En el concepto C-435 de 2021, Colombia Compra Eficiente armoniza la regla de inalterabilidad de los documentos tipo con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial. Por ello, las entidades deben atender los aspectos sustanciales de los documentos tipo, sin privilegiar la mera forma, al evaluar procesos contractuales. En particular, sobre el “Formulario 1 – Formulario de Presupuesto Oficial”, se aclara que sirve para estructurar el presupuesto oficial de la entidad y, a la vez, para que los proponentes elaboren su oferta económica, evitando duplicidad de información. Si el oferente presenta la oferta económica en un formato distinto al Formulario 1, la entidad debe valorar si se ajusta a los requisitos mínimos del pliego y es coherente con el presupuesto oficial publicado. Además, si la presentación en un documento distinto configura causales de rechazo (p. ej., exceder el presupuesto oficial, no ofertar precios unitarios o superar topes), la oferta debe rechazarse e incluso no sería subsanable en esos eventos.
Expediente: C-435 de 2021 – Fecha: 01-09-2021 – Número Interno: C-435 de 2021 – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: P20210726006516 – Radicado de salida: RS20210907009122 – Restrictor: – Descriptor: DOCUMENTOS TIPO,ÍTEMS FORMULARIO 1 – Mes: Septiembre – Año: 2021
Texto del concepto
DOCUMENTOS TIPO – Inalterabilidad – Prevalencia del derecho sustancial
la regla de inalterabilidad de los documentos tipo debe armonizase con principios de orden constitucional, especialmente con el de prevalencia del derecho sustancial, consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política. La interpretación armónica de tales principios, a juicio de la Agencia Nacional de Contratación Pública, impide que la entidad que adelanta el proceso contractual le rinda culto a las «formas», pues, en últimas, el deber que le asiste es el de tener en cuenta y aplicar los aspectos sustanciales de los documentos tipo, sin distingo de la formalidad de la que se sirva para ello los actores de la contratación pública.
DOCUMENTOS TIPO – Formulario 1 – Presupuesto Oficial – Propuesta económica
En los documentos tipo para los procesos de licitación pública, menor cuantía y mínima cuantía de infraestructura de transporte y de licitación pública de agua potable y saneamiento básico el «Formulario 1 – Formulario de Presupuesto Oficial» tiene dos connotaciones: i) por un lado, es el formulario sobre el cual la entidad estructura y presenta el presupuesto oficial del procedimiento de contratación; y ii) por el otro, es el formulario sobre el cual los proponentes elaboran y presentan su oferta económica. El propósito de esto es evitar la duplicidad de información y permitir que las propuestas económicas sean evaluadas con las variables, cantidades, unidades de medida y reglas consideradas por la entidad al estructurar su presupuesto oficial
FORMULARIO 1 – Oferta económica – Presentación – Evaluación – Prevalencia del derecho sustancial
[…] , ante la hipótesis de una oferta presentada en un formato distinto al Formulario 1, la entidad al momento de evaluar la oferta económica deberá valorar si, independientemente del documento y la forma en que esta haya sido presentada, se ajusta o no a los requerimientos mínimos con los que debe cumplir la oferta. Lo anterior se justifica en la medida en que prevalece la sustancia sobre la forma, siempre que lo consignado en la oferta económica cumpla con las reglas establecidas en el pliego de condiciones configurado por la entidad a partir del Documento Base, y sea coherente con el presupuesto oficial previamente publicado. Conforme a esto, las entidades estatales al momento de evaluar una oferta presentada en un documento distinto del Formulario 1, deberán determinar si existe algún defecto sustantivo en cuanto a la presentación de la oferta que imposibilite ahondar en su evaluación en igualdad de condiciones con las ofertas presentadas por lo demás proponentes, independientemente de cuál sea el nombre del documento presentado como oferta económica.
