CONCURRENCIA DE MODALIDADES DE SELECCIÓN

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

MODALIDADES DE SELECCIÓN – Clases

[…] teniendo en cuenta la reforma introducida con la Ley 1474 de 2011, los procedimientos actualmente regulados son los siguientes: i) licitación pública, ii) selección abreviada, iii) concurso de méritos, iv) mínima cuantía y v) contratación directa. En dichos procedimientos constan las etapas para la adquisición de obras, bienes y servicios, por lo que cada entidad es responsable de estructurar los procedimientos de contratación, siempre que respete el principio de legalidad.

MÍNIMA CUANTÍA – Concepto – Regulación – Requisitos

[…] la mínima cuantía es una modalidad de selección en virtud de la cual la Entidad Estatal realiza una convocatoria pública para recibir ofertas de bienes, obras o servicios cuyo valor no excede el diez por ciento (10%) de la menor cuantía. Esta modalidad de selección fue creada en el 2011 por la Ley 1450, modificada por el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011 –que adicionó el numeral 5º al artículo 2 de la Ley 1150 de 2007– y posteriormente por la Ley 2069 de 2020, estableciendo que el factor determinante para llevar a cabo tal procedimiento es la cuantía –calculada como presupuesto oficial a partir del estudio del sector–, “independientemente de su objeto”.

Dicho de otro modo, la mínima cuantía es un procedimiento de selección excepcional, porque es una excepción adicional a la regla general constituida por la licitación pública, pero se parece a esta en que también es un llamado general a presentar ofertas, efectuado por la Entidad Estatal interesada en contratar, aunque es distinta en otros aspectos, como su conducencia y su procedimiento; lo primero, porque solo procede por razón de una cuantía específica, y lo segundo, porque sus requisitos, etapas y términos son peculiares.

Cabe precisar que la disposición indicada anteriormente, esto es el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011 –que adicionó el numeral 5º al artículo 2 de la Ley 1150 de 2007– ha sido modificada en distintas ocasiones, siendo la norma vigente que fundamenta la modalidad de mínima cuantía actualmente el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020, como se procederá a explicar.

CONCURRENCIA DE MODALIDADES DE SELECCIÓN – Mínima cuantía – Concurso de méritos

De acuerdo con lo expuesto, considerando el objeto y la modalidad de selección planteados en la consulta, se observa la concurrencia de las modalidades de selección de mínima cuantía y de concurso de méritos, siendo esta última la procedente, por regla general, para la selección de consultores. No obstante, como se indicó, si el valor de la contratación no excede del diez por ciento (10%) de la menor cuantía de la entidad, independientemente de su objeto –y sin perjuicio del análisis de procedencia de otros mecanismos especiales de selección del contratista–, el proceso de selección deberá adelantarse mediante la modalidad de selección de mínima cuantía, en aplicación de lo preceptuado en el artículo 2, numeral 5, de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020. En consecuencia, el criterio para la escogencia del contratista será el menor precio, siempre y cuando cumpla con las condiciones exigidas en la invitación.

Bogotá D.C., 27 de septiembre de 2023

Señora

Carolina Deik Acostamadiedo

Barranquilla, Atlántico

Concepto C-393 de 2023

Estimada señora Deik Acostamadiedo:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8° del artículo 11 y el numeral 5° del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 15 de agosto de 2023.

1. Problema planteado

Usted formula la siguiente consulta:

“[…] Si la contratación de una consultoría tiene una cuantía inferior al 10% de la menor cuantía de laentidad y, por tanto, debe tramitarse a través del procedimiento de mínima cuantía…

1. ¿Qué criterio de evaluación debe usarse en ese caso, la experiencia y publicaciones del oferente y su equipo de trabajo o el menor precio? Ruego

señalar las normas que sustentan la respuesta.

2. ¿Colombia Compra Eficiente cómo realiza el procedimiento en sus propias adquisiciones cuando el contrato tiene una cuantía inferior al 10% de la menor cuantía de la entidad?” [SIC].

