COLOMBIA COMPRA EFICIENTE, CONTRATO DE INTERVENTORÍA, PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO CONTRACTUAL

Texto del concepto

COLOMBIA COMPRA EFICIENTE – Competencia Consultiva – Contratación Estatal – Normas Generales – Alcance – No vinculante

Debe tenerse en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes de la contratación estatal ni para asesorar procesos de contratación.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias, según corresponda.

CONTRATO DE INTERVENTORÍA – Finalidad – Ley 1474 de 2011 – Artículo 83

La Ley 1474 de 2011 enmarcó el seguimiento, control y vigilancia de la ejecución del contrato estatal dentro del principio de moralidad administrativa. El artículo 83 ibidem señala: “Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda”. Además, el legislador, en el mismo artículo, definió las nociones de supervisión en interventoría, como mecanismos que pueden usar las Entidades Estatales para vigilar el contrato […].

CONTRATO DE INTERVENTORÍA – Características

[…]la interventoría puede caracterizarse de la siguiente manera: i) es un mecanismo de vigilancia contingente en la medida que sólo es obligatorio para el seguimiento de los contratos de obra adjudicados por licitación pública –art. 32, numeral 1–; en los demás casos se requerirá cuando “el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifique” –art, 83, Ley 1474 de 2011–. ii) Es un mecanismo de vigilancia que exige, en su ejecución, la utilización de conocimientos especializados. iii) Por lo anterior, la entidad contrata un experto, por regla general, mediante la modalidad de selección de concurso de méritos, al tratarse la interventoría de una especia del contrato de consultoría – art. 32, numeral 2, inciso 2, Ley 80 de 1993 ‒, de manera que la interventoría es realizada por “una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal” –art. 83, Ley 1474–. iv) Le es inherente el seguimiento técnico, frente a la vigilancia de la correcta ejecución del contrato vigilado; sin embargo, el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011 permite que en el contrato de interventoría también se pacten obligaciones para que el contratista realice el seguimiento administrativo, financiero, contable o jurídico. v) En caso de que no se encomiende al interventor el seguimiento total del contrato, en el contrato de interventoría “se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor” –art. 83, inciso 3–. Finalmente, vi) el contrato de interventoría será supervisado directamente por la entidad –art. 23, inciso 4–.

PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO CONTRACTUAL – Imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento – Cláusulas exorbitantes – Imposición unilateral – Potestades excepcionales de la administración pública

Durante la ejecución de los contratos, las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP – usualmente cuentan con distintas potestades exorbitantes o excepcionales, con base en las cuales ejercen la dirección general del contrato y realizan las actividades propias de vigilancia y control. Entre dichas potestades se encuentran: i) las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, concepto que incluye la terminación unilateral, la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la caducidad y la reversión. Dichas prerrogativas se desarrollan en los artículos 15 a 19 ibidem; ii) en algunas disposiciones también establecen otras potestades exorbitantes, como la liquidación unilateral y la declaratoria unilateral del siniestro –artículos 7 y 11 de la Ley 1150 de 2007–. Dentro de las potestades unilaterales también se encuentran iii) las cláusulas excepcionales de imposición unilateral de las cláusulas penales y de multas –artículo 17 de la Ley 1150 de 2007–, aclarando que su exorbitancia se refiere a su imposición unilateral, no a su pacto, que es posible en virtud de las normas civiles y comerciales.

De conformidad con lo anterior, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece las etapas del procedimiento que se deben seguir, las cuales se sintetizan, de forma esquemática, así: i) citación a audiencia. Es necesario remitir una citación a audiencia al contratista y al garante –cuando proceda–, cuyo contenido de señalará más adelante. ii) Audiencia. En la diligencia intervendrá el jefe de la entidad o su delegado y, posteriormente, se le concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente y al garante, en caso de ser necesario, para que estos presenten sus descargos, aporten y controviertan pruebas y rindan las explicaciones del caso. Y iii) Decisión. Debe estar contenida en resolución motivada donde se consigne, por un lado, lo ocurrido en el desarrollo de la diligencia y, por el otro, lo relativo a la imposición o no de multas y sanciones o la declaratoria de incumplimiento del contrato estatal. Contra la decisión únicamente procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma diligencia. Ambas decisiones se entenderán notificadas en audiencia. Lo anterior, por supuesto, sin perjuicio del control judicial que llegue a efectuarse.

Bogotá D.C., [Día] [Mes.NombreCapitalizado] [Año]

Señora

Carolina Narváez

Bogotá D.C.

Concepto C-425 de 2023

Estimada señora Narváez:

En virtud de la competencia conferida por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- responde a su consulta del 12 de octubre de 2023.

1. Problema planteado

En relación con algunos artículos de las Leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011, usted solicita sea emitido un concepto jurídico en el que se aborden las siguientes inquietudes:

“1. ¿Puede una entidad adicionar plazo a un contrato de interventoría de manera unilateral?

2. ¿Puede una entidad solicitar al contratista de una interventoría suscribir la firma de una prórroga del contrato, sin establecer valor alguno a dicho plazo?

3. ¿El contratista de una interventoría puede negarse a suscribir prorroga de un contrato cuando no se establezca el valor de la misma?

4. ¿Una entidad puede imponer multas, sanciones o declarar incumplimiento de un contrato cuando el contratista se niegue a suscribir prorroga, debido a la falta de recursos para su ejecución?

5. ¿Cuál es el plazo que tiene una entidad para la imposición de multas, sanciones o declarar incumplimiento de un contrato, una vez este haya terminado su ejecución?”.

2. Consideraciones

En ejercicio de las competencias previstas en los artículos 3, numeral 5° y 11, numeral 8° del Decreto-Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En este sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia intervenga como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública^[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Esto, en la medida en que, para resolver una consulta de carácter particular, además de conocer un sinnúmero de detalles de la actuación administrativa, es necesario acceder al expediente y a los documentos del procedimiento contractual donde surge la inquietud. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y/o disciplinarias, según corresponda.

