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LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES

Radicado: C-584 de 2025Fecha: 23 de junio de 2025Actor: Alejandro Realpe
Prohibición, Contratación directa, Alcance, Excepciones…
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El Concepto C-584 de 2025 explica que, para efectos del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales (Ley 996 de 2005), “contratación directa” es todo procedimiento de contratación sin convocatoria pública en alguna etapa y que no permita la participación de una pluralidad de oferentes. En consecuencia, en el período preelectoral la restricción aplica a contratos celebrados directamente, sin proceso abierto y competitivo. También precisa que no están cobijadas por la prohibición las demás modalidades de selección de la Ley 1150 de 2007 (licitación pública, concurso de méritos y selección abreviada). En cuanto a excepciones, señala taxativamente (art. 33, inciso final) casos como defensa y seguridad del Estado, crédito público, emergencias educativas/sanitarias/desastres, reconstrucción de infraestructura por atentados o fuerza mayor, y contratos de entidades sanitarias y hospitalarias, que deben ser verificados por el ente estatal. Además, indica el tratamiento de convenios de asociación con ESAL (regla general competitiva y excepción cuando solo una ESAL puede comprometer al menos 30% del valor) y el alcance de la Ley frente a otrosíes y adiciones, así como que las actas de inicio no son un tipo de contratación y por eso no aplicaría la restricción.

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Prohibición ‒ Contratación directa ‒ Alcance

[…] ha de entenderse que, para los efectos de la Ley de Garantías Electorales y, en particular, para la restricción temporal contenida en su artículo 33, “contratación directa” es cualquier sistema de selección o procedimiento de contratación utilizado por las entidades estatales que no incluya la convocatoria pública en alguna de sus etapas, ni permita la participación de una pluralidad de oferentes.

De lo anterior se desprende que la restricción aplica, sin perjuicio de las excepciones establecidas en la misma ley, para celebrar cualquier contrato de forma directa, esto es, sin que exista un proceso abierto y competitivo. Por tanto, no son materia de la prohibición las demás modalidades de selección previstas en la Ley 1150 de 2007, es decir, la licitación pública, el concurso de méritos y la selección abreviada, razón por la cual en ese período preelectoral de que trata la disposición las entidades públicas pueden seguir contratando bajo estos sistemas.

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Prohibición ‒ Contratación directa ‒ Excepciones

[…] las excepciones a la restricción prevista en la Ley de Garantías Electorales, con fundamento en las cuales podrán las entidades públicas adelantar procedimientos de selección directa en períodos previos a la contienda electoral por la Presidencia, se encuentran consagradas de manera taxativa en el inciso final del citado artículo 33 de la Ley 996 de 2005 en lo referente a: i) la defensa y seguridad del Estado; ii) los contratos de crédito público; iii) los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres; iv) los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor; y, v) los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. Es responsabilidad del respectivo ente del Estado, examinar en cada caso la naturaleza de las actividades que adelanta y determinar si las mismas se enmarcan en alguna de las mencionadas excepciones, de manera que se le permita realizar la contratación que necesite en forma directa.

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Prohibición ‒ Contratación directa ‒ Convenios de asociación ‒ Adiciones ‒ Acta de inicio

Sobre los convenios de asociación con entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad (ESAL) reglamentados en el artículo 5 del Decreto 092 de 2017, por regla general debe surtirse el procedimiento competitivo indicado en esta norma. La única excepción que allí se prevé es cuando solo haya una ESAL que pueda comprometer recursos por un valor no inferior al 30% del valor total del convenio, pues en tal evento este puede celebrarse con ella directamente. En ese sentido, la restricción del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales se aplicaría a este último caso por tratarse de una contratación de forma directa y sin convocatoria pública.

Finalmente, respecto de la aplicación de la Ley de Garantías Electorales a otrosíes, la Circular Externa Única de Colombia Compra Eficiente dispone que:

“La Ley de Garantías no establece restricciones para las prórrogas, modificaciones o adiciones, y la cesión de los contratos suscritos antes del periodo electoral, siempre que tales prórrogas, modificaciones, adiciones y cesiones cumplan los principios de planeación, transparencia y responsabilidad. En este sentido, las prórrogas, modificaciones o adiciones, y la cesión de los contratos suscritos antes del período de la campaña electoral, pueden realizarse en cualquier tiempo antes o después del comienzo de la aplicación de la Ley de Garantías, siempre y cuando el contrato se encuentre vigente y se observen las demás disposiciones conforme a las cuales deben realizarse dichas actuaciones”.

