por objeto dotar a la entidad estatal de recursos, bienes o servicios con plazo para su pago, así como aquellas mediante las cuales la entidad estatal actúa como deudor solidario o cuando otorgue garantías sobre obligaciones dinerarias con plazo para su pago. Dentro de estas operaciones están comprendidas, entre otras, la contratación de empréstitos, la emisión, suscripción y colocación de títulos de deuda pública, el financiamiento con proveedores y el otorgamiento de garantías para obligaciones de pago dinerarias con plazo para su pago.
Son operaciones asimiladas a las operaciones de crédito público, aquellas en virtud de las cuales la entidad estatal contrae obligaciones dinerarias con plazo para el pago sin que se dote de recursos, bienes o servicios. Dentro de estas operaciones se encuentran los contratos de leasing financiero, el factoring con recurso, los créditos documentarios cuando el banco emisor de la carta de crédito otorgue un plazo para cubrir el valor de su utilización y la novación o modificación de obligaciones, cuando la nueva obligación implique el otorgamiento de un plazo para el pago. Las operaciones asimiladas que tengan un plazo para el pago igual o menor a un (1) año están autorizadas por vía general y no requerirán los conceptos mencionados en el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 80 de 1993.
De esta forma, la norma reglamentaria agregó que dentro de estas operaciones están comprendidas, entre otras, la contratación de empréstitos, celebración de operaciones de crédito público externas y sus asimiladas a nombre de la Nación, celebración de operaciones de crédito público internas y sus asimiladas a nombre de la Nación, operaciones de crédito público externas y sus asimiladas de Entidades Estatales diferentes de la Nación, operaciones de crédito público internas y sus asimiladas de entidades estatales del orden nacional diferentes a la Nación, celebración de operaciones de crédito público internas y sus asimiladas de entidades territoriales y sus descentralizadas, créditos de corto plazo, crédito de gobierno a gobierno, entre otros. Adicionalmente, incluyó la clasificación de operaciones de crédito internas y externas, de acuerdo con el lugar en donde se celebren y la moneda en la que se deban pagar las obligaciones adquiridas, en atención a las regulaciones cambiarias, en los siguientes términos:
“[…] Para efectos de lo dispuesto en el presente Título, las operaciones de crédito público y las asimiladas pueden ser internas o externas. Son operaciones de crédito público o asimiladas internas las que al momento de su celebración se realicen entre residentes del territorio colombiano, de acuerdo con lo definido en el artículo 2.17.1.2. del presente decreto, y estén denominadas en moneda legal colombiana, de conformidad con las disposiciones cambiarias. Son operaciones de crédito público y asimiladas externas todas las demás […].
La jurisprudencia constitucional ha usado las anteriores disposiciones normativas para definir las operaciones en cuestión brindando algunos ejemplos de este tipo de actos, así como de las operaciones asimiladas a las de crédito público y definiendo las operaciones de manejo de deuda pública[30]. Esta Agencia también ha reiterado estas definiciones normativas al considerar que el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 define las operaciones de crédito público como aquellas que tienen por objeto dotar a la entidad de recursos con plazo para su pago, entre las que se encuentran la contratación de empréstitos, la emisión, suscripción y colocación de bonos y títulos valores, los créditos de proveedores y el otorgamiento de garantías para obligaciones de pago a cargo de las entidades estatales. De acuerdo con la definición de la Ley 80 de 1993 y del Decreto 1068 de 2015, las operaciones de crédito público permiten dotar a la entidad de recursos líquidos, suministrar bienes o la prestación de servicios[31].
Este tipo de contratos y operaciones suelen ser complejos, pues cubren actos de variada naturaleza, no solamente en el campo contractual, sino también sobre actuaciones financieras y de la hacienda pública que, en algunas ocasiones, usan títulos valores como vehículos de sus transacciones. El contrato de empréstito usualmente es el acto jurídico estatal por excelencia asociado a una operación de crédito público[32]. Sin embargo, existen otros de diferente naturaleza que también son comunes, como las líneas de crédito contingentes, los créditos de proveedores, la emisión, suscripción y colación de títulos de deuda pública, las operaciones de manejo de deuda, entre otros [33].