FORMULARIO 1 – Causales de rechazo – Oferta económica
[…], , la posibilidad de evaluar una oferta presentada en un documento distinto de la segunda hoja del Formulario 1, deberá tener en cuenta la configuración de causales de rechazo que eventualmente impedirían evaluar la oferta. En efecto, por ejemplo, puede suceder que el oferente, además de errar en el uso del formulario, presente una oferta cuyo total exceda el valor del presupuesto oficial configurándose la causal de rechazo del literal M, establecida en el numeral 1.15 del documento base de los documentos tipo para licitación pública de infraestructura de transporte y de agua potable y saneamiento básico. También puede ocurrir que no se ofrezca el valor de un precio unitario –causal de rechazo del literal P– o que se oferte por encima del tope establecido la entidad –literal Q, eventos que ameritarían el rechazo de la oferta y que incluso impiden la posibilidad de subsanarla.
Bogotá D.C., 01/09/2021 15:18:56
Señora
Maria Fernanda Moreno Pérez
Cúcuta, Norte de Santander
Concepto C ‒ 435 de 2021
Temas: | DOCUMENTOS TIPO – Inalterabilidad – Prevalencia del derecho sustancial / DOCUMENTOS TIPO – Formulario 1 – Presupuesto Oficial – Propuesta económica / FORMULARIO 1 – Oferta económica – Presentación – Evaluación – Prevalencia del derecho sustancial / FORMULARIO 1 – Causales de rechazo – Oferta económica |
Radicación: | Respuesta a consulta P20210726006516 |
Estimada señora Moreno:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente, responde su consulta del 26 de julio de 2021.
- Problema planteado
Usted formula las siguientes consultas: i) «Con ocasión del principio de inalterabilidad de los documentos tipo, quisiera consultar si ¿es viable que se rechace una oferta por no haber utilizado el formato de presentación de la oferta económica - pero solo en la forma -? bajo el entendido que el formato utilizado contiene toda la información e ítems requeridos en el pliego y en el formato» y ii) «¿En los pliegos tipo prevalece la forma sobre el contenido?»
- Consideraciones
Para responder sus interrogantes, se analizarán los siguientes temas: i) inalterabilidad de los documentos tipo, ii) obligatoriedad y uso del «Formulario 1 – Formulario de Presupuesto Oficial» para la presentación de la oferta económica y iii) la presentación de la oferta económica en formatos diferentes a los establecidos en los documentos tipo y las causales de rechazo.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en el concepto con radicado No. 4201912000004987 del 14 de agosto de 2019, reiterado y desarrollado en los conceptos No. 4201913000005675 del 25 de septiembre de 2019, 4201912000005852 del 25 de septiembre de 2019, 4201912000006447 del 10 de octubre de 2019, 4201912000006498 del 7 de octubre de 2019, 4201912000007471 del 13 de noviembre de 2019, C – 016 de 2020 del 21 de abril de 2020, C – 037 de 2020 del 28 de enero de 2020, C – 038 de 2020 del 28 de enero de 2020, C – 093 de 2020 del 28 de febrero de 2020, C – 133 del 30 de marzo de 2020, C – 153 del 1 de abril de 2020, C – 704 del 11 de diciembre del 2020, C – 070 del 16 de marzo de 2021 y C – 204 del 6 de mayo de 2021 se pronunció acerca del Formulario 1 – Formulario de Presupuesto Oficial de los Documentos Tipo. La tesis desarrollada se expone a continuación.
2.1. Inalterabilidad de los documentos tipo
Todas las resoluciones expedidas por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, mediante las cuales se han adoptado los documentos tipo, consagran la regla de la inalterabilidad[1]. Esta prohibición consiste en que las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los Documentos del Proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los documentos tipo. En consecuencia, las condiciones establecidas en los documentos tipo son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten procesos que deban regirse por su contenido, y no pueden variarse los requisitos fijados en ellos. Por lo tanto, las entidades estatales, al realizar sus procedimientos de selección, solo podrán modificarlos en los aspectos en que los documentos tipo lo permitan.