Sobre las actas de inicio, se debe tener en cuenta que no son un tipo de contratación sino que constituyen un requisito de ejecución convencional, que se pacta en la minuta del contrato o que el contratista acepta, adhiriéndose al clausulado del pliego de condiciones o documento equivalente; por lo cual no le es aplicable la Ley de Garantías Electorales porque corresponde a un documento de una contratación previa y no se está celebrando un proceso de contratación que es lo que restringe la mencionada norma.

Texto del concepto

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ─ Prohibición ‒ Contratación directa ‒ Alcance

[…] ha de entenderse que, para los efectos de la Ley de Garantías Electorales y, en particular, para la restricción temporal contenida en su artículo 33, “contratación directa” es cualquier sistema de selección o procedimiento de contratación utilizado por las entidades estatales que no incluya la convocatoria pública en alguna de sus etapas, ni permita la participación de una pluralidad de oferentes.

De lo anterior se desprende que la restricción aplica, sin perjuicio de las excepciones establecidas en la misma ley, para celebrar cualquier contrato de forma directa, esto es, sin que exista un proceso abierto y competitivo. Por tanto, no son materia de la prohibición las demás modalidades de selección previstas en la Ley 1150 de 2007, es decir, la licitación pública, el concurso de méritos y la selección abreviada, razón por la cual en ese período preelectoral de que trata la disposición las entidades públicas pueden seguir contratando bajo estos sistemas.

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ─ Prohibición ‒ Contratación directa ‒ Excepciones

[…] las excepciones a la restricción prevista en la Ley de Garantías Electorales, con fundamento en las cuales podrán las entidades públicas adelantar procedimientos de selección directa en períodos previos a la contienda electoral por la Presidencia, se encuentran consagradas de manera taxativa en el inciso final del citado artículo 33 de la Ley 996 de 2005 en lo referente a: i) la defensa y seguridad del Estado; ii) los contratos de crédito público; iii) los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres; iv) los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor; y, v) los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. Es responsabilidad del respectivo ente del Estado, examinar en cada caso la naturaleza de las actividades que adelanta y determinar si las mismas se enmarcan en alguna de las mencionadas excepciones, de manera que se le permita realizar la contratación que necesite en forma directa.

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ─ Prohibición ‒ Contratación directa ‒ Convenios de asociación ‒ Adiciones ‒ Acta de inicio

Sobre los convenios de asociación con entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad (ESAL) reglamentados en el artículo 5 del Decreto 092 de 2017, por regla general debe surtirse el procedimiento competitivo indicado en esta norma. La única excepción que allí se prevé es cuando solo haya una ESAL que pueda comprometer recursos por un valor no inferior al 30% del valor total del convenio, pues en tal evento este puede celebrarse con ella directamente. En ese sentido, la restricción del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales se aplicaría a este último caso por tratarse de una contratación de forma directa y sin convocatoria pública.

Finalmente, respecto de la aplicación de la Ley de Garantías Electorales a otrosíes, la Circular Externa Única de Colombia Compra Eficiente dispone que:

“La Ley de Garantías no establece restricciones para las prórrogas, modificaciones o adiciones, y la cesión de los contratos suscritos antes del periodo electoral, siempre que tales prórrogas, modificaciones, adiciones y cesiones cumplan los principios de planeación, transparencia y responsabilidad. En este sentido, las prórrogas, modificaciones o adiciones, y la cesión de los contratos suscritos antes del período de la campaña electoral, pueden realizarse en cualquier tiempo antes o después del comienzo de la aplicación de la Ley de Garantías, siempre y cuando el contrato se encuentre vigente y se observen las demás disposiciones conforme a las cuales deben realizarse dichas actuaciones”.

Sobre las actas de inicio, se debe tener en cuenta que no son un tipo de contratación sino que constituyen un requisito de ejecución convencional, que se pacta en la minuta del contrato o que el contratista acepta, adhiriéndose al clausulado del pliego de condiciones o documento equivalente; por lo cual no le es aplicable la Ley de Garantías Electorales porque corresponde a un documento de una contratación previa y no se está celebrando un proceso de contratación que es lo que restringe la mencionada norma.