1. Consideraciones

En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3, numeral 5° y 11, numeral 8° del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública^[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Esto en la medida en que, para resolver una consulta de carácter particular, además de conocer un sinnúmero de detalles de la actuación administrativa, es necesario acceder al expediente y a los documentos del procedimiento contractual donde surge la inquietud. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

En virtud de lo anterior, la Subdirección –dentro de los límites de sus atribuciones– resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo se analizarán los siguientes temas: i) Consideraciones sobre la modalidad de selección de contratistas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública; ii) modalidad de selección de mínima cuantía: aplicación con independencia del objeto; iii) concurrencia de la modalidad de mínima cuantía y el concurso de méritos.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en los conceptos C-107 de 2020, C-295 del 30 de abril de 2020, C-557 del 21 de agosto de 2020, C-562 del 25 de octubre de 2021, C-625 del 14 de septiembre de 2022, estudió la modalidad de selección de mínima cuantía su regulación y las características del procedimiento. Igualmente, se refirió a la concurrencia entre la mínima cuantía y otras modalidades de selección, mediante los conceptos C-108 del 3 de marzo de 2020, C-157 del 13 de abril de 2021, C-587 de 19 de octubre de 2021, C-557 del 6 de septiembre de 2022 y C-927 del 29 de diciembre de 2022^[2]. Las tesis expuestas en estos conceptos se reiteran a continuación y se complementan en lo pertinente, teniendo en cuenta los interrogantes planteados.

2.1. Consideraciones sobre la modalidad de selección de contratistas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública

La contratación pública comprende, entre otros aspectos, la toma de decisiones del gasto que las entidades realizan como ejecución de los recursos públicos asignados para adquirir bienes, obras o servicios que satisfacen sus necesidades, y en esa medida cumplen el interés general, que es la finalidad que la ley les confía a través de las funciones que se les encomiendan. Para las adquisiciones, las entidades estructuran procedimientos de contratación previamente definidos por la ley, consultando las normas que los rigen para determinar la forma que el ordenamiento prevé para adelantarlos. En esta medida, conforme el artículo 29 de la Constitución Política, los procesos de selección son una manifestación de la legalidad de las formas de cada proceso en sede administrativa^[3].

Inicialmente, la Ley 80 de 1993 estableció tres (3) procedimientos de selección: i) licitación o concurso público, ii) contratación sin formalidades plenas y iii) contratación directa. Dentro de este esquema, el primero era y continúa siendo la regla general, pues sólo es posible acudir a los demás frente a la configuración de las causales previamente establecidas por el ordenamiento, razón por la cual la Administración carece de discrecionalidad para establecer procedimientos^[4].

No obstante, pese a que la licitación pública es la forma principal de selección de los contratistas y es el procedimiento que mejor garantiza principios de la función administrativa como la imparcialidad, la selección objetiva, la transparencia, la participación, entre otros, no está exento de críticas, pues –además de que no elimina por completo el riesgo de direccionamiento por parte de la entidad o de colusión entre los proponentes– la eventual lentitud es perjudicial para el interés público, haciendo que la Administración pierda ofertas ventajosas debido a demoras en el trámite^[5].

Por ello, después del 2007, el ordenamiento reguló nuevos procesos de selección. En efecto, con el artículo 2 de la Ley 1150 la licitación pública no solo es un procedimiento independiente del concurso de méritos, sino que también se creó el procedimiento de selección de selección abreviada. Finalmente, teniendo en cuenta la reforma introducida con la Ley 1474 de 2011, los procedimientos actualmente regulados son los siguientes: i) licitación pública, ii) selección abreviada, iii) concurso de méritos, iv) mínima cuantía y v) contratación directa. En dichos procedimientos constan las etapas para la adquisición de obras, bienes y servicios, por lo que cada entidad es responsable de estructurar los procedimientos de contratación, siempre que respete el principio de legalidad.

Para las adquisiciones, las entidades deben estructurar un procedimiento de contratación que es reglado, es decir, el procedimiento no es discrecional, y se deben consultar las normas que rigen el Sistema de Compra Pública para determinar la forma que la Ley prevé para adelantarlo. Por consiguiente, las principales normas son: la Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP –; la Ley 1150 de 2007 que, entre otras disposiciones, regula las modalidades de selección para la escogencia del contratista; y el Decreto 1082 de 2015, que es reglamentario y concreta cada modalidad de selección, señalando reglas o pasos a seguir para celebrar el contrato estatal.