El fundamento legal vigente de la regla de la inalterabilidad está en el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020, según el cual «[…] serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública». Pero eso no significa que antes no rigiera, pues así también lo disponía el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018. Por vía reglamentaria, también quedó consignado en su momento el carácter inmodificable de los pliegos tipo en el artículo 1 de los Decretos 342 de 2019, Decreto 2096 de 2019 y 594 de 2020, que adicionaron, respectivamente, los artículos 2.2.1.2.6.1.4, 2.2.1.2.6.2.3 y 2.2.1.2.6.3.4 al Decreto 1082 de 2015.
Además, las entidades estatales deben garantizar el principio de economía, del cual se desprende que no pueden exigir documentos o requisitos más allá de los que permitan la Constitución, la ley y los reglamentos. Este postulado ha sido recogido no solo en la contratación estatal[2] sino además en la normativa antitrámites[3]; pues se inscribe dentro de la tendencia de simplificación y racionalización de los procedimientos administrativos. De ahí que cuando las autoridades solicitan la entrega de documentación innecesaria, desconocen el principio de economía.
Adicionalmente, la parte introductoria de los documentos tipo dispone que los aspectos incluidos en corchetes y resaltado gris deben ser diligenciados por la entidad. Excepcionalmente le corresponde al proponente consignar la información incluida en corchetes y resaltada en gris, como, por ejemplo, los formatos que requieren de la firma del proponente o su representante legal. De todos modos, en cada acápite que esté resaltado en gris la entidad tendrá la libertad de determinar la información que se diligenciará en los documentos tipo, de acuerdo con su necesidad y las instrucciones del pliego de condiciones.
Asimismo, en los documentos tipo se prevé los eventos en los que el objeto contractual incluye bienes o servicios adicionales a la obra pública. En este caso, la entidad estatal puede complementar experiencia adicional para evaluar la idoneidad respecto de los bienes o servicios ajenos a la obra pública. No obstante, deberán seguir los siguientes parámetros: i) demostrar en los estudios previos que ha verificado las condiciones de mercado para la adquisición de los bienes o servicios adicionales al componente de obra pública, de tal forma que la experiencia adicional garantiza la pluralidad de oferentes, ii) conservar los requisitos exigidos en los Documentos Tipo, iii) abstenerse de pedir experiencia exclusiva con entidades estatales, experiencia previa en un territorio específico, limitada en el tiempo o que incluya volúmenes o cantidades de obra específica, iv) clasificar la experiencia requerida solo hasta el tercer nivel del Clasificador de Bienes y Servicios e incluir exclusivamente los códigos que estén relacionados directamente con el objeto a contratar.
En suma, la regla general frente la aplicación del «Documento Base» y en general de los documentos tipo es su inalterabilidad, y no se podrán incluir o modificar en los documentos del proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los documentos tipo. Lo anterior salvo que el objeto contractual incluya bienes o servicios ajenos a la obra pública, caso en el que se podrá incluir experiencia adicional; y, además, cuando el pliego tipo de forma expresa lo incluya, es decir, en los aspectos incluidos en corchetes y resaltados en gris.
Esta regla de inalterabilidad también aplica a los formatos y anexos implementados junto con el «Documento Base», los cuales deben usarse en el procedimiento de contratación. Estos, al igual que el «Documento Base», contienen apartes entre corchetes y resaltados en gris, los cuales deben ser diligenciados por la entidad, al igual que otros aspectos relativos a información que debe ser completada por los oferentes al hacer uso del formato.
Con todo, la regla de inalterabilidad de los documentos tipo debe armonizase con principios de orden constitucional, especialmente con el de prevalencia del derecho sustancial, consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política. La interpretación armónica de tales principios, a juicio de la Agencia Nacional de Contratación Pública, impide que la entidad que adelanta el proceso contractual le rinda culto a las «formas», pues, en últimas, el deber que le asiste es el de tener en cuenta y aplicar los aspectos sustanciales de los documentos tipo, sin distingo de la formalidad de la que se sirva para ello los actores de la contratación pública.