Bogotá D.C., 24 de junio de 2025

Señor

Alejandro Realpe

arealpe@col-law.com

Ciudad

Concepto C-584 de 2025

Temas:

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ─ Prohibición ‒ Contratación directa ‒ Alcance / LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ─ Prohibición ‒ Contratación directa ‒ Excepciones / LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ─ Prohibición ‒ Contratación directa ‒ Convenios de asociación ‒ Adiciones ‒ Acta de inicio

Radicación:

Respuesta a consulta radicado No. P20250513004601

Estimado señor Realpe:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 13 de mayo de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“¿Cómo se ha entendido el concepto de "contratación directa" en consideración del artículo 33 de la Ley 996 de 2005?

¿Es aplicable la restricción a la contratación pública establecida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005, específicamente sobre la suscripción de actas de inicio u otrosíes modificatorios durante la vigencia de la restricción?

¿La restricción establecida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 aplica también sobre la celebración de convenios de asociación, su acta de inicio u otrosíes modificatorios?”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Qué significa la contratación directa en el contexto del artículo 33 de la Ley de garantías, y esta restricción aplica a convenios de asociación, actas de inicio y otrosíes?

2. Respuesta:

La prohibición del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales se refiere a “cualquier sistema que no implique convocatoria pública y posibilidad de pluralidad de oferentes”, por lo que excluye las demás modalidades de contratación previstas en la Ley 1150 de 2007, es decir, la licitación pública, la selección abreviada y el concurso de méritos u otros previstos en normas especiales.

Sobre los convenios de asociación con entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad (ESAL) reglamentados en el artículo 5 del Decreto 092 de 2017, por regla general debe surtirse el procedimiento competitivo indicado en esta norma. La única excepción que allí se prevé es cuando solo haya una ESAL que pueda comprometer recursos por un valor no inferior al 30% del valor total del convenio, pues en tal evento este puede celebrarse con ella directamente. En ese sentido, la restricción del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales se aplicaría a este último caso por tratarse de una contratación de forma directa y sin convocatoria pública.

Finalmente, respecto de la aplicación de la Ley de Garantías Electorales a otrosíes, la Circular Externa Única de Colombia Compra Eficiente dispone que:

“La Ley de Garantías no establece restricciones para las prórrogas, modificaciones o adiciones, y la cesión de los contratos suscritos antes del periodo electoral, siempre que tales prórrogas, modificaciones, adiciones y cesiones cumplan los principios de planeación, transparencia y responsabilidad. En este sentido, las prórrogas, modificaciones o adiciones, y la cesión de los contratos suscritos antes del período de la campaña electoral, pueden realizarse en cualquier tiempo antes o después del comienzo de la aplicación de la Ley de Garantías, siempre y cuando el contrato se encuentre vigente y se observen las demás disposiciones conforme a las cuales deben realizarse dichas actuaciones”.

Sobre las actas de inicio, se debe tener en cuenta que no son un tipo de contratación sino que constituyen un requisito de ejecución convencional, que se pacta en la minuta del contrato o que el contratista acepta, adhiriéndose al clausulado del pliego de condiciones o documento equivalente; por lo cual no le es aplicable la Ley de Garantías Electorales porque corresponde a un documento de una contratación previa y no se está celebrando un proceso de contratación que es lo que restringe la mencionada norma.

3. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

El ámbito material de la prohibición contenida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 está delimitado por la expresión “queda prohibida la contratación directa”. A propósito de esta restricción de la Ley de Garantías Electorales, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha considerado que:

“La contratación directa es un mecanismo de selección de carácter excepcional, en virtud del cual las entidades públicas pueden contratar mediante un trámite simplificado, ágil y expedito sin necesidad de realizar previamente un proceso de licitación pública o concurso, únicamente en los casos en que expresa y taxativamente señale la ley (numeral 4, artículo 2, ley 1150 de 2007), y cumpliendo siempre los principios que rigen la contratación pública[1].

Esta Sala ha entendido que para los efectos de la ley de garantías, y dada su finalidad, el enunciado ´contratación directa´ es sinónimo de cualquier sistema que no implique convocatoria pública y posibilidad de pluralidad de oferentes, y que, además, no necesariamente hace referencia al procedimiento especial regulado por la ley de contratación estatal, sino a cualquier otro que prescinda de un proceso de licitación pública o concurso[2]. Por tanto, no son materia de la prohibición las demás modalidades de selección previstas en la ley 1150 de 2007, siendo estas, la licitación pública, el concurso de méritos y la selección abreviada, razón por la cual en ese periodo preelectoral de que trata la disposición pueden las entidades públicas seguir contratando bajo estos sistemas. [...]”[3] .