Las reglas aplicables a este tipo de operaciones dejan claro que, independientemente de la modalidad negocial adoptada, estas siempre se contratan de manera directa. Lo anterior deriva no solo de la habilitación expresa del citado artículo 41 de la Ley 80 de 1993, sino también de lo establecido en el artículo 2.2.1.5.1 del Decreto 1068 de 2015, el cual dispone:
“Contratación directa y selección de contratistas. Las operaciones de crédito público y asimiladas, las operaciones de manejo de la deuda y las conexas con las anteriores, se contratarán en forma directa sin someterse al procedimiento de licitación o concurso de méritos.
Para la selección de los contratistas se aplicarán los principios de economía, transparencia y selección objetiva contenidos en la Ley 80 de 1993, según lo dispuesto en este Capítulo en desarrollo de lo previsto en el parágrafo 2° del artículo 24 de la citada ley, y en las normas que la modifiquen adicionen o sustituyan” [Énfasis propio].
Estas operaciones, de carácter complejo, revisten distintas formas y modalidades, pero todas encaminadas a dotar a una entidad estatal de recursos, con plazo para su pago, por regla general. A su vez, la ley y su reglamento han dictaminado que este tipo de operaciones se contraten directamente, sin necesidad de acudir al procedimiento de licitación o concurso de méritos u otros contemplados en la ley para garantizar la participación plural de oferentes, dado su particular objeto y naturaleza especial, que hacen difícil al Estado establecer las condiciones generales para realizar este tipo de contratación. Sin embargo, la entidad contratante, al suscribir este tipo de contratos, deberá aplicar los principios de economía, transparencia y selección objetiva, consagrados en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Ahora bien, pese a que el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 hace referencia a las operaciones conexas a las de crédito público, el legislador no definió el alcance de estas últimas. Sin embargo, el artículo 2.2.1.1.3. del Decreto Único Reglamentario, modificado por el artículo 5 del Decreto 1575 de 2022 dispone que:
“Son conexas a las operaciones de crédito público, asimiladas y a las de manejo de deuda pública, entre otros, los actos y contratos que constituyan un medio necesario para: el otorgamiento de garantías o contragarantías a operaciones de crédito público, asimiladas o de manejo; los contratos de emisión, colocación, incluida la colocación garantizada, fideicomiso, encargo fiduciario, garantía y administración de títulos de deuda pública en el mercado de valores, así como los contratos para la calificación de la inversión o de valores, y, en general, los contratos para la prestación de servicios requeridos para la celebración de operaciones de crédito público y asimiladas, la emisión y colocación de títulos en los mercados de capitales, o la celebración de operaciones de manejo de deuda […]” (énfasis fuera de texto).
De acuerdo con la citada disposición reglamentaria son conexos a las operaciones de crédito público, entre otros, los contratos necesarios para el otorgamiento de garantías o contragarantías a operaciones de crédito público; los contratos de edición, colocación, incluida la colocación garantizada, fideicomiso, encargo fiduciario, garantía y administración de títulos de deuda pública en el mercado de valores, así como los contratos para la calificación de la inversión o de valores, requeridos para la emisión y colocación de tales títulos en los mercados de capitales. Igualmente, la norma en mención indica que también son conexos a operaciones de crédito público “[…] los contratos de intermediación para llevar a cabo tales operaciones y los de asistencia o asesoría necesarios para la negociación, contratación, o representación de la entidad estatal que deban realizarse por personas o entidades expertas en estas materias”.
Sobre la modalidad de contratación aplicable a las operaciones conexas, el artículo 2.2.1.5.1. reglamentario reiteró lo dispuesto en el inciso noveno del parágrafo segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, en consecuencia, prescribe que las operaciones de crédito público y asimiladas, las operaciones de manejo de la deuda y las conexas con las anteriores, se contratarán en forma directa, de modo que no se someterán al procedimiento de licitación o concurso de méritos.
Por consiguiente, las operaciones conexas corresponden a actos y contratos celebrados durante el proceso que se adelanta para lograr la operación de crédito público y no se entienden de manera aislada a la actuación económica perseguida, dado que, su esencia, es la de servir de instrumento que facilita y permite la operación. Por eso, incluso, pueden ser también contratadas directamente, en el entendido que, al tener una relación inescindible, se les extiende la autorización que tiene el contrato de la operación de crédito público a la que es conexa.