La Exposición de Motivos de la Ley 1150 de 2007 explica las razones por las cuales se establecieron las modalidades de selección: “A ese respecto es claro que las experiencias exitosas a nivel internacional demuestran que el criterio de distinción que debe gobernar un esquema contractual eficiente es el de modular las modalidades de selección en razón a las características del objeto”. Por consiguiente, la normativa del Sistema de Compra Pública contiene disposiciones que le indican a la entidad las actividades y documentos que debe desarrollar en sus procedimientos contractuales y, con base en ello, los proveedores pueden conocer los aspectos del objeto de la contratación para presentar sus ofertas, teniendo en cuenta los parámetros que define la entidad en la etapa de planeación del proceso, de acuerdo con las normas relacionadas con la adquisición de que se trate, y que quedan definidos en el Pliego de Condiciones como documento del proceso^[6].

2.2. Modalidad de selección de mínima cuantía: aplicación con independencia del objeto

La contratación pública comprende, entre otros aspectos, las decisiones de gasto que las entidades realizan para ejecutar los recursos públicos en la adquisición de bienes, obras o servicios. En este sentido, teniendo en cuenta que mediante los procedimientos contractuales las entidades satisfacen el interés general, las normas de contratación pública ̶ Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, y Decreto 1082 de 2015 ̶ disponen los principios y etapas que rigen los contratos de la Administración, conforme se señaló en el numeral anterior.

Específicamente, la mínima cuantía es una modalidad de selección en virtud de la cual la Entidad Estatal realiza una convocatoria pública para recibir ofertas de bienes, obras o servicios cuyo valor no excede el diez por ciento (10%) de la menor cuantía. Esta modalidad de selección fue creada en el 2011 por la Ley 1450, modificada por el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011^[7] –que adicionó el numeral 5º al artículo 2 de la Ley 1150 de 2007– y posteriormente por la Ley 2069 de 2020, estableciendo que el factor determinante para llevar a cabo tal procedimiento es la cuantía –calculada como presupuesto oficial a partir del estudio del sector–, “independientemente de su objeto”^[8].

Dicho de otro modo, la mínima cuantía es un procedimiento de selección excepcional^[9], porque es una excepción adicional a la regla general constituida por la licitación pública, pero se parece a esta en que también es un llamado general a presentar ofertas, efectuado por la Entidad Estatal interesada en contratar, aunque es distinta en otros aspectos, como su conducencia y su procedimiento; lo primero, porque solo procede por razón de una cuantía específica^[10], y lo segundo, porque sus requisitos, etapas y términos son peculiares.

Lo anterior, ha sido ratificado por el Consejo de Estado, el cual ha puesto de presente que:

“Así, pues, cuando el monto de la contratación sea equivalente a la mínima cuantía de la entidad estatal, pero, concomitante a ello, esta última (la entidad) advierta que también aplica alguna modalidad de selección específica (dadas las condiciones especiales del objeto), ella debe acudir al procedimiento establecido para la mínima cuantía; así, por ejemplo, si la administración necesita contratar la prestación de servicios de salud (supuesto que se enmarca en el trámite de selección abreviada), pero el valor del contrato no excede del 10% de la menor cuantía de la entidad, este último será el criterio que se debe tener en cuenta para la escogencia del contratista; por tanto, el procedimiento que debe seguirse será el de mínima cuantía, independientemente -se insiste- del objeto a contratar”^[11].

Con base en lo anterior, se puede concluir que, sin importar el objeto del contrato, la Entidad Estatal deberá adelantar el procedimiento de selección del contratista a través de la modalidad de mínima cuantía, siempre que, en el caso concreto, el valor del contrato no exceda el diez por ciento (10%) de la menor cuantía de la entidad.