En relación con el principio constitucional sub examine, la Corte Constitucional explica que «[…] por disposición del artículo 228 Superior, las formas no deben convertirse en un obstáculo para la efectividad del derecho sustancial, sino que deben propender por su realización. Es decir, que las normas procesales son un medio para lograr la efectividad de los derechos subjetivos y no fines en sí mismas»[4].
El carácter inalterable de los documentos tipo no puede, entonces, hacerse extensivo a los aspectos eminentemente formales de tales documentos, esto es, el tamaño y tipo de letra, las márgenes o las expresiones que pretenden hacer más comprensible el documento, como es el caso de aquellas que informan que una expresión larga será referida con otra similar pero más corta. Todo porque estos aspectos en nada afectan la aplicación y alcance de los documentos tipos; en otras palabras, porque no afectan su contenido esencial y, mucho menos, las obligaciones, deberes y derechos que se derivan para los partícipes del proceso contractual.
2.2. Obligatoriedad y uso del «Formulario 1 – Formulario de Presupuesto Oficial» para la presentación de la oferta económica
Los documentos tipo para los procesos de licitación pública, menor cuantía y mínima cuantía de infraestructura de transporte y de licitación pública de agua potable y saneamiento básico, contemplan el «Formulario 1 - Formulario de Presupuesto Oficial», empleado por la entidad para elaborar y presentar el presupuesto oficial, y mediante el cual el proponente estructura la oferta económica.
Este formulario lo prepara la entidad en la etapa de planeación y le permite definir el valor oficial estimado del proceso de contratación. Por tanto, las entidades estatales, para su elaboración, deben tener en cuenta diferentes variables[5], como el objeto, alcance, obras a ejecutar, actividades, cantidades, particularidades de la zona de ejecución del proyecto, disponibilidad y distancia de fuentes de materiales, entre otros.
En los documentos tipo para los procesos de licitación pública, menor cuantía y mínima cuantía de infraestructura de transporte y de licitación pública de agua potable y saneamiento básico el «Formulario 1 – Formulario de Presupuesto Oficial» tiene dos connotaciones: i) por un lado, es el formulario sobre el cual la entidad estructura y presenta el presupuesto oficial del procedimiento de contratación; y ii) por el otro, es el formulario sobre el cual los proponentes elaboran y presentan su oferta económica. El propósito de esto es evitar la duplicidad de información y permitir que las propuestas económicas sean evaluadas con las variables, cantidades, unidades de medida y reglas consideradas por la entidad al estructurar su presupuesto oficial.
Concretamente, en los documentos tipo para procesos de licitación pública de infraestructura de transporte y de licitación pública de agua potable y saneamiento básico, el «Formulario 1» en su segunda pestaña en Excel, titulada «Formulario 1 propuesta económica» señala en la parte superior derecha: «[La entidad puede utilizar este formulario de presentación de propuesta económica de forma detallada, sin perjuicio que la entidad pueda modificarlo o establecer la presentación de la oferta económica con un formulario distinto al indicado.]». Igualmente, se indica que los proponentes emplearán el formulario establecido por la entidad para determinar su propuesta económica conforme al Formulario 1 - Presupuesto Oficial publicado por la Entidad. Esto significa que las entidades pueden diseñar un formulario para que los proponentes presenten su oferta económica, sin que sea obligatorio sujetarse al formulario que los documentos tipo proponen para el efecto. En todo caso, el proponente deberá emplear el formulario que establezca la entidad.
Lo anterior es concordante con lo dispuesto en el numeral 4.1 del Documento Base, que establece que la entidad «debe configurar el formato de oferta económica que se encuentra en el Formulario 1 – Formulario de Presupuesto Oficial, para que sea diligenciado por los proponentes». En tales términos, la presentación de la oferta económica por parte del proponente se realizará teniendo en cuenta el formato determinado por la entidad, sea el que configure de acuerdo con el Formulario 1 o aquel que disponga sobre el particular. Adicionalmente, los proponentes al presentar su oferta deberán ceñirse a las reglas para la presentación de oferta establecidas en los numerales 2.3 y 4.1 del Documento Base, así como observar el análisis de precios unitarios, procurando no ofertar por encima de los valores tope establecidos por la entidad para algunos de los ítems, en caso de que se opte por dicha regulación.