De las normas analizadas se infiere que las operaciones conexas son actos y contratos sin los cuales las operaciones principales de crédito público no podrían concretarse o materializarse. De ahí que resulten “necesarias” para su realización, pues constituyen un medio para alcanzar el fin de estas operaciones, es decir, para la obtención del crédito público y, por lo tanto, para la celebración del contrato con ese objeto. En efecto, se reitera que la ley y el reglamento definen las actividades de crédito público y dentro de ese marco establecen las actividades u operaciones conexas a aquellas, en el entendido de que son necesarias e imprescindibles para la realización de las primeras. Dicha relación entre las actividades de crédito público y sus operaciones conexas permite concluir que para que las primeras sean llevadas a cabo resulta indispensable, también, efectuar las segundas.
De acuerdo a lo explicado, se señala que con respecto a la contratación de calificadoras de riesgo, es pertinente acudir al artículo 2.22.1.1.2 del Decreto 2555 de 2010, “por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones”, las define como: “[…] sociedades anónimas cuyo objeto social exclusivo es la calificación de valores o riesgos relacionados con la actividad financiera, aseguradora, bursátil y cualquier otra relativa al manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público”. En este aspecto, la calificación de valores es una opinión profesional emitida por una sociedad calificadora de riesgos -SCR- acerca de la capacidad de un emisor para cumplir, de manera puntual, con el pago del capital y los intereses de sus obligaciones[34]. Para brindar su opinión, las SCR efectúan estudios, análisis y evaluaciones exhaustivas de los emisores, aplicando metodologías que aseguren la objetividad e independencia del proceso. Estas metodologías se fundamentan en un análisis técnico riguroso de la información relevante, garantizando que las calificaciones reflejen de forma precisa la situación financiera y el nivel de riesgo asociado[35]. Dentro de las actividades de calificadoras de riesgos se entienden, el artículo 2.22.1.1.3. del Decreto 2555 de 2010, dispone:
Artículo 2.22.1.1.3. Actividades de calificación.
Dentro de las actividades autorizadas a las sociedades calificadoras de riesgo se entenderán comprendidas, entre otras, las siguientes:
1. Calificación de emisor o contraparte.
2. Calificación de emisión de deuda.
3. Calificación sobre la capacidad de cumplir oportunamente con flujos futuros estimados en proyectos de inversión.
4. Calificación de riesgos de portafolios de inversión colectiva.
5. Calificación de capacidad de pago de siniestros de las compañías de seguros.
6. Calificación sobre la habilidad para administrar inversiones o portafolios de terceros.
7. Homologación de calificaciones otorgadas por agencias calificadoras de riesgos o valores extranjeras reconocidas por la Superintendencia Financiera de Colombia, que no cuenten con presencia comercial en Colombia, y solo para aquellos casos en los cuales se acepte la calificación por entidades del exterior.
8. Las calificaciones que se exijan mediante normas especiales.
9. Las demás que se establezcan en el reglamento de la calificadora.
Así pues, las sociedades calificadoras de riesgo en Colombia están facultadas para realizar diversas evaluaciones, entre ellas la calificación de emisores o contrapartes, de emisiones de deuda, de proyectos de inversión respecto a su capacidad de generar flujos futuros, de portafolios de inversión colectiva, de la capacidad de las aseguradoras para pagar siniestros, así como de la habilidad de entidades para administrar inversiones de terceros; también pueden homologar calificaciones otorgadas por agencias extranjeras reconocidas por la Superintendencia Financiera cuando estas no tengan presencia en el país, emitir las calificaciones exigidas por normas especiales y llevar a cabo otras evaluaciones previstas en su propio reglamento.
Teniendo en cuenta lo expuesto, la celebración de contratos de prestación de servicios profesionales de calificación de riesgo, suscritos por entidades estatales con sociedades calificadoras, no están contempladas en la categoría de operaciones de crédito público y asimiladas, como se expresó en el Concepto C-042 del 30 de enero de 2025. En dicho Concepto se expresó que, aunque la calificación de riesgo constituye un insumo técnico para inversionistas y entidades financieras al momento de evaluar la solvencia de un emisor, su contratación no puede considerarse como un contrato de crédito público ni como parte de la gestión directa del endeudamiento estatal.
Sin embargo, dicho Concepto adoptó una interpretación restrictiva al señalar que los contratos celebrados con las calificadoras de riesgo constituyen actividades conexas al crédito público. Aunque el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 reguló las operaciones conexas de crédito público sin definirlas expresamente, el artículo 2.2.1.1.3 del Decreto Único Reglamentario —modificado por el artículo 5 del Decreto 1575 de 2022— sí delimitó su alcance, en las que se incluyó en el marco de las actividades conexas los contratos para la calificación de la inversión o de valores.