Cabe precisar que la disposición indicada anteriormente, esto es el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011 –que adicionó el numeral 5º al artículo 2 de la Ley 1150 de 2007– ha sido modificada en distintas ocasiones, siendo la norma vigente que fundamenta la modalidad de mínima cuantía actualmente el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020, como se procederá a explicar.

En este sentido, el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020, “Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia” modificó el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. En esencia, esta disposición conserva a grandes rasgos el procedimiento previsto en el derogado artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, definiendo aspectos tales como: i) el término mínimo para publicar la invitación, ii) el plazo mínimo de recepción de las ofertas, iii) el factor de evaluación que define la selección del proponente y iv) el perfeccionamiento del contrato. De tal manera, las entidades deben estructurar sus procedimientos de selección de acuerdo con estos parámetros.

Aludiendo expresamente al desarrollo reglamentario, el parágrafo primero introduce el siguiente cambio: “Las particularidades del procedimiento aquí previsto, así como la posibilidad que tengan las entidades de realizar estas adquisiciones a Mipymes o establecimientos que correspondan a la definición de "gran almacén" señalada por la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinarán en el reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional”. Como se observa, este parágrafo dispone que el reglamento es importante para regular: i) las “particularidades del procedimiento de selección” y ii) la posibilidad de realizar estas adquisiciones a Mipymes o establecimientos que correspondan a la definición de “gran almacén”. En concordancia con lo anterior el parágrafo segundo señala que la contratación a la que se refiere el artículo 30 se realizará exclusivamente con las reglas contempladas en el mismo y en su reglamentación. La reglamentación a la cual se refieren las disposiciones estudiadas fue realizada mediante el Decreto 1860 del 24 de diciembre de 2021 –que modificó el Decreto 1082 de 2015– que resulta aplicable para los procesos de mínima cuantía cuya invitación se publique a los tres (3) meses contados a partir de su expedición, es decir, a partir del 24 de marzo de 2022, por lo que actualmente esta es la regulación vigente.

2.3. Concurrencia de la modalidad de mínima cuantía y el concurso de méritos

Conforme se ha expuesto en el presente concepto, mediante el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 se determinaron las modalidades de selección aplicables a las entidades sometidas al EGCAP, indicando que: “[…] la escogencia del contratista se efectuará por regla general bajo la modalidad de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo”.

Particularmente, en el numeral 3° se estableció la modalidad de selección de concurso de méritos, prevista para la selección de “consultores o proyectos”^[12], mientras que en el numeral 5° ibidem, se reguló la modalidad de contratación de mínima cuantía, determinando mandatos especiales para su procedimiento, que se aplicará cuando el valor de la contratación no excede del diez por ciento (10%) de la menor cuantía de la entidad.

De este modo, es importante analizar la solución específica para aquellos eventos en donde podría considerarse en principio que existe concurrencia de modalidades de selección, como es el caso de la consulta. En efecto, por regla general la escogencia de interventores se surte por concurso de méritos, el cual, según el numeral 3° del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, corresponde a la modalidad prevista para la selección “de consultores o proyectos, en la que se podrán utilizar sistemas de concurso abierto o de precalificación”.

En este contexto, la escogencia del interventor, a través de concurso de méritos, podría parecer que concurre con la modalidad de mínima cuantía que, como se referenció, según el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, modificado por el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020, consiste en la contratación cuyo valor no excede del diez por ciento (10%) de la menor cuantía de la entidad independientemente de su objeto. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-004 de 2017, consideró que:

“[…] la expresión “independientemente de su objeto”, relativa a la procedencia del procedimiento de contratación de mínima cuantía no excluye ni la contratación directa, cuando ésta sea procedente, ni la selección abreviada por Acuerdo Marco de Precios, celebrado a instancias de la Agencia Colombia Compra Eficiente, pero sí el concurso de méritos.

[…]

[…] respecto del concurso de méritos, la contratación de mínima cuantía sí prevalece, ya que la especificidad del objeto a contratar mediante el concurso, no es suficiente para excluir la contratación de mínima cuantía, cuando el monto de la contratación no supere dicha cuantía. Esto quiere decir que el criterio relativo a la cuantía es subsidiario y se excluye cuando exista una causal específica, relativa al objeto, lo que no ocurre en el caso del concurso de méritos. Por esta razón, la selección de consultores o de proyectos, deberá realizarse, según la cuantía, mediante contratación de mínima cuantía o mediante un concurso de méritos, en aplicación del principio de economía”.