Así las cosas, los oferentes deben usar la segunda pestaña del «Formulario 1 – Formulario de Presupuesto Oficial» puesta a disposición en formato Excel por la respectiva entidad, titulada «propuesta económica», sin perjuicio de que las entidades estatales modifiquen o establezcan la presentación de la oferta económica en un formulario distinto.
2.3. Presentación de la oferta económica en formatos diferentes a los establecidos en los documentos tipo y las causales de rechazo
Las causales de rechazo son las establecidas en la Ley y las fijadas por la entidad estatal en los pliegos de condiciones; sin embargo, en ejercicio de dicha facultad a las entidades no le es dable fijar causales de rechazo que soslayen o afecten la selección objetiva en la contratación. Sobre el particular, el Consejo de Estado señala:
Quiere con esto destacar la Sala que las causales de rechazo de las propuestas pueden ser legales y por lo mismo generan el efecto del descarte o exclusión de la oferta ope legis, sin necesidad de que se haga referencia a las mismas en el pliego de condiciones; o también pueden las causales de rechazo de las propuestas ser establecidas expresamente por la entidad en el respectivo pliego de condiciones. Lo cierto es que, sea que las causales de rechazo de la oferta emanen directamente de la ley o del pliego de condiciones, en uno y en otro caso se refieren a defectos, omisiones o circunstancias impeditivas que permiten deducir que la misma no resulta favorable para los intereses de la entidad y los fines de la contratación y que de soslayarse se comprometería el cumplimiento de los principios de transparencia, economía y responsabilidad, así como el deber de selección objetiva en la contratación[6].
En consecuencia, las causales de rechazo aplicables a los procedimientos de contratación que se adelanten utilizando los documentos tipo, atendiendo a la regla de la inalterabilidad explicada en el numeral 2.1., únicamente son las establecidas directamente en la Ley y las contenidas en el numeral 1.15 del «Documento Base». De esta manera, la entidad estatal debe verificar cuál de los supuestos previstos se configuran en la evaluación de las ofertas.
En este sentido, la Administración no tiene la facultad de descalificar una oferta de forma arbitraria, toda vez que solo es posible por las causales previamente definidas en la ley o en el pliego de condiciones. Sin embargo, las causales definidas por la entidad deben cumplir los requisitos de razonabilidad y proporcionalidad, so pena de que no sean válidas dentro del procedimiento de contratación.
En lo que respecta a las causales de rechazo establecidas en los documentos base de los documentos tipo, es necesario aclarar que en ninguna de ellas se contempla per se algún supuesto de hecho consistente en la presentación de la oferta en un documento distinto del Formulario 1. Por tanto, ante la imposibilidad de incluir nuevas causales con fundamento en el principio de inalterabilidad, las entidades estatales deben evaluar en la presentación de la oferta económica la configuración de causales de rechazo del pliego, determinando en cada caso concreto si la situación evidenciada en la presentación de la oferta configura en estricto sentido alguno de los supuestos de hecho establecidos en las mismas, sin valerse de interpretaciones extensivas[7].
En este contexto, atendiendo a la consulta planteada, ante la hipótesis de una oferta presentada en un formato distinto al Formulario 1, la entidad al momento de evaluar la oferta económica deberá valorar si, independientemente del documento y la forma en que esta haya sido presentada, se ajusta o no a los requerimientos mínimos con los que debe cumplir la oferta. Lo anterior se justifica en la medida en que prevalece la sustancia sobre la forma, siempre que lo consignado en la oferta económica cumpla con las reglas establecidas en el pliego de condiciones configurado por la entidad a partir del Documento Base, y sea coherente con el presupuesto oficial previamente publicado. Conforme a esto, las entidades estatales al momento de evaluar una oferta presentada en un documento distinto del Formulario 1, deberán determinar si existe algún defecto sustantivo en cuanto a la presentación de la oferta que imposibilite ahondar en su evaluación en igualdad de condiciones con las ofertas presentadas por lo demás proponentes, independientemente de cuál sea el nombre del documento presentado como oferta económica.