En este contexto, resulta relevante la doctrina de la Agencia, contenida en los Conceptos C‑109 del 14 de marzo de 2021 y C‑413 del 17 de agosto de 2022, en los que se estableció que la excepción prevista en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 respecto de los contratos de crédito público cobija igualmente a los contratos conexos definidos en el Decreto 1068 de 2015. No obstante, se advirtió que las entidades deben realizar un análisis cuidadoso en cada caso concreto, a fin de determinar si las actividades que pretenden contratar están amparadas por las excepciones, siendo únicamente procedentes aquellas operaciones conexas que resulten necesarias para la ejecución de las operaciones principales de crédito público.
A partir de lo expuesto, la Agencia unifica la línea en el presente Concepto, precisando que los contratos con las calificadoras de riesgos son operaciones conexas, los cuales corresponden a actos y contratos celebrados en el marco del proceso orientado a concretar una operación de crédito público, y no pueden entenderse de manera aislada respecto de la finalidad económica perseguida. Su propósito se fundamenta en servir como instrumentos que facilitan y permiten la materialización de la operación principal, razón por la cual pueden contratarse directamente. Ello se justifica en la medida en que, al mantener una relación inescindible con el contrato de crédito público, se les extiende la autorización de contratación directa prevista para este último.
Así las cosas, la excepción prevista en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 frente a la prohibición de contratación directa durante el periodo preelectoral aplica no solo los contratos de crédito público, sino también aquellos conexos que resultan indispensables para su celebración. Esta conclusión se sustenta en la interdependencia funcional y teleológica entre ambos tipos de contratos, donde las operaciones conexas actúan como condición sine qua non de las operaciones principales, esto es, de las operaciones de crédito y asimiladas. Una interpretación diferente afectaría inexorablemente las operaciones de crédito público que adelantan las entidades públicas, e irían contra la intención del legislador de exceptuarlo de la restricción del artículo 33 de la Ley 996 de 2005.
vi. Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la gestión contractual de las entidades públicas debe realizarse por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.
Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.
- Referencias normativas:
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- Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
Sobre la finalidad y propósito de la Ley de Garantías Electorales, la ANCP- CCE se ha pronunciado en los Conceptos 4201913000004536 de 17 de julio de 2019, 4201912000005556 del 12 de septiembre de 2019, 4201913000005175 del 13 de septiembre de 2019, 4201913000006452 del 07 de octubre de 2019, 4201913000005082 del 17 de octubre de 2019, 4201913000006306 del 21 de octubre de 2019, 4201912000006552 del 07 de noviembre de 2019, 4201913000006604 del 17 de diciembre de 2019, C-227 del 24 de mayo de 2021 y 396 del 13 de agosto de 2021, C-439 del 27 de agosto de 2021, C-456 del 3 de septiembre, C-481 del 9 de septiembre de 2021, C- 528 del 27 de septiembre de 2021, C-550 del 5 de octubre de 2021 y C-523 del 10 de octubre de 2021, C-606 del 28 de octubre de 2021 y C-614 del 2 de noviembre de 2021, C-636 del 16 de noviembre de 2021, 681 del 7 de diciembre de 2021, C-686 del 21 de diciembre de 2021, C-697 del 3 de enero de 2022, C-317 del 25 de abril de 2025, C-510 del 4 de junio de 2025, 646 del 26 de junio de 2025, C-957 del 23 de agosto de 2025, C-975 del 28 de agosto de 2025, C-1015 del 4 de septiembre de 2025, C-1096 del 28 de agosto de 2025, C-1174 del 29 de septiembre de 2025, C- 1170 del 16 de septiembre de 2025, C-1194 del 3 de octubre de 2025, C-1343 del 20 de octubre de 2025, C-1350 del 1˚ de octubre de 2025, C-1401 del 22 de octubre de 2025, C-1512 del 27 de octubre de 2025, C-1488 del 30 de octubre de 2025, C-1596 del 6 de noviembre de 2025, C-1509 del 19 de noviembre de 2025, C-1773 del 5 de diciembre de 2025, C-1646 del 17 de diciembre de 2025, C-1703 del 29 de diciembre de 2025, C-068 del 27 de enero de 2026, C-111 del 6 de febrero de 2026, C-127 del 6 de febrero de 2026, C-137 del 17 de febrero de 2026, C-185 del 23 de febrero de 2026, C-322 del 4 de marzo de 2026, entre otros. Es de destacar que este Concepto que unifica la línea de los Conceptos C‑109 del 14 de marzo de 2021, C‑413 del 17 de agosto de 2022 y C-042 del 30 de enero de 2026, en el entendido que la calificación de riesgos como operación conexa al crédito público están exceptuadas de la restricción del artículo 33, como se explicó previamente. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual, accede a través del siguiente enlace:
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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | José Luis Sánchez Cardona Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Alejandro R. Sarmiento Cantillo Gestor T1 ‒ 15 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
El artículo 127 de la Constitución Política señala: “Los servidores públicos no podrán celebrar, por si o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.