De conformidad con el citado concepto, la prohibición del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales se refiere a “cualquier sistema que no implique convocatoria pública y posibilidad de pluralidad de oferentes”, por lo que excluye las demás modalidades de contratación previstas en la Ley 1150 de 2007, es decir, la licitación pública, la selección abreviada y el concurso de méritos u otros previstos en normas especiales. Esta posición es congruente con la expedición de la Ley 1150 de 2007 que, entre otras reformas, introdujo la selección abreviada, rediseñó el concurso de méritos[4] y sistematizó las causales de contratación directa[5].

De esta forma, se ha depurado la noción de “contratación directa”, precisando el Consejo de Estado –en el concepto citado– que, “aun cuando no coincide única y exactamente con la regulación que de dicho sistema de selección hace el artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, tampoco puede afirmarse que sea cualquier procedimiento de contratación distinto de la licitación pública, pues esto sería tanto como desconocer que el legislador, no solo en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, sino también en leyes especiales e, incluso, en el derecho privado[6], han establecido sistemas de contratación que implican convocatoria pública y participación de varios oferentes”.

En efecto, vale la pena mencionar que, en algunos sistemas de contratación, utilizados por entidades públicas con regímenes especiales, o sujetas al derecho privado, la convocatoria o invitación para contratar puede limitarse a aquellas personas que previamente se hayan inscrito en una lista de precalificados o de simples interesados, o en un determinado registro o banco de datos de proveedores. En estos casos, lo determinante para considerar que dicho sistema no constituye “contratación directa”, es que la convocatoria para inscribirse en forma previa se haga de manera pública, y que se permita la participación de una pluralidad de oferentes[7].

Como se advierte de lo anterior, el Consejo de Estado realiza una interpretación amplia de la contratación directa, para efectos de aplicar las restricciones establecidas en la Ley de Garantías Electorales, al señalar que no solo aplica frente a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino también frente a las entidades que tengan un régimen especial de contratación. No obstante, también se observa que luego de la expedición de Ley 1150 de 2007, el Consejo de Estado comenzó a delimitar con mayor precisión el término de “contratación directa”.

Así las cosas, ha de entenderse que, para los efectos de la Ley de Garantías Electorales y, en particular, para la restricción temporal contenida en su artículo 33, “contratación directa” es cualquier sistema de selección o procedimiento de contratación utilizado por las entidades estatales que no incluya la convocatoria pública en alguna de sus etapas, ni permita la participación de una pluralidad de oferentes[8].

De lo anterior se desprende que la restricción aplica, sin perjuicio de las excepciones establecidas en la misma ley, para celebrar cualquier contrato de forma directa, esto es, sin que exista un proceso abierto y competitivo. Por tanto, no son materia de la prohibición las demás modalidades de selección previstas en la Ley 1150 de 2007, es decir, la licitación pública, el concurso de méritos, la selección abreviada y la mínima cuantía, razón por la cual en ese período preelectoral de que trata la disposición las entidades públicas pueden seguir contratando bajo estos sistemas.

Como en otras oportunidades lo ha manifestado esta Agencia, las prórrogas, modificaciones o adiciones de los contratos suscritos antes de la entrada en vigencia de las prohibiciones anotadas, así como la cesión de los mismos, pueden tener lugar en el período de aplicación de la Ley de Garantías, sin que ello haga nugatoria la restricción de la contratación directa y siempre que cumplan los principios de planeación, transparencia y responsabilidad.

De otro lado, las excepciones a la restricción prevista en la Ley de Garantías Electorales, con fundamento en las cuales podrán las entidades públicas adelantar procedimientos de selección directa en períodos previos a la contienda electoral por la Presidencia, se encuentran consagradas de manera taxativa en el inciso final del citado artículo 33 de la Ley 996 de 2005 en lo referente a: i) la defensa y seguridad del Estado; ii) los contratos de crédito público; iii) los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres; iv) los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor; y, v) los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. Es responsabilidad del respectivo ente del Estado, examinar en cada caso la naturaleza de las actividades que adelanta y determinar si las mismas se enmarcan en alguna de las mencionadas excepciones, de manera que se le permita realizar la contratación que necesite en forma directa.