De igual forma, esta ha sido la interpretación del Consejo de Estado, que, al estudiar la concurrencia entre la mínima cuantía y otras modalidades de selección –incluido el concurso de méritos para la selección de consultores, al tenor del artículo 32, numeral 2 de la Ley 80 de 1993^[13]–, ha concluido que:

“[…], cuando el monto de la contratación sea equivalente a la mínima cuantía de la entidad estatal, pero, concomitante a ello, esta última (la entidad) advierta que también aplica alguna modalidad de selección específica (dadas las condiciones especiales del objeto), ella debe acudir al procedimiento establecido para la mínima cuantía; así, por ejemplo, si la administración necesita contratar la prestación de servicios de salud (supuesto que se enmarca en el trámite de selección abreviada), pero el valor del contrato no excede del 10% de la menor cuantía de la entidad, este último será el criterio que se debe tener en cuenta para la escogencia del contratista; por tanto, el procedimiento que debe seguirse será el de mínima cuantía, independientemente –se insiste– del objeto a contratar. Lo mismo se aplica cuando se necesita contratar una consultoría o adquirir bienes o servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, entre otros, siempre que el costo de la contratación no supere la mínima cuantía de la entidad”^[14].

Lo anterior, para efectos de la concurrencia de la modalidad de selección de mínima cuantía y la de concurso de méritos. Sin embargo, es importante considerar que la modalidad de mínima cuantía también podría concurrir con otras modalidades de selección, como la contratación directa, por lo que en cada caso corresponderá a las Entidades Estatales efectuar el análisis correspondiente. De esta manera, el Consejo de Estado efectuó una reflexión similar a la sostenida por esta Agencia, frente a otra problemática asociada con la mínima cuantía, particularmente, cuando esta concurre con una causal de contratación directa:

“[…]

Precisamente, frente a la concurrencia de procedimientos de selección, el ente rector de la contratación pública (Agencia Nacional de Contratación Pública-Colombia Compra Eficiente), en su “Manual de Modalidad de Selección de Mínima Cuantía”, tras identificar la posibilidad de que confluyeran diversos modalidades de selección con la mínima cuantía, concluyó, para el caso de la contratación directa, que sería esta última la que debía adelantarse “dado que las causales de contratación directa son especiales y expresas frente a otras modalidades de selección y que la contratación directa permite obtener una mayor economía en el trámite del Proceso de Contratación” […] en la actualidad se ha identificado que la concurrencia de procedimientos puede llegarse a presentar, y ha sido precisado por la entidad encargada de “desarrollar, implementar y difundir las políticas públicas, planes, programas, normas, instrumentos y herramientas que faciliten las compras y contratación pública del Estado” […] (tal y como lo advirtió el Ministerio de Justicia y del Derecho en su contestación de la demanda), que el principio de economía podría ser el elemento que permitiría solucionar, para el caso, la concurrencia de modalidades de selección”^[15].

Igualmente, el numeral 12.2, del “Manual de la modalidad de selección de mínima cuantía”^[16], expedido por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, se expresa que:

“Las modalidades de selección de concurso de méritos y de mínima cuantía concurren cuando [a] el presupuesto del Proceso de Contratación es menor o igual que la mínima cuantía de la Entidad Estatal; y [b] el objeto del Proceso de Contratación es la selección de consultores o proyectos, de conformidad con el numeral 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.

Dado que la selección de mínima cuantía es especial para cualquier objeto contractual, de conformidad con el inciso primero del artículo 30 de la Ley 2069 de 2020, en caso de concurrencia entre el concurso de méritos y la mínima cuantía, la modalidad de selección aplicable será la de mínima cuantía”^[17] (énfasis fuera de texto).