A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución. Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria”. ↑
Gaceta del Congreso de la República No. 71 del 2005. ↑
Corte Constitucional, Sentencia C- 1153 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. ↑
Corte Constitucional. Sentencias: C-233 de 4 de abril de 2002, expediente: D-3704; C-551 de 9 de julio de 2003, expediente: CRF-001 de 9 de julio de 2003; C-652 de 5 de agosto de 2003, expediente: D-4330; C-353 de 20 de mayo de 2009, expediente: D-7518, C-541 de 30 de junio de 2010, expediente: DD7966; entre otras. ↑
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 3 de marzo de 2005, expediente número 2004-00823-01(PI). Ver también, de la Sección Tercera. Sentencia de 22 de enero de 2002, expediente número 2001-0148-01 y, Sección Tercera. Sentencia de 20 de noviembre de 2001, expediente número 2001-0130-01(PI), entre otras. ↑
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil de fecha 24 de julio de 2013, Rad. 2166, C. P. Álvaro Namén Vargas. ↑
“[25] Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 3 de diciembre de 2007. Radicados: 24.715, 25.206, 25.409, 24.524, 27.834, 25.410, 26.105, 28.244, 31.447 -acumulados-”. ↑
“[26] Al respecto ver el concepto 1712 de 2 de febrero de 2006. Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil”. ↑
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 2 de septiembre de 2013. Rad. 2168. C.P. Álvaro Namén Vargas. ↑
Artículo 2. ↑
Ibidem. ↑
“[…] A este respecto, cabe recordar que el artículo 860 del Código de Comercio regula la licitación en el derecho privado”. ↑
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 08 de mayo de 2018. Rad. 2.382. C.P. Álvaro Namén Vargas. ↑
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 08 de mayo de 2018. Rad. 2.382. C.P. Álvaro Namén Vargas. ↑
La Corte Constitucional mediante Sentencia C-1153-05 de 11 de noviembre de 2005, Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra, efectuó el Control constitucional al Proyecto de Ley Estatutaria N° 216/05 Senado, N° 235-Cámara que dio lugar a la Ley de Garantías Electorales. ↑
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 20 de febrero de 2006. Rad. 1727. C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. Conceptuó que para las entidades que contratan por el derecho privado, estaba prohibida la contratación diferente de la licitación pública regulada por el código de comercio, criterio que luego se extendió para aquellos procesos que, en algunos sistemas de contratación utilizados por entidades públicas con regímenes especiales y establecidos en sus manuales de contratación, utilicen convocatoria de manera pública y se permita la participación de una pluralidad de oferentes. ↑
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 6 de abril de 2006. Rad. 1738. C.P. Enrique José Arboleda Perdomo: “Si bien en el tema del concepto del que se extractaron los párrafos transcritos, se hacía referencia a las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas, la explicación dada cobija también a las empresas industriales y comerciales del estado y a las de crédito, pues todas ellas hacen parte de la definición de administración pública de la ley 489 de 1998, y además encajan dentro de la noción de todos los entes del Estado que trae la ley 996 de 2005 en el artículo 33, de manera que no es lógico pretender exonerarse de ésta prohibición alegando un régimen especial de los actos o contratos”. ↑
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 6 de abril de 2006. Rad. 1738. C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. ↑
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil, ibidem. ↑
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 18 de febrero 2010. Rad. 1985. C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. ↑
Corte Constitucional. Sentencia C-1153 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. ↑
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 6 de abril de 2006, Rad. 1736. C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo. ↑
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 20 de febrero de 2006. Rad. 1727. C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. ↑
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 6 de abril de 2006. Rad. 1738. C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. ↑
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 15 de noviembre de 2007. Rad. 1863. C.P.: Luis Fernando Álvarez Jaramillo. ↑