En esta labor es importante tener en cuenta, como lo anotó la Corte Constitucional, en Sentencia C-1153 de noviembre 11 de 2005, que “si bien la limitación garantiza la igualdad de condiciones, también es necesario que tal limitación que pretende la igualdad no termine yendo en detrimento de intereses públicos, cuya garantía está en cabeza del ejecutivo, como son los inmersos en las excepciones para la prohibición de contratación”[9]. De ahí que la Corte haya hecho particular énfasis en que las excepciones a la restricción protegen diversos tipos de urgencias de defensa, salud, educación, infraestructura vial y de servicios públicos y ecológicas, que tienden a no limitar desproporcionadamente la acción del Estado en el cumplimiento de sus fines, en procura de la igualdad entre los candidatos como garantía electoral.

Por otra parte, los convenios de asociación “[…] [t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley”[10]. De conformidad con el inciso segundo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, en estos convenios debe determinarse “con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”. Dentro de estos elementos se resalta la exigencia de aportes, que debe interpretarse en el sentido de que las ESAL deben realizar aportes a los convenios que suscriban, los cuales pueden ser en dinero, en porcentajes inferiores o superiores al treinta por ciento (30%), o en especie, los cuales deben servir al desarrollo de los objetivos comunes de la asociación.

En estos convenios no existe contraprestación o pago, sino aportes, los cuales están dirigidos, exclusivamente, a lograr la ejecución del convenio no a remunerar la actividad o actuaciones del asociado. De todos modos, la entidad debe adelantar un proceso competitivo, salvo cuando la ESAL comprometa recursos en dinero para la ejecución de estas actividades, en una proporción no inferior al treinta por ciento (30%) del valor total del convenio.

Es decir, según la normativa aplicable, tal como lo indicó esta Agencia en la “Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad”, el artículo 5 del Decreto 092 de 2017 “[…] busca reconocer el esfuerzo de la ESAL para conseguir recursos propios o de cooperación para el desarrollo conjunto de actividades de las Entidades Estatales en el marco del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y eximirla de competencia cuando aporta 30% o más de los recursos requeridos”. Si esta es la única excepción, por tanto, también debe efectuarse la selección objetiva mediante trámite competitivo cuando se pretenda celebrar un convenio que no comprometa recursos en dinero, en la medida en que puede haber varias ESAL interesadas. En efecto, como indicó la Agencia en la Guía: “El artículo 5 del Decreto 092 de 2017 no prohíbe la celebración de convenios en que la ESAL aporte menos del 30% o cuando aporte recursos en especie, sólo indica que en esos casos la Entidad Estatal debe acudir al proceso competitivo para seleccionar a la entidad sin ánimo de lucro con la cual celebrará el respectivo convenio”[11]. En consecuencia, así ni la entidad estatal ni la ESAL vayan a comprometer recursos en dinero, se debe adelantar el proceso competitivo para garantizar la selección objetiva y dejar constancia de ello en los documentos del proceso. En similar sentido, Mauricio Rodríguez Tamayo manifiesta:

“El Decreto 092 de 2017 permite la escogencia directa de una ESAL, para la suscripción de un convenio de asociación solo cuando el privado sin ánimo de lucro aporta no menos de 30% en dinero del valor total del convenio. Por supuesto, es necesario acreditar la idoneidad necesaria de la ESAL, para que participe junto con el Estado en la atención y prestación de servicios públicos de naturaleza estatal.

Se podrá contratar directamente por esta causal siempre que esté acreditada cualquiera de las siguientes circunstancias: […] ii) se celebran convenios de asociación a los que hace referencia el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y la ESAL compromete recursos en dinero en una proporción no inferior a 30% del valor total del convenio”[12].

Sin embargo, según el mismo artículo 5, si hay más de una ESAL que ofrezca su compromiso de recursos en dinero para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas por ley a una Entidad Estatal, en una proporción no inferior al treinta por ciento (30%) del valor total del convenio, esta última debe seleccionar de forma objetiva a tal entidad y justificar los criterios para tal selección. En este evento, la Entidad Estatal debe diseñar herramientas que permitan una comparación objetiva de las ESAL para seleccionar objetivamente a aquella que tenga las mejores condiciones para alcanzar el resultado esperado con el proyecto de cooperación.

Conforme a lo anterior, atendiendo a que los convenios de asociación “[…] no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio”, las Entidades Estatales deben asegurarse de que su contratista, es decir, una o varias ESAL, aporten al menos el treinta por ciento (30%), en dinero, del valor del convenio para celebrarlo directamente, pues de lo contrario deberá adelantarse un proceso competitivo. Además, en atención al inciso 2 del artículo 5 del Decreto 092 de 2017, deben “[…] asegurarse que no haya otras ESAL que ofrezcan su compromiso de recursos en dinero en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. Cuando la entidad encuentre que más de una ESAL le ofrece al menos el 30% de recursos en dinero para el convenio de asociación, debe seleccionar objetivamente con cual asociarse”.