Bajo este entendido, la Subdirección -dentro del límite de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción de cualquier caso particular que pueda llegar a proponer la peticionaria- resolverá la presente consulta de acuerdo con el alcance general de las normas en materia de contratación estatal. Con tal propósito, analizará los siguientes temas: (i) los efectos de los conceptos emitidos por la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente; (ii) la finalidad y características del contrato de interventoría a la luz de lo previsto en el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011; y (iii) el régimen sancionatorio en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, particularmente en torno a la potestad sancionatoria de las entidades estatales y el procedimiento administrativo que deben adelantar para declarar el incumplimiento y aplicar las sanciones correspondientes.

La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- se ha referido previamente a los temas planteados en los conceptos 4201714000006240 del 27 de septiembre de 2017, conceptos C-064 del 28 de febrero de 2020, C-150 del 18 de marzo de 2020, C-075 del 26 de marzo de 2020, C-180 del 13 de abril de 2020, C-344 del 26 de mayo de 2020, C-765 del 7 de enero de 2021, C-411 del 17 de agosto de 2021, C-650 del 22 de diciembre de 2021, C-238 del 27 de abril de 2022, C-432 del 13 de julio de 2022, C-590 del 20 de septiembre de 2022, C-716 del 15 de noviembre de 2022, C-114 del 4 de mayo de 2023, C-140 del 13 de junio de 2023, C-198 del 16 de junio de 2023, C-250 del 31 de julio de 2023, C-276 del 14 de julio de 2023, C-288 del 14 de julio de 2023, C-307 del 25 de julio de 2023, C-388 del 25 de septiembre de 2023, C-442 del 31 de octubre de 2023 y C-454 del 16 de noviembre de 2023, entre otros^[2]. Las tesis propuestas se reiteran y complementan en lo pertinente a continuación:

2.1. Los efectos de los conceptos emitidos por Colombia Compra Eficiente

Además de lo previamente expuesto sobre la competencia consultiva de esta entidad, interesa aclarar preliminarmente que, en ejercicio de las competencias consagradas en los artículos 3, numeral 5, 11, numeral 8, 12, numeral 6, y 13, numeral 4, del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas en relación con los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de contratación estatal relacionadas en los artículos antes referidos. Esta atribución se relaciona con el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755, que dispone lo siguiente:

“Artículo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”.

La ley es clara cuando establece que los conceptos emitidos por las autoridades al responder peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas –como fue el caso del concepto de la solicitud de queja– no son de obligatorio cumplimiento o de obligatoria ejecución, en otras palabras, no tienen efectos vinculantes. Las respuestas emitidas como concepto, entonces, consisten en la posición hermenéutica que las entidades tienen respecto del ordenamiento jurídico. Esto explica por qué esta Agencia no resuelve controversias concretas ni brinda asesoría a los partícipes de la contratación estatal^[3].

Esta posición es compartida por varias entidades públicas que ejercen la misma función. Por ejemplo, la Procuraduría General de la Nación aclaró que el concepto “[…] sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5° de la Ley 153 de 1887 y 28 de la ley 1437 de 2011”^[4]. Igualmente, en concepto del año 2017^[5], la Contraloría General de la República precisó que los “[…] conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que […] no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes […]”.

En términos generales, lo que se busca es que la opinión jurídica de la entidad sirva a los ciudadanos y a la administración pública para el ejercicio de sus derechos y la defensa de sus intereses, y como criterio de orientación para el cumplimiento de sus competencias legales, sin que tome partida por uno u otro, pues a la autoridad que emite el concepto no le compete resolver una controversia o prevenir una problemática, esto es, no le corresponde determinar quién tienen la razón en su interpretación normativa. Esto no descarta que, en la práctica, al emitirse la opinión sobre la interpretación del ordenamiento jurídico, exista coincidencia con el criterio que expone alguna de las partes o la persona que solicita la consulta, circunstancia que no descarta interpretaciones diferentes y, mucho menos, valida la del peticionario, ya que las competencias consultivas no lo permiten. Al respecto, el profesor Enrique José Arboleda Perdomo^[6], al interpretar el artículo transcrito, expuso lo siguiente:

“El artículo 28 regula los efectos jurídicos de los conceptos que emita la entidad como respuesta a las consultas que le formulen los particulares, ordenando que no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. De este mandato surgen las siguientes consideraciones:

La primera, que un concepto no es un acto administrativo de contenido particular pues en sí mismo no contiene una manifestación de la voluntad de la administración que tenga la virtualidad de producir efectos jurídicos vinculantes, en relación con el peticionario, con la autoridad que conceptúa y aún frente a terceros que pudieran estar interesados en la respuesta.

La segunda, que la forma como la administración actúa de manera vinculante para sí misma y para la Generalidad de las personas es el reglamento, no sólo a través de la potestad reglamentaria propia del presidente de la República, sino a través de los demás reglamentos de la administración en el preciso marco de las competencias de cada organismo o entidad, por lo cual los conceptos emitidos no pueden suplir ni menos aún competir con los reglamentos.

La tercera, que los conceptos no pueden interpretar la ley en el sentido de darle un alcance o proferir un sentido frente a otro posible, se limitan a explicar las competencias a cargo de la entidad y la forma de ejercerlas, con el fin de orientar a los particulares en el cumplimiento de sus deberes o el ejercicio de sus derechos”.