De esta manera, la posibilidad de evaluar una oferta presentada en un documento distinto de la segunda hoja del Formulario 1, deberá tener en cuenta la configuración de causales de rechazo que eventualmente impedirían evaluar la oferta. En efecto, por ejemplo, puede suceder que el oferente, además de errar en el uso del formulario, presente una oferta cuyo total exceda el valor del presupuesto oficial configurándose la causal de rechazo del literal M, establecida en el numeral 1.15 del documento base de los documentos tipo para licitación pública de infraestructura de transporte y de agua potable y saneamiento básico. También puede ocurrir que no se ofrezca el valor de un precio unitario –causal de rechazo del literal P– o que se oferte por encima del tope establecido la entidad –literal Q, eventos que ameritarían el rechazo de la oferta y que incluso impiden la posibilidad de subsanarla. De otro lado, eventualmente podría incurrir en la causal de rechazo del literal O, consistente en: «O. Que el proponente adicione, suprima, cambie, o modifique los ítems, la descripción, las especificaciones, el detalle, las unidades o cantidades señaladas en el Formulario 1 – Formulario de Presupuesto Oficial, de acuerdo con lo exigido por la entidad» (Cursiva fuera de texto).
Otra de esas situaciones que imposibilitan evaluar la oferta económica presentada, consiste en la inclusión de información de la oferta económica en el sobre que no corresponde, según lo establecido en los parágrafos 2 y 3 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, adicionados por la Ley 1882 de 2018[8], y regulados en los numerales 2.3, 2.3.1 y 2.3.2 del Documento Base. Esto dado que estas normas exigen que los documentos relacionados con la acreditación de los requisitos habilitantes se presenten en un sobre –Sobre 1–, y la oferta económica sea presentada en otro distinto –Sobre 2–. Lo anterior concuerda con la causal del literal W del numeral 1.15 del Documento Base que sanciona con el rechazo de la oferta el hecho de «Entregar la información de la propuesta económica en el sobre que no corresponda». Conforme a esto, independientemente de que el proponente haya usado o no la segunda hoja del Formulario 1 para elaborar su oferta, si este presenta el documento dentro del Sobre 1, en lugar del Sobre 2, se configurará la causal del literal X, la cual es objetiva. Esta causal no admite posibilidad de subsanación, por lo que la entidad deberá proceder a rechazar la oferta, al haberse incluido en el Sobre 1 la información concerniente a la oferta económica[9]. En todo caso, la entidad deberá evaluar cada caso concreto y determinar si se configura alguna de las causales de rechazo relacionadas con la oferta económica.
Conforme a las consideraciones anteriormente expuestas en torno al principio de prevalencia del derecho sustancial, la entidad deberá evaluar si la oferta económica, a pesar de presentarse en un formato diferente al Formulario 1 o el formulario establecido por la entidad para la presentación de las ofertas económicas, cumple con todos los requisitos exigibles de la oferta económica en el marco del respectivo proceso de contratación, sin que per se el no uso de la segunda hoja del Formulario 1 sea un motivo para su rechazo. Lo anterior, considerando que este solo procede en los supuestos establecidos por la Ley o los señalados taxativamente en el numeral 1.15 del documento base.
En conclusión, para presentar ofertas en el marco de procesos de licitación pública, menor cuantía y mínima cuantía de infraestructura de transporte y licitación pública de agua potable y saneamiento básico, los oferentes deben usar la segunda hoja del Formulario 1 puesto a disposición en formato Excel por la respectiva entidad, titulada «Propuesta Económica». Sin embargo, el hecho de haberse presentado la oferta económica a través de un documento distinto a dicho formulario no constituye per se un motivo suficiente para el rechazo de la oferta. Por el contrario, corresponde a las entidades aplicar el principio de prevalencia del derecho sustancial, en virtud del cual deberán verificar que la oferta cumpla con todos los requisitos para ser evaluada y que esta no incurra en ninguna causal de rechazo expresamente señalada en la Ley o en el pliego de condiciones.