De acuerdo con lo expuesto, considerando el objeto y la modalidad de selección planteados en la consulta, se observa la concurrencia de las modalidades de selección de mínima cuantía y de concurso de méritos, siendo esta última la procedente, por regla general, para la selección de consultores. No obstante, como se indicó, si el valor de la contratación no excede del diez por ciento (10%) de la menor cuantía de la entidad, independientemente de su objeto –y sin perjuicio del análisis de procedencia de otros mecanismos especiales de selección del contratista–, el proceso de selección deberá adelantarse mediante la modalidad de selección de mínima cuantía, en aplicación de lo preceptuado en el artículo 2, numeral 5, de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020. En consecuencia, el criterio para la escogencia del contratista será el menor precio, siempre y cuando cumpla con las condiciones exigidas en la invitación.

Finalmente, en cuanto a la pregunta acerca de cómo la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente realiza el procedimiento en sus propias adquisiciones cuando el contrato tiene una cuantía inferior al diez por ciento (10%) de la menor cuantía de la entidad, debe señalarse que, revisada la base de datos de los Procesos de Contratación adelantados por esta Agencia durante la presente vigencia, se puede evidenciar que no se ha adelantado la contratación a través de la modalidad de mínima cuantía con objetos relacionados a la contratación de servicios de consultoría.

3. Respuesta

“[…] Si la contratación de una consultoría tiene una cuantía inferior al 10% de la menor cuantía de laentidad y, por tanto, debe tramitarse a través del procedimiento de mínima cuantía…

1. ¿Qué criterio de evaluación debe usarse en ese caso, la experiencia y publicaciones del oferente y su equipo de trabajo o el menor precio? Ruego

señalar las normas que sustentan la respuesta […]”.

De conformidad con las anteriores consideraciones, es posible concluir que mediante el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 se determinaron las modalidades de selección aplicables a las entidades sometidas al EGCAP, indicando que: “[…] la escogencia del contratista se efectuará por regla general bajo la modalidad de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo”. Particularmente, en el numeral 3° se estableció la modalidad de selección de concurso de méritos, prevista para la selección de “consultores o proyectos”, mientras que en el numeral 5° ibidem se reguló la modalidad de contratación de mínima cuantía, determinando mandatos especiales para su procedimiento, que se aplicará cuando el valor de la contratación “no excede del 10 por ciento de la menor cuantía de la entidad independientemente de su objeto”.

Tal como lo refiere en su consulta, la escogencia del consultor o interventor, a través de concurso de méritos, puede llegar a concurrir con la modalidad de mínima cuantía. En este contexto, según la normativa aplicable, la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, y el Manual expedido por esta Agencia en la materia, resulta claro que la modalidad denominada “mínima cuantía” es un procedimiento de selección “exceptivo” porque es una excepción adicional a la regla general constituida por la licitación pública, pero se parece a esta porque también es un llamado general a presentar ofertas, efectuado por la Entidad Estatal interesada en contratar, aunque es distinta en otros aspectos, como su conducencia y su procedimiento; lo primero, porque solo procede por razón de una cuantía específica y, lo segundo, porque sus requisitos, etapas y términos son peculiares.

Al respecto, la citada jurisprudencia de las Altas Cortes permite sostener que la mínima cuantía prevalece sobre el concurso de méritos, pues la especificidad del objeto a contratar mediante el concurso no es suficiente para excluir la contratación de mínima cuantía, cuando el monto de la contratación no supere dicha cuantía. Esto quiere decir que el criterio relativo a la cuantía es subsidiario y se excluye cuando exista una causal específica, relativa al objeto, lo que no ocurre en el caso del concurso de méritos. Por esta razón, la selección de consultores o de proyectos, que incluye a los interventores, deberá realizarse, según la cuantía, mediante contratación de mínima cuantía o mediante un concurso de méritos, según el caso, en aplicación del principio de economía.