A las autoridades que ejercen funciones consultivas no les corresponde darle un alcance o preferir un sentido frente a otro, ya que estas se limitan a expresar su posición hermenéutica respecto a las disposiciones normativas. En tal sentido, no pueden, pues, sobreponer su opinión sobre otras posibles. Así, puede pasar, por ejemplo, que un ministerio considere que una norma debe entenderse en un sentido, pero que otra entidad, vinculada o adscrita a ese ministerio, entienda que la misma norma debe interpretarse de otra manera. Eso hace parte de la lógica deliberativa y dialéctica del funcionamiento del Estado y, en cierta medida, refleja el principio democrático. De todos modos, esto no significa que el criterio de una u otra tenga validez o prevalencia sobre la otra, ya que se trata de opiniones emitidas a título de concepto, pese a que entre las entidades exista una jerarquía o de la naturaleza y competencias que se prediquen de una y otra. Incluso, aun cuando los jueces interpreten con autoridad el sentido de la disposición normativa, el concepto emitido por la entidad no deja de ser tal y no adquiere efectos vinculantes, por más que coincida con el de la autoridad judicial, pues, en esa hipótesis, lo que vincula es la decisión del juez, no el criterio de la entidad que ejerció la función consultiva, pues, como se viene diciendo, dicha competencia se enmarca en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, en otras palabras, los conceptos “no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”.

En similares términos, el artículo 112 de la Ley 1437 de 2011 establece, en relación con la Sala de Consulta y Servicio Civil, que “[…] los conceptos de la Sala no serán vinculantes, salvo que la ley disponga lo contrario”^[7]. Se trata, mutatis mutandi, del ejercicio de una función consultiva, cuyos efectos, por ende, serán los mismos: no vinculantes ni de obligatorio cumplimiento. En relación con el tema objeto de controversia, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado^[8], se pronunció en los siguientes términos:

“De otra parte, recuerda la Sala que la función consultiva no constituye un trámite controversial de tipo judicial; se encuentra establecida como un mecanismo constitucional dirigido a asegurar que la actuación de la Administración se adecue al ordenamiento jurídico y al interés general por el que le corresponde velar en el ejercicio de sus funciones. La defensa del ordenamiento jurídico por esta vía se realiza a través de un órgano independiente y autónomo del poder judicial, que actúa por tanto con independencia de criterios, dentro de una lógica de colaboración armónica de poderes (art.113 C.P).

No se trata entonces de dar la razón a una u otra posición en temas controvertibles, sino de rendir un concepto jurídico que sirva a la Administración en la búsqueda del cumplimiento de las finalidades esenciales del Estado”.

El ejercicio de la función consultiva del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 descarta la resolución de controversias en curso o de problemas cuyos efectos se concreten. Lo primero, debe manejarlo la propia entidad ante la que se presenta el problema, y lo segundo el juez competente. En últimas, siempre que no exista una decisión judicial vinculante, los destinatarios de la norma serán los que interpreten el ordenamiento jurídico. Así las cosas, a título de ejemplo, si una entidad considera que un término vence en un momento específico, habida cuenta de su lectura exegética de la norma respectiva, pero otra entiende que el término vence en otro momento, amparada en una lectura teleológica del ordenamiento jurídico, serán los destinatarios de dicha norma los que decidirán cuál es la interpretación por la que optan, claro está, sin perjuicio del posterior control judicial que podrá hacerse a solicitud de alguno de los interesados. No se trata, entonces, de jerarquías interpretativas sino de opiniones diferentes. El peso de la interpretación depende de la razonabilidad de los argumentos y de la inteligibilidad de la opinión, pero nunca de la autoridad de quien opina.

Otro asunto es que la entidad que lee la norma exegéticamente, luego de la decisión judicial, ejerza sus competencias desconociendo la interpretación del juez, como podría pasar, en el ejemplo propuesto, si la entidad rechaza por extemporáneo un recurso, omitiendo la lectura que los jueces hicieron con criterio de autoridad. Con todo, por la naturaleza de la función consultiva, es perfectamente válido que la misma entidad, a título de concepto, mantenga la opinión que no coincide con la judicial, porque la misma no es vinculante.

Así las cosas, ha de insistirse en que los conceptos de esta Agencia no son actos administrativos y, por lo mismo, no tienen efectos vinculantes en relación con una situación jurídica particular y concreta. Simplemente, en ellos se expone un criterio que, aunque jurídicamente fundamentado, no representa la única interpretación válida del ordenamiento jurídico.

2.2. El contrato de interventoría: finalidades y principales características

La Ley 1474 de 2011 "[p]or la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública" tuvo como uno de sus propósitos enmarcar el seguimiento, control y vigilancia de la ejecución del contrato estatal dentro del principio de moralidad administrativa.

En efecto, en su artículo 83 se dispuso que “con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda”. Además, el legislador, en el mismo precepto, definió las nociones de supervisión e interventoría, como mecanismos que pueden usar las entidades estatales para vigilar el contrato, en estos términos:

“La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.

La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría”.

De conformidad con lo anterior, dentro de las principales características del contrato de interventoría, pueden mencionarse: (i) es un mecanismo de vigilancia contingente, de suerte que solo es obligatorio para el seguimiento de los contratos de obra adjudicados por licitación pública -art. 32, numeral 1-; en los demás casos se requerirá cuando “el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen” -art. 83, Ley 1474 de 2011-; (ii) este mecanismo de vigilancia exige, en su ejecución, la utilización de conocimientos especializados; (iii) en virtud de lo anterior, la entidad contrata un experto a través de un concurso de méritos, al tratarse la interventoría de una especie del contrato de consultoría -art. 32, numeral 2, inciso 2, Ley 80 de 1993^[9]-, de manera que la interventoría es realizada por una “persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal” ‒art. 83, Ley 1474-; (iv) le es inherente el seguimiento técnico frente a la vigilancia de la correcta ejecución del contrato vigilado. sin embargo, el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011 permite que en el contrato de interventoría también se pacten obligaciones para que el contratista realice el seguimiento administrativo, financiero, contable o jurídico; (v) en caso de que no se encomiende al interventor el seguimiento total del contrato, en el contrato de interventoría “se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor” ‒art. 83, inciso 3‒; y, finalmente, (vi) el contrato de interventoría será supervisado directamente por la entidad -art. 83, inciso 4-.