3. Respuesta
i) «Con ocasión del principio de inalterabilidad de los documentos tipo, quisiera consultar si ¿es viable que se rechace una oferta por no haber utilizado el formato de presentación de la oferta económica - pero solo en la forma -? bajo el entendido que el formato utilizado contiene toda la información e ítems requeridos en el pliego y en el formato»
ii) «¿En los pliegos tipo prevalece la forma sobre el contenido?»
De conformidad con la regla de inalterabilidad de los documentos tipo, las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los Documentos del Proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los documentos tipo. Esta regla de inalterabilidad debe armonizase con principios de orden constitucional, especialmente con el de prevalencia del derecho sustancial, consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política, que impide que la entidad que adelanta el proceso contractual le rinda culto a las «formas», pues, en últimas, el deber que le asiste es el de tener en cuenta y aplicar los aspectos sustanciales de los documentos tipo, sin distingo de la formalidad de la que se sirva para ello los actores de la contratación pública.
De acuerdo con esto y con la doble connotación del «Formulario 1 – Formulario de Presupuesto Oficial», las entidades están obligadas a usar la primera hoja de dicho formulario para estructurar el Presupuesto Oficial de la obra y los proponentes les corresponde emplear la segunda hoja del mismo para presentar su oferta económica o el formato dispuesto por la entidad para el efecto. Sin embargo, el hecho de que se presente una oferta en un documento distinto de la segunda hoja del archivo de Excel del Formulario 1 titulada «Propuesta Económica», no constituye per se un motivo suficiente para el rechazo de la oferta. En este caso, en aplicación del principio constitucional de prevalencia de lo sustantivo sobre lo formal, la entidad estatal deberá determinar si la oferta cumple con los requisitos del respectivo proceso de contratación, tanto en su contenido, como en lo referente a su presentación.
De esta manera, el rechazo solo procederá en los supuestos en que se verifique la ocurrencia de alguna de las causales de rechazo establecidas en la Ley o en el numeral 1.15 del «documento base», algunas de las cuales, como se desarrolló en las consideraciones, se relacionan con las ofertas económicas.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Tatiana Baquero Iguarán Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Sebastián Ramírez Grisales Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Jorge Augusto Tirado Navarro Subdirector de Gestión Contractual ANCP – CCE |
En cuanto a las resoluciones vigentes, dicha regla se observa en el artículo 3 de las Resoluciones 240, 241, 248, 249, 256, 269 de 2020 y 193 del 2021, así como en el artículo 2 de la Resolución 094 de 2020. ↑
El artículo 25, numeral 1º de la Ley 80 de 1993 establece que «En las normas de selección y en los pliegos de condiciones para la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. Para este propósito, se señalarán términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección y las autoridades darán impulso oficioso a las actuaciones».