Colombia Compra Eficiente. Circular Externa Única. Numeral 15.5. ↑
Por medio del cual se reglamentan parcialmente las operaciones de crédito público, las de manejo de la deuda pública, sus asimiladas y conexas y la contratación directa de las mismas. ↑
Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público. ↑
Por el cual se modifica el Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto número 1068 de 2015 - “Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público” en lo relacionado con operaciones de crédito público, asimiladas, de manejo de la deuda y conexas. ↑
Corte Constitucional, Sentencia C–670 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa, para. 13.1. ↑
Colombia Compra Eficiente, Conceptos con Rad. 2201913000009289 y Rad. 4201913000007443 de 2019. ↑
“[P] ara los contratos de empréstito, cuyo propósito es proveer a las entidades contratantes de recursos en moneda nacional o extranjera con plazo para su pago [artículo 7 Decreto 2681 de 1993], la Ley dispuso que estos se realizan de forma directa, pues de acuerdo con su naturaleza, le es difícil al Estado establecer las condiciones generales para realizar este tipo de contratación, esto, sin quedar desprovisto de su deber de selección objetiva. Así las cosas, nos encontramos frente a una tipología contractual cuyo origen se da confluencia de la voluntad por parte del Estado y quienes proveen los recursos, en este caso, sus acreedores y de contenido oneroso. […] Continuando con el desarrollo del citado Decreto, los contratos de empréstito se encuentran una clasificación de acuerdo a dos componentes: el primero obedece a si el empréstito es interno o externo y el segundo a la naturaleza de la entidad contratante. Se tiene entonces que las operaciones de crédito público internas, son las que se celebren exclusivamente entre residentes del territorio colombiano para ser pagaderas en moneda legal colombiana y las operaciones de crédito público las demás. Su clasificación también se realiza conforme a su temporalidad, siendo los contratos de empréstito a largo plazo aquellos cuyo plazo es superior a un año y se buscan financiar inversiones a largo plazo, y los contratos de empréstito a corto plazo cuyo objetivo es financiar gastos a corto plazo y son inferiores a un año. El artículo 7 del Decreto 2681 de 1993, delimita la posibilidad de realizar estos contratos de empréstito a «entidades estatales», lo que lleva a la conclusión que su administración estará a cargo de la entidad contratante, cuya naturaleza será la de entidad estatal o bajo las figuras jurídicas en las que el Estado cuenta con participación en su capital.” (Colombia Compra Eficiente, Conceptos C-370 de 2 de julio de 2020). ↑
La regulación in extenso de la materia se encuentra entre los capítulos 1 y 4 del libro 2, parte 2 título 1del Decreto 1068 de 2015; ver, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo –Sección Cuarta–, Sentencia de 13 de junio de 2013, Rad. 19028, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez: “Se tiene entonces que los créditos a proveedores ciertamente hacen parte de las operaciones de crédito público, distinguidas por las únicas y categóricas finalidades de dotar a la entidad contratante de recursos, bienes o servicios, con la mediación de un plazo para pagarlos, o de garantizar obligaciones de pago, inclusive bajo la forma de la solidaridad; y, en todo caso, los actos o contratos análogos a esas unívocas finalidades, que obliguen a la entidad estatal bajo un determinado plazo de pago.” (subraya fuera del texto original); ver también, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 6 de octubre de 2005, Rad. 1684, C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo: “La emisión de títulos de deuda pública autorizada por la ley 487, se enmarca dentro de las operaciones de crédito público definidas por el Estatuto de Contratación de la Administración Pública […] Estos Bonos que comparten la naturaleza jurídica de empréstito, serían títulos a la orden con un plazo de cinco (5) años y devengarían un rendimiento anual igual al 80 % de la variación del índice de precios al consumidor ingresos medios certificados por el DANE.” (subraya fuera del texto original) ↑
Superintendencia Financiera de Colombia. Disponible en línea: https://www.superfinanciera.gov.co/publicaciones/11188/consumidor-financierohistorico-informacion-generalinformacion-y-educacion-al-consumidor-financieroacerca-del-mercado-de-valoreslo-que-usted-debe-saber-sobrecalificacion-de-riesgo-11188/. ↑
Ibídem. ↑