Por otra parte, interesa mencionar que el interventor es un contratista externo a la entidad estatal y al contratista vigilado, de tal forma que es seleccionado por la entidad estatal mediante los procedimientos del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, en principio, a través del concurso de méritos. Lo anterior, sin perjuicio de que eventualmente aplique alguna causal especial que permita la celebración de este tipo de contratos mediante una modalidad diferente, como podría suceder frente a la posibilidad de realizar, por ejemplo, una contratación de mínima cuantía o una contratación directa, en caso de presentarse alguna de las causales establecidas en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, que dé lugar a acudir a otra modalidad de selección.

El interventor contratado usará las facultades previstas en el artículo 84 de la Ley 1474 de 2011 para hacer el seguimiento al cumplimiento obligacional del contrato y estará sometido a los deberes y responsabilidades que implica el ejercicio de dicha actividad. Así las cosas, aun cuando el contrato de interventoría se celebra con un tercero a quien se le confía la labor de vigilar la ejecución idónea de otro contrato, por lo general un contrato de obra pública, aquel actúa con facultades similares a las que tiene la entidad estatal cuando ejerce la supervisión por su propia cuenta. Esto, en la medida en que ambos son mecanismos a través de los cuales las entidades cumplen el deber de vigilar la correcta ejecución de los contratos, por lo que comparten una finalidad común.

Ahora bien, el contrato de interventoría supone la existencia de otro contrato -es decir, el contrato vigilado-, por lo que la jurisprudencia ha caracterizado esta tipología como un negocio jurídico íntimamente relacionado en su objeto con el contrato respecto del que ejerce las actividades del interventor^[10]. No obstante, a pesar de ello, el contrato de interventoría es independiente del otro contrato en aspectos específicos como, por ejemplo, la prórroga y el incumplimiento. En efecto, la prórroga de la obra no implica de suyo la del interventor, aunque puede realizarse cumpliendo las solemnidades de ley; además, el incumplimiento del contrato vigilado, como lo sería un contrato de obra, no significa por sí solo el incumplimiento del de interventoría^[11].

El contrato de interventoría es un contrato bilateral, conmutativo y oneroso, por lo que crea obligaciones tanto para la entidad contratante como para el contratista interventor. Asimismo, este contrato es de ejecución sucesiva, toda vez que las prestaciones se prolongan en el tiempo, es decir, la satisfacción de las prestaciones no se da con la prestación de un solo servicio, sino que se requiere el desarrollo de dicha actividad durante un periodo de tiempo. No obstante, también puede ser de ejecución inmediata cuando recae sobre obligaciones, razón por la cual tendría la virtualidad de modificar su naturaleza siendo, no ya de ejecución sucesiva, sino instantánea^[12].

A su vez, las obligaciones del interventor se derivan de dos fuentes: (i) las disposiciones normativas de carácter legal o reglamentario; y (ii) el contrato –lo que incluye no solo la minuta, sino también el pliego de condiciones, o el documento equivalente, y sus anexos–. Ciertamente, la Ley 1474 de 2011 es el principal cuerpo normativo en el que se encuentran consagrados los deberes de los interventores. Estas obligaciones, con fundamento en los artículos 83 –inciso 3– y 84 de dicha Ley, se sintetizan en el ejercicio de una adecuada inspección del cumplimiento del contrato objeto de interventoría. Por ello, como indica el referido artículo 84, “[l]os interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente”.

Esto último, no obsta para que las partes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, puedan estipular en el contrato -con la debida justificación- obligaciones conexas, que el interventor también deberá cumplir e incluso contemplar, pues el plazo de ejecución del contrato de interventoría puede extenderse por un término adicional a la liquidación del contrato objeto de seguimiento, para que vigile el cumplimiento de las obligaciones post-contractuales que queden pendientes, salvaguardando así el equilibrio económico del contrato de interventoría.

Sobre los contratos de interventoría, el Consejo de Estado ha puntualizado que son una especie del contrato de consultoría frente al cual se encuentra prohibido incluir y, por tanto, ejercer cláusulas o estipulaciones excepcionales. Ello, comoquiera que en el Estatuto de Contratación Estatal existe un régimen legal expreso sobre la nulidad absoluta de los contratos que se encuentra contenido en los artículos 44 a 49 de la Ley 80 de 1993 y que no da lugar a acudir a sus previsiones en esta materia. En otras palabras, en los contratos de interventoría no está prevista o dispuesta la inclusión obligatoria de tales cláusulas ni tampoco se autoriza su estipulación por acuerdo de las partes, pues ello excede las competencias definidas por el legislador para la entidad estatal contratante, así como los límites que en dicha tipología contractual encuentra en clave de autonomía de la voluntad de los contratantes^[13].

Lo anterior, si se tiene en cuenta el numeral 2º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, que determina con total precisión y claridad cuáles son los únicos eventos en los que la inclusión de cláusulas excepcionales resulta forzosa u obligatoria: (i) Contratos que tengan por objeto el desarrollo de una actividad que constituya monopolio estatal; (ii) Contratos que tengan por objeto la prestación de un servicio público; (iii) Contratos de obra y (iv) Contratos que tengan por objeto la concesión o explotación de bienes del Estado. De igual forma, en esta norma se precisa también cuáles son lo únicos contratos en que se autoriza la inclusión de cláusulas excepcionales de manera facultativa (suministro y prestación de servicios), sin que los contratos de interventoría correspondan a alguna de tales categorías, de lo cual se tiene que en este tipo de contratos no está prevista u ordenada la inclusión forzosa, ni mucho menos se autoriza la inclusión facultativa de las mencionadas cláusulas excepcionales.

2.3. El procedimiento sancionatorio contractual: la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento. Cláusulas excepcionales de imposición unilateral. Potestades exorbitantes de la administración pública.

Como fue señalado previamente, durante la ejecución de los contratos, las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública -en adelante EGCAP- usualmente cuentan con distintas potestades excepcionales, a partir de las cuales ejercen la dirección general del contrato y realizan las actividades propias de vigilancia y control.