En línea con lo anterior, según el Manual de la Modalidad de Selección de Mínima Cuantía de esta Agencia “Las modalidades de selección de concurso de méritos y de mínima cuantía concurren cuando [a] el presupuesto del Proceso de Contratación es menor o igual que la mínima cuantía de la Entidad Estatal; y [b] el objeto del Proceso de Contratación es la selección de consultores o proyectos, de conformidad con el numeral 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007” Y, en relación con la solución a la posible concurrencia entre las modalidades de selección de mínima cuantía y concurso de méritos, indica que “Dado que la selección de mínima cuantía es especial para cualquier objeto contractual, de conformidad con el inciso primero del artículo 30 de la Ley 2069 de 2020, en caso de concurrencia entre el concurso de méritos y la mínima cuantía, la modalidad de selección aplicable será la de mínima cuantía” (énfasis fuera de texto).

Así las cosas, frente al supuesto de hecho de la consulta, esto es en el evento en que la contratación de una consultoría tenga una cuantía inferior al diez por ciento (10%) de la menor cuantía de la entidad, resulta claro que debe prevalecer y aplicarse a los procesos de selección de consultores el procedimiento de mínima cuantía, esto porque el valor presupuestal, con independencia del objeto, no supera el porcentaje antes señalado. En otras palabras, dado que el valor de la contratación no excede del diez por ciento (10%) de la menor cuantía de la Entidad Estatal, independientemente de su objeto –y sin perjuicio del análisis sobre la procedencia de otros mecanismos especiales de selección del contratista–, el proceso de selección deberá adelantarse mediante la modalidad de selección de mínima cuantía, en aplicación de lo preceptuado en el artículo 2, numeral 5 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020. En consecuencia, el criterio para la escogencia del contratista será el menor precio, siempre y cuando cumpla con las condiciones exigidas en la invitación.

“[…] 2. ¿Colombia Compra Eficiente cómo realiza el procedimiento en sus propias adquisiciones cuando el contrato tiene una cuantía inferior al 10% de la menor cuantía de la entidad?” [SIC].

Respecto de su cuestionamiento debe señalarse que, revisada la base de datos de los Procesos de Contratación adelantados por la Agencia Nacional de Contratación Pública, durante la presente vigencia, se puede evidenciar que no se ha adelantado la contratación a través de la modalidad de mínima cuantía con objetos relacionados a la contratación de servicios de consultoría.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública”. Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”. ↑

2. Los conceptos referenciados, así como otros expedidos por la Subdirección se encuentran disponibles para consulta pública en el portal de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos ↑

3. Al respecto, la jurisprudencia explica que la garantía del debido proceso “…] tampoco es exclusiva de los procedimientos sancionatorios contractuales, sino de los demás trámites administrativos que se surten al interior de la actividad contractual, que también deben garantizar un procedimiento previo que racionalice las decisiones que se adoptan a través suyo. Los más representativos son los procesos de selección de contratistas, cuyas etapas y requisitos son de estricta observancia, tanto para la administración como para los participantes, en señal de respeto al principio de legalidad como a este derecho que integra el debido proceso” (CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 2010. Rad. 16.367. C.P. Enrique Gil Botero). ↑

4. De hecho, en la exposición de motivos se explicó lo siguiente: “El proyecto mantiene como regla general la utilización de procedimientos reglados de selección objetiva del contratista [...], lo que afirma la ordenación que sobre la materia ha mantenido nuestra legislación desde el Código Fiscal de 1873 en cuanto que su justificación estriba, esencialmente, en los conceptos de seguridad, corrección y moralidad administrativas, así como en el principio de igualdad de oportunidades para que cualquier persona que esté en posibilidad de contratar con la administración tenga acceso a ella” (CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Exposición de motivos de la Ley 80 de 1993. Gaceta del Congreso No. 75 del 23 de septiembre de 1992). ↑

5. DROMI, José Roberto. La licitación pública. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1980. p. 141. ↑

6. Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.1.1.3.1. Definiciones. Los términos no definidos en el Título I de la Parte 2 del presente decreto y utilizados frecuentemente deben entenderse de acuerdo con su significado natural y obvio. Para la interpretación del presente Título I, las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que a continuación se indica. Los términos definidos son utilizados en singular y en plural de acuerdo como lo requiera el contexto en el cual son utilizados.

   (...)