En línea con lo anterior, el numeral 15 del mismo artículo prescribe: «15. Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales». ↑
En efecto, el artículo 5 del Decreto-Ley 019 de 2012 prevé lo siguiente: «Las normas de procedimiento administrativo deben ser utilizadas para agilizar las decisiones; los procedimientos se deben adelantar en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos; las autoridades administrativas y los particulares que cumplen funciones administrativas no deben exigir más documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentación personal sino cuando la ley lo ordene en forma expresa, o tratándose de poderes especiales. En tal virtud, las autoridades deberán proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas». ↑
Cita tomada de la providencia del 20 de febrero de 2020, dictada por el Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A, dentro del expediente 47001-23-33-000-2018-00035-01 (63.854), cuya ponente fue Marta Nubia Velásquez Rico. ↑
Artículo 2.2.1.1.2.1.1. del Decreto 1082 de 2015. ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 27 de abril de 2011. Exp. 18.293. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. ↑
Al respecto esta Agencia ha manifestado: «[…] Como se consideró en los conceptos del 25 de septiembre y el 23 de diciembre de 2019 −radicados Nos. 2201913000007117 y 2201913000009538−, las causales de rechazo de ofertas consagradas en los documentos tipo son taxativas, descartándose que la entidad introduzca causales, salvo, que estén contempladas en otras disposiciones normativas. Igualmente, por la naturaleza de las causales de rechazo, su aplicación es estricta, lo que –a juicio de la Agencia Nacional de Contratación Pública– significa que su interpretación gramatical prevalece sobre una interpretación extensiva o de otra índole, mediante la cual se pretenda ampliar su alcance». Concepto C-642 del 30 de octubre de 2020. Radicado de entrada No. 4202013000008306. Radicado de salida No. 2202013000010785. ↑
Ley 1882 de 2018 «Artículo 1. Adiciónense los parágrafos 2 y 3 del artículo 30 de la Ley 80 de1993:
» Parágrafo 2. En los procesos de licitación pública para seleccionar contratistas de obra, la oferta estará conformada por dos sobres, un primer sobre en el cual se deberán incluir los documentos relacionados con el cumplimiento de los requisitos habilitantes, así como los requisitos y documentos a los que se les asigne puntaje diferentes a la oferta económica.
»El segundo sobre deberá incluir únicamente la propuesta económica de conformidad con todos los requisitos exigidos en el pliego de condiciones.
»Parágrafo 3. En los procesos de licitación pública para seleccionar contratistas de obra pública, las entidades estatales deberán publicar el informe de evaluación relacionado con los documentos de los requisitos habilitantes y los requisitos que sean objeto de puntuación diferente a la oferta económica incluida en el primer sobre, dentro del plazo establecido en el pliego de condiciones.
»En estos procesos el informe permanecerá publicado en el Secop durante cinco (5) días hábiles, termino hasta el cual los proponentes podrán hacer las observaciones que consideren y entregar los documentos y la información solicitada por la entidad estatal. Al finalizar este plazo, la entidad estatal se pronunciara sobre las observaciones y publicará el informe final de evaluación de los requisitos habilitantes y los requisitos objeto de puntuación distintos a la oferta económica.
»Para estos procesos, el segundo sobre, que contiene la oferta económica, se mantendrá cerrado hasta la audiencia efectiva de adjudicación, momento en el cual se podrán hacer observaciones al informe de evaluación, las cuales se decidirán en la misma. Durante esta audiencia se dará apertura al sobre, se evaluara la oferta económica a través del mecanismo escogido mediante el método aleatorio que se establezca en los pliegos de condiciones, corriendo traslado a los proponentes habilitados en la misma diligencia solo para la revisión del aspecto económico y se establecerá el orden de elegibilidad». ↑
Cabe destacar que la posibilidad de que se incluya información concerniente a la propuesta económica en el Sobre 1 puede presentarse tanto en procesos de licitación adelantados con medios físicos, como en los realizados en SECOP II. En el primer caso la causal se configura por la inclusión del documento de oferta económica en el Sobre 1 remitido en medio físico a la entidad, siendo indiferente que se haya usado o no la segunda hoja del Formulario 1. Por su parte, en los procesos adelantados en SECOP II, a pesar de que la conformación de los sobres es virtual y obedece al diligenciamiento de unos formularios web desplegados por el referido sistema, también es posible que se presente el supuesto de hecho de la causal de rechazo mencionada, en la medida en que el diligenciamiento de tales formularios debe seguirse del cargue de los documentos que dan cuenta del cumplimiento de las condiciones habilitantes y los requisitos sujetos a puntaje distintos de la oferta económica, cargue dentro del cual es posible que los proponentes cometan un error adjuntando el documento de oferta económica, lo cual se convierte en una razón para rechazarla a luz de la mencionada causal. ↑