Entre dichas potestades se encuentran: (i) las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, concepto que incluye la terminación unilateral, la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la caducidad y la reversión. Dichas prerrogativas se desarrollan en los artículos 15 a 19 ibidem; (ii) en algunas disposiciones también establecen otras potestades excepcionales, como la liquidación unilateral y la declaratoria unilateral del siniestro –artículos 7 y 11 de la Ley 1150 de 2007–. Dentro de las potestades unilaterales también se encuentran (iii) las cláusulas excepcionales de imposición unilateral de las cláusulas penales y de multas –artículo 17 de la Ley 1150 de 2007–, aclarando que su excepcionalidad se refiere a su imposición unilateral, no a su pacto, que es posible en virtud de las normas civiles y comerciales.

De esta manera, por interesar a la presente consulta, interesa aclarar que estas últimas potestades cuentan con una particular combinación entre el principio de legalidad y autonomía de la voluntad, pues si bien el legislador autorizó a las entidades para declarar el incumplimiento con el objetivo de multar al contratista para conminarlo al cumplimiento o bien hacer efectiva la cláusula penal, resulta indispensable que en uno y otro caso se hayan pactado en el contrato. Cumplida esta condición, las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, por ministerio de la ley, se entienden investidas de la prerrogativa de imposición unilateral.

De ahí que, por ejemplo, en el caso de las multas, en cumplimiento del principio de tipicidad, las partes deben determinar en forma pormenorizada las acciones u omisiones objeto de sanción y el monto de la sanción a imponer, el cual, en todo caso, debe atender a los criterios de proporcionalidad y razonabilidad. En efecto, el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, además de autorizar la imposición unilateral de multas, también precisa que la declaración de incumplimiento tiene como propósito “hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato”.

En este punto, conviene resaltar lo dicho por la Sección Tercera del Consejo de Estado^[14], en relación con las diferencias entre las multas y la cláusula penal: “[a]unque las multas y la cláusula penal pecuniaria tienen una finalidad común -en lo sustancial-, que se concreta en el logro de los objetivos propuestos en el contrato; se diferencian en que la multa por regla general es conminatoria del cumplimiento de las obligaciones en razón al acaecimiento de incumplimientos parciales; mientras la cláusula penal constituye en principio una tasación anticipada de perjuicios, a raíz de la declaratoria de caducidad o del incumplimiento definitivo del contrato”^[15].

De suerte que mientras esté pendiente la ejecución de la obligaciones por parte del contratista, la entidad estatal podrá imponer las multas y/o la cláusula penal pactada en el contrato, definiéndose así el límite temporal para su realización. Así, pese al vencimiento del plazo de ejecución, estas potestades podrán ser utilizadas en procura de lograr el pleno cumplimiento y/o acatamiento de las obligaciones a cargo del contratista.

Ahora bien, en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 se establecen las reglas procedimentales a través de las cuales se materializan los derechos y garantías derivadas del debido proceso, para su aplicación concreta en materia sancionatoria contractual. Con arreglo a esta disposición, las “entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento (…)”.

Cabe destacar que esta norma no cualifica o se circunscribe a ciertos tipos de incumplimiento. En consecuencia, la declaratoria de cualquier incumplimiento, sea total o parcial, durante o con posterioridad a la terminación del contrato e, independientemente de su gravedad, debe realizarse con plena observancia de las reglas procedimentales del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Esto es así como consecuencia del “principio general de interpretación jurídica según el cual donde la norma no distingue, no le corresponde distinguir al intérprete”^[16]. A idéntica conclusión se llega si se tiene en cuenta la necesidad de garantizar el debido proceso en “todas las actuaciones administrativas”, tal y como se consagra en el artículo 29 Superior.

Específicamente, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 fija las etapas del procedimiento que se deben seguir, las cuales, de forma esquemática, son las siguientes: (i) citación a audiencia: Es necesario remitir una citación a audiencia al contratista y al garante –cuando proceda–; (ii) Audiencia: En la diligencia intervendrá el jefe de la entidad o su delegado y, posteriormente, se le concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente y al garante, en caso de ser necesario, para que estos presenten sus descargos, aporten y controviertan pruebas y rindan las explicaciones del caso; y (iii) Decisión: Debe estar contenida en resolución motivada donde se consigne, por un lado, lo ocurrido en el desarrollo de la diligencia y, por el otro, lo relativo a la imposición o no de multas y sanciones o la declaratoria de incumplimiento del contrato estatal. Contra la decisión únicamente procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma diligencia. Ambas decisiones se entenderán notificadas en audiencia. Lo anterior, por supuesto, sin perjuicio del control judicial posterior que llegue a efectuarse.

En términos generales, el artículo en cita regula un procedimiento administrativo sancionatorio dirigido a sujetos específicos: las entidades sometidas al EGCAP^[17]. De ahí que las entidades de régimen especial^[18] en materia contractual no pueden aplicar el procedimiento administrativo sancionatorio regulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, al no ser entidades sometidas al EGCAP, sino, por el contrario, entidades exceptuadas de este^[19]. La norma indicada desarrolla el procedimiento de la siguiente manera:

“Artículo 86. Imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento:

a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera;

b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad;

c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia;

d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa. En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento”.

Como se observa, la citación a la audiencia debe cumplir mínimamente los siguientes aspectos: (i) señalar los hechos que soportan la actuación, en particular la descripción detallada de cuáles son las actuaciones u omisiones del contratista que materializan el incumplimiento de las obligaciones. Además, se deben (ii) adjuntar los informes de supervisión o de interventoría que soportan la actuación, donde la entidad fundamenta su decisión de iniciar el procedimiento sancionatorio. Asimismo, (iii) lo anterior debe acompañarse con las pruebas adicionales con que cuente la entidad y que sirven para acreditar el incumplimiento; (iv) La citación debe contener también las normas, cláusulas u obligaciones posiblemente violadas o incumplidas por el contratista. Igualmente, (v) debe indicar cuáles consecuencias podrían generarse para el contratista, verbigracia, si se pretende imponerle alguna multa, hacerse efectiva la cláusula penal o declarar la caducidad del contrato. Adicionalmente, (vi) las entidades estatales podrán cuantificar los perjuicios ocasionados por el incumplimiento –inciso primero del artículo 86–; y, finalmente, (vii) deben indicar el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, sin perjuicio de que esta se pueda efectuar por medios electrónicos^[20].