   Documentos del Proceso son: (a) los estudios y documentos previos; (b) el aviso de convocatoria; (c) los pliegos de condiciones o la invitación; (d) las Adendas; (e) la oferta; (f) el informe de evaluación; (g) el contrato; y cualquier otro documento expedido por la Entidad Estatal durante el Proceso de Contratación” ↑

7. En efecto, este artículo dispuso: “Adiciónese al artículo 2o de la Ley 1150 de 2007 el siguiente numeral.

   La contratación cuyo valor no excede del 10 por ciento de la menor cuantía de la entidad independientemente de su objeto, se efectuará de conformidad con las siguientes reglas:

   a) Se publicará una invitación, por un término no inferior a un día hábil, en la cual se señalará el objeto a contratar, el presupuesto destinado para tal fin, así como las condiciones técnicas exigidas;

   b) El término previsto en la invitación para presentar la oferta no podrá ser inferior a un día hábil;

   c) La entidad seleccionará, mediante comunicación de aceptación de la oferta, la propuesta con el menor precio, siempre y cuando cumpla con las condiciones exigidas;

   d) La comunicación de aceptación junto con la oferta constituyen para todos los efectos el contrato celebrado, con base en lo cual se efectuará el respectivo registro presupuestal.

   PARÁGRAFO 1o. Las particularidades del procedimiento aquí previsto, así como la posibilidad que tengan las entidades de realizar estas adquisiciones en establecimientos que correspondan a la definición de “gran almacén” señalada por la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinarán en el reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

   PARÁGRAFO 2o. La contratación a que se refiere el presente artículo se realizará exclusivamente con las reglas en él contempladas y en su reglamentación. En particular no se aplicará lo previsto en la Ley 816 de 2003, ni en el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007”. ↑

8. Esto lo ratifica el artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015. ↑

9. DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. 3ª ed. Bogotá: Legis, 2016. p. 463. ↑

10. La contratación de mínima cuantía es aquella que no excede el 10% de la menor cuantía, o sea, que no supera el 10% de los topes definidos en el artículo 2, numeral 2, literal b) de la Ley 1150 de 2007, que dispone: “Se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas expresados en salarios mínimos legales mensuales.

    Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales.

    Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 850.000 salarios mínimos legales mensuales e inferiores a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 850 salarios mínimos legales mensuales.

    Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 400.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 850.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 650 salarios mínimos legales mensuales.

    Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 120.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 400.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 450 salarios mínimos legales mensuales.

    Las que tengan un presupuesto anual inferior a 120.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 280 salarios mínimos legales mensuales”. ↑

11. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Auto del 29 de marzo de 2017. Exp. 56.307. Consejero: Carlos Alberto Zambrano Barrera. ↑

12. Ley 1150 de 2007, artículo 2, numeral 3: “[…] 3. Concurso de méritos. Corresponde a la modalidad prevista para la selección de consultores o proyectos, en la que se podrán utilizar sistemas de concurso abierto o de precalificación. En este último caso, la conformación de la lista de precalificados se hará mediante convocatoria pública, permitiéndose establecer listas limitadas de oferentes mediante resolución motivada, que se entenderá notificada en estrados a los interesados, en la audiencia pública de conformación de la lista, utilizando para el efecto, entre otros, criterios de experiencia, capacidad intelectual y de organización de los proponentes, según sea el caso.

    De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, en desarrollo de estos procesos de selección, las propuestas técnicas o de proyectos podrán ser presentadas en forma anónima ante un jurado plural, impar deliberante y calificado”. ↑

13. Este numeral dispone: “Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.

    Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

    Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato”. ↑

14. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Auto del 29 de marzo de 2017. Exp. 56307. Consejero: Carlos Alberto Zambrano Barrera. ↑

15. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 5 de marzo de 2020. Exp. 41619. Consejero: Alberto Montaña Plata. ↑

16. “Manual de la modalidad de selección de mínima cuantía”, expedido por la Agencia Nacional de Contratación Pública puede ser consultado en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce-eicp-ma-05._manual_de_modalidad_de_seleccion_de_minima_cuantia_v.02.pdf ↑

17. Ibidem. Página 17. ↑