En cuanto a la cuantificación de perjuicios ocasionados por el incumplimiento –inciso primero del artículo 86–, no se puede entender este como requisito obligatorio del contenido de la citación a la audiencia de que trata el artículo en cita, toda vez que, en el inciso respectivo de la Ley, no está contenido textualmente. No obstante, de la lectura de la norma se entiende que estos podrán ser agregados en la citación por parte de la Entidad Estatal, si así lo considera pertinente. Con todo, se aclara que, para efectos de imponer las multas y sanciones y hacer efectiva la cláusula penal, es necesario dar a conocer dicha cuantificación al contratista en garantía de su derecho de defensa, contradicción, y al debido proceso que consagra el artículo 29 de la Constitución Política de 1991, pues con base en estos se determinará y verificará la proporcionalidad de las sanciones a aplicar.

Al respecto, es importante indicar que el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 dispuso el debido proceso como principio rector de la potestad sancionatoria de la administración en contratación estatal, y el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, como ya lo vimos, reglamentó su procedimiento. De la lectura de dichos artículos se observa el querer, por parte del legislador, de que el contratista cuente con un procedimiento sancionatorio contractual que tenga plena garantía al debido proceso.

La Corte Constitucional, en Sentencia SU-339 de 2011^[21], precisó que el derecho al debido proceso, en ciertos casos tiene un “carácter instrumental”, pues el estricto cumplimiento de “las garantías constitutivas del debido proceso administrativo y de las regulaciones legales que determinan la actuación del poder público, se deriva la salvaguarda de otros derechos fundamentales”. En tal virtud, el contratista contra quien se adelanta esta clase de procedimiento administrativo sancionatorio cuenta, entre otros, con los siguientes derechos: (i) a un procedimiento público; (ii) el ser oído antes de la decisión; (iii) a la defensa y contradicción; (iv) a aportar pruebas y a contradecir las que se alleguen en su contra; (iv) que el procedimiento se adelante ante la autoridad competente para conocer del asunto; (v) a que se le otorgue un tratamiento igual que el dado a otros particulares; (vi) a que el procedimiento se adelante en un término razonable; y, (vii) a que las decisiones sean motivadas, debidamente notificadas y a impugnar las mismas.

Conforme lo expuesto, es importante que la entidad acompañe la citación de la audiencia, con las pruebas que dan a lugar al reproche sancionatorio, adicionales a los informes de supervisión o de interventoría que sirven para acreditar el incumplimiento de obligaciones contractuales.

Sin embargo, también debe señalarse que el literal d) del artículo 86 dispone que, en cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa. En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia.

Finalmente, la potestad discrecional comentada aplica en los supuestos en que la entidad, por cualquier medio, tenga conocimiento de la cesación de la situación de incumplimiento; conocimiento al que puede llegar por sus actuaciones oficiosas o por advertencia de cualquier interesado.

Ahora bien, una vez explicado lo anterior, no está demás señalar que el límite temporal para la imposición de multas y cláusulas penales debe definirse con fundamento en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, que es la norma vigente que actualmente asigna esta potestad a las entidades estatales y define los límites frente a su aplicación. En este sentido, la Ley 1150 de 2007 determinó de manera expresa que las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública pueden imponer las multas pactadas en el contrato, siempre que “se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista” y que, así mismo, “podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato”. En lo pertinente, el artículo 17 prescribe lo siguiente:

“El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales.

En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato. (Énfasis fuera de texto).

Lo anterior quiere decir, como se desprende de su literalidad, que la entidad puede imponer las multas pactadas en el contrato, mientras esté pendiente la ejecución de las obligaciones del contratista, lo que define el límite temporal para hacerlo. De hecho, no condicionó la aplicación de estas sanciones al plazo de ejecución del contrato, y esto tiene sentido si se armoniza con la finalidad de la multa o de la cláusula penal y los fines de la contratación estatal. Así se reconoció, por ejemplo, en el Concepto C-276 del 14 de julio de 2023, pues allí se sostuvo no solo que existen obligaciones cuyo cumplimiento solo puede verificarse después del plazo de ejecución y en caso de no cumplir en las condiciones acordadas la entidad tiene la facultad para conminar al contratista incumplido, sino que también, si una vez vencido el plazo de ejecución el contratista no cumple, la obligación no se extingue, pues de acuerdo con el artículo 1625 del Código Civil, el vencimiento del plazo contractual no es un modo de extinguir las obligaciones, salvo pacto en ese sentido, por lo que la obligación continuará pendiente y el contratista estará en mora de cumplir por no haberlo hecho en el plazo acordado. Esto indica que lo que terminó fue el plazo de ejecución, pero la obligación todavía está pendiente de cumplimiento y el contratista podría hacerlo tardíamente con las consecuencias gravosas que esto pueda conllevar^[22]. No obstante, la entidad deberá determinar si, inclusive, con el cumplimiento tardío aún se satisface el interés público.

En ese orden, teniendo en cuenta que el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 no condicionó la imposición de las multas y la cláusula penal al plazo del contrato, y por el contrario, de manera expresa indicó que estas proceden “[…] mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista […]”, la Administración podrá imponer las multas y hacer efectiva la cláusula penal inclusive después de vencido su plazo de ejecución, siempre que la o las obligaciones estén pendientes de cumplirse. De esta manera, la entidad podrá hacer uso de estas facultades para procurar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, precisamente cuando advierta su incumplimiento y con la finalidad de conminarlo a su efectivo acatamiento.

3. Respuesta

En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3, numeral 5° y 11, numeral 8° del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, esta Agencia no tiene competencia para brindar asesorías, ni para pronunciarse sobre asuntos particulares, mucho menos para brindar directrices especiales en materia de contratos de interventoría e imposición de multas y sanciones ante diversas circunstancias que en aquellos acontezcan.

Sin embargo, en línea con las precisiones normativas previamente realizadas, habrá de ofrecerse respuesta a los distintos interrogantes que originaron la presente consulta, agrupándose temáticamente para dar una respuesta unificada:

“1. ¿Puede una entidad adicionar plazo a un contrato de interventoría de manera unilateral?

2. ¿Puede una entidad solicitar al contratista de una interventoría suscribir la firma de una prórroga del contrato, sin establecer valor alguno a dicho plazo?

3. ¿El contratista de una interventoría puede negarse a suscribir prorroga de un contrato cuando no se establezca el valor de la misma?

Conforme a lo indicado en acápite previo de la presente consulta, el contrato de interventoría es un típico mecanismo de vigilancia con carácter contingente, en la medida en que solo resulta obligatorio para el seguimiento de los contratos de obra adjudicados por licitación pública. En los demás casos se requerirá bien cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia o bien cuando la complejidad o la extensión del mismo así lo justifique.

La Ley 1474 de 2011 es el principal cuerpo normativo en el que se encuentran consagrados los deberes de los interventores. Estas obligaciones, con fundamento en los artículos 83 –inciso 3– y 84 de dicha Ley, se sintetizan en el ejercicio de una adecuada inspección del cumplimiento del contrato objeto de interventoría. Por ello, como indica el referido artículo 84, “[l]os interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente”.

Esto último, no obsta, sin embargo, para que las partes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, puedan estipular en el contrato -con la debida justificación- obligaciones conexas o modificaciones específicas, que el interventor también deberá cumplir e incluso contemplar, pues el plazo de ejecución del contrato de interventoría puede extenderse por un término adicional a la liquidación del contrato objeto de seguimiento, para que vigile el cumplimiento de las obligaciones post-contractuales que queden pendientes, salvaguardando así el equilibrio económico del contrato de interventoría.

Recuérdese que, según el artículo 16 de la Ley 80 de 1993, si durante la ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él, fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios. Justamente, si las modificaciones alteran el valor del contrato en un veinte por ciento (20%) o más del valor inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución. En este escenario en el que se da cuenta de la potestad excepcional de modificación unilateral, se ordenará la liquidación del contrato y la entidad adoptará de manera inmediata las medidas que fueren necesarias para garantizar la terminación del objeto contractual.

Con todo, es del caso apuntar que, como se reseñó en forma previa, en los contratos de interventoría se encuentra prohibido incluir y, por ende, aplicar cláusulas o estipulaciones excepcionales, debido a la existencia de un régimen legal expreso de nulidades absolutas en materia de contratación estatal (artículos 44 a 49 de la Ley 80 de 1993). De ahí que al disponerse su incorporación se estaría desconociendo no solo la voluntad de los contratantes, sino la propia competencia otorgada por el legislador en cuanto al ejercicio de la respectiva tipología contractual.

Aun así, no sobra agregar que el artículo 85 de la Ley 1474 de 2011 dispone sobre la continuidad de la interventoría que los contratos de ese tipo podrán prorrogarse por el mismo plazo que se haya prorrogado el contrato objeto de vigilancia y, en tal caso, su valor ajustarse de acuerdo con las obligaciones del objeto de interventoría, sin que resulte aplicable lo previsto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 sobre anticipos y adiciones a los contratos.

“4. ¿Una entidad puede imponer multas, sanciones o declarar incumplimiento de un contrato cuando el contratista se niegue a suscribir prorroga, debido a la falta de recursos para su ejecución?

5. ¿Cuál es el plazo que tiene una entidad para la imposición de multas, sanciones o declarar incumplimiento de un contrato, una vez este haya terminado su ejecución?”.

Según se dejó en claro en el respectivo capítulo, dentro de las potestades unilaterales de la administración se encuentran las cláusulas excepcionales de imposición unilateral de las cláusulas penales y de multas –artículo 17 de la Ley 1150 de 2007–, precisándose que su excepcionalidad se refiere a su imposición unilateral, no a su pacto, que es posible en virtud de las normas civiles y comerciales.

Tales potestades cuentan con una particular combinación entre el principio de legalidad y autonomía de la voluntad, pues si bien el legislador autorizó a las entidades para declarar el incumplimiento con el objetivo de multar al contratista para conminarlo al cumplimiento o bien hacer efectiva la cláusula penal, resulta indispensable que en uno y otro caso se hayan pactado en el contrato. Cumplida esta condición, las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, por ministerio de la ley, se entienden investidas de la prerrogativa de imposición unilateral.

De ahí que, por ejemplo, en el caso de las multas, en cumplimiento del principio de tipicidad, las partes deben determinar en forma pormenorizada las acciones u omisiones objeto de sanción y el monto de la sanción a imponer, el cual, en todo caso, debe atender a los criterios de proporcionalidad y razonabilidad. En efecto, el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, además de autorizar la imposición unilateral de multas, también precisa que la declaración de incumplimiento tiene como propósito “hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato”.

De esta suerte, el límite temporal para la imposición de multas y cláusulas penales debe definirse con fundamento en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, que es la norma vigente que actualmente asigna esta potestad a las entidades estatales y define los límites frente a su aplicación. En este sentido, la Ley 1150 de 2007 determinó de manera expresa que las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública pueden imponer las multas pactadas en el contrato, siempre que “se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista” y que, así mismo, “podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato”.

En otras palabras, una entidad puede imponer las multas pactadas en el contrato, mientras esté pendiente la ejecución de las obligaciones del contratista, lo que define el límite temporal para hacerlo.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- fue creada por el Decreto-Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación pública del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas, normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el objetivo de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3º ibidem señala, de manera precisa, las funciones de la entidad. Concretamente, el numeral 5º del citado artículo establece que le corresponde a esta entidad: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública”. A su turno, el numeral 8º del artículo 11 ibidem indica que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”. ↑

2. Los conceptos referenciados, así como otros expedidos por la Subdirección se encuentran disponibles para consulta pública en el portal de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos. ↑

3. Cfr. Respuestas emitidas dentro de los radicados Nos.: 4202013000002250, 4202013000002249, 202013000002232, 4202013000002225, 4202013000002227, 4202013000002220, 4202013000002221, 4202013000002217, 4202013000002215, 4202013000002230, 4202013000002223, 4202013000002219, 4202013000002237, 4202013000002210, 4202013000002278, 4202013000002277, 4202013000002272, 4202013000002696, 4202013000002699, 4202012000002681, 4202012000002683, 4202012000002676, 4202012000002682, 4202012000002689, 4202013000002697, 4202013000002723, 4202012000002688, 4202013000002813, 4202013000002808, 4202013000002798, 4202013000002793, 4202013000002792, 4202013000002791, 4202013000002790 y 4202020000002788, entre muchos otros similares. ↑

4. Procuraduría General de la Nación. Concepto del 15 de octubre de 2014. Procuraduría Delegada para Asuntos Disciplinarios. Radicado PAD C-114-2014. ↑

5. Contraloría General de la República. Oficina Jurídica. Concepto 80112-OJ-008 2017. ↑

6. ARBOLEDA PERDOMO, Enrique José. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (2ª ed.). Editorial Legis. Bogotá. 2012. p.59. ↑

7. Cfr. HERNÁNDEZ BECERRA, Augusto. Función Consultiva y Consejo de Estado en Colombia. Ponencia presentada en las III Jornadas Internacionales de la Función Consultiva, organizadas por el Instituto de Investigaciones Jurídicas y el programa de Postgrado en Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México – UNAM. México. 2012. Pág. 9. Texto disponible para ser consultado en el siguiente hipervínculo: https://issuu.com/estudiolegalhernandez/docs/ahb._funci__n_consultiva_y_consejo_. ↑

8. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 5 de octubre de 2009. Expediente 11001-03-06-000-2009-00049-00(1966). C.P. William Zambrano Cetina. ↑

9. “Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría […]”. ↑

10. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 28 de febrero de 2013. Exp. 24.266 M.P. Danilo Rojas Betancourth. ↑

11. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 8 de marzo de 1996, expediente n.° 8070, C.P. Jesús María Carrillo: “el interventor carece de facultades para exigir del contratante un supuesto derecho a prórrogas, como queriendo hacer valer el contrato de interventoría como un contrato accesorio del contrato de obra, y con esa perspectiva alegar que por la sola naturaleza accesoria "debe" obtener la misma suerte que la del contrato principal”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de septiembre de 1991, expediente n°. 5127, C.P. Carlos Betancur: “Debe distinguirse entre el contrato de obra pública y el de interventoría, pues el incumplimiento del contratista de obra no puede imputarse al del interventor como si éste fuera obligado a la ejecución de la obra”. ↑

12. SANCHEZ CALVO, John Gilberto. La liquidación. Análisis del contrato de interventoría desde la visión de la jurisprudencia colombiana. Disponible en el siguiente enlace: https://revistas.usergioarboleda.edu.co/index.php/Cuadernos/article/download/1008/844/3102 ↑

13. Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Tercera, Subsección A-. Radicación Número 76001-23-31-000-1999-02622-01 (24996). 13 de febrero de 2013. ↑

14. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 13 de noviembre de 2008. Exp. 17.009. C.P. Enrique Gil Botero. ↑

15. Ibídem. ↑

16. Corte Constitucional. Sentencia C-317 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa. ↑

17. Así se desprende del primer inciso de aquel artículo, que dice: “Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento […]”. ↑

18. Se entiende por entidades de régimen especial aquellas que tienen un régimen contractual distinto al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y que por regla general se rigen por el derecho privado. ↑

19. Esto se ha señalado en distintos conceptos de esta Subdirección, como el C-219 del 29 de abril de 2020, el C-280 del 6 de julio de 2020 y el C–434 del 29 de julio de 2020. ↑

20. La posibilidad de realizar la audiencia por medios electrónicos cuenta con un fundamento adicional actual, en el Decreto Legislativo 537 de 2020, que establece lo siguiente: “Artículo 2. Adiciónese los siguientes incisos al artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, así:

    Procedimientos sancionatorios. Durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, las audiencias programadas de conformidad con el procedimiento establecido en el presente artículo se podrán realizar a través de medios electrónicos, los cuales deberán garantizar el acceso de los contratistas y de quienes hayan expedido la garantía.

    La entidad estatal debe elegir y garantizar los medios electrónicos y de comunicación que utilizará, así como los mecanismos para el registro de la Información generada.

    Sin perjuicio de lo anterior, el ordenador del gasto o funcionario competente podrá decretar la suspensión de términos, inclusive los iniciados con anterioridad a la vigencia de este Decreto”.

    ↑

21. Corte Constitucional, sentencia de Unificación Jurisprudencial SU 339 del 4 de mayo de 2011. Magistrado ponente: Humberto Antonio Sierra Porto. Exp. T-2.735.401 ↑

22. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Auto del 13 de septiembre de 1999. Rad. 10.264. C.P. Ricardo Hoyos Duque. No en vano, explica lo siguiente: “[…] cuando el contratista de la administración no cumple dentro del plazo establecido en el contrato, es precisamente el vencimiento del plazo el que pone en evidencia su incumplimiento y es este el momento en el que la administración debe calificar la responsabilidad que le incumbe al contratista, de manera que si lo fue por motivos únicamente imputables a él que no encuentran justificación, debe sancionar su incumplimiento”. ↑