La noción “seleccionar de forma objetiva”, contenida en la disposición sub examine no puede ser entendida como una remisión total a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007. A lo que se refiere la norma es a que la Entidad Estatal debe diseñar herramientas que permitan una comparación objetiva de las ESAL para seleccionar objetivamente a aquella que tenga las mejores condiciones para alcanzar el resultado esperado con el proyecto de cooperación, por lo que los criterios que permitan una selección objetiva deben definirse en términos de la obtención de los objetivos del convenio de asociación. Sin perjuicio de lo anterior, la entidad puede decidir acudir a los procesos de selección de contratistas que establece el EGCAP o, incluso, al trámite que regula el inciso 2 del artículo 2 del Decreto 092 de 2017.

En suma, las Entidades Estatales son autónomas en la configuración del proceso competitivo en desarrollo del artículo 5 del Decreto 092 de 2017. En todo caso, el proceso competitivo que definan las Entidades Estatales para sus convenios de asociación debe garantizar la libre concurrencia, la pluralidad de interesados y la comparación objetiva de las ofertas. Este procedimiento puede ser análogo a otros donde existe competencia, como la licitación pública.

4. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

  • Ley 996 de 2005, artículo 33, parágrafo.
  • Decreto 092 de 2017, artículo 5.
  • Corte Constitucional, Sentencia C-1153 de noviembre 11 de 2005.
  • Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 8 de mayo de 2018. Radicación Número: 11001-03-06-000-2018-00095-00(2382). Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas.
  • Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 08 de mayo de 2018. Exp. 2.382. C.P. Álvaro Namén Vargas.
  • Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 3 de diciembre de 2007. Radicados: 24.715, 25.206, 25.409, 24.524, 27.834, 25.410, 26.105, 28.244, 31.447 -acumulados-”.
  • Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1712 de 2 de febrero de 2006.
  • Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 2 de septiembre de 2013. Radicación número: 11001-03-06-000-2013-00412-00 (2168). Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas.
  • Colombia Compra Eficiente, Circular Externa Única. Disponible en: https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_circulares/cce-eicp-ma-06_circular_externa_con_comentarios_de_ciudadanos-_v2f_002.pdf

5. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre las restricciones de la Ley de Garantías Electorales, se pronunció esta Subdirección en los C-074 del 17 de marzo de 2021, C-075 del 16 de marzo de 2021, C-227 de 2021 del 5 de mayo de 2021, C-259 del 2 de junio de 2021, C-296 del 22 de junio de 2021, C-337 del 13 de julio de 2021, C-350 del 16 de julio de 2021, C-352 del 27 de julio de 2021, C-374 del 16 de septiembre de 2021, C-381 del 2 de agosto de 2021, C-391 del 11 de agosto de 2021, C-396 del 13 de agosto de 2021, C-401 del 10 de agosto de 2021, C-413 del 17 de agosto de 2021, C-439  del 27 de agosto de 2021, C-456 del 3 de septiembre de 2021, C-481 del 98 de septiembre de 2021, C-495 del 15 de septiembre de 2021, C-497 del 15 de septiembre de 2021, C-499 del 15 de septiembre de 2021, C-523 del 10 de octubre de 2021, C-528 del 27 de septiembre de 2021, C-543 del 9 de noviembre de 2021, C-550 del 5 de octubre de 2021, C-557 del 7 de octubre de 2021, C-563 del 8 de octubre de 2021, C-606 del 3 de noviembre de 2021, C-614 del 2 de noviembre de 2021, C-633 del 11 de noviembre de 2021, C-634 del 11 de noviembre de 2021, C-636 del 16 de noviembre de 2021, C-674 del 6 de diciembre de 2021, C-675 del 6 de enero de 2022, C-677 del 4 de diciembre de 2021, C-695 del 22 de diciembre de 2021, C-699 del 6 de enero de 2022, C-700 del 6 de enero de 2021, C-723 del 28 de diciembre de 2021, C-715 del 21 de enero de 2022, C-718 del 24 de enero de 2022 y C-726 del 24 de enero de 2022, C-002 del 15 de febrero de 2022, C–005 del 16 de febrero de 2022, C-009 del 15 de febrero de 2022, C-014 del 18 de febrero de 2022, C-022 del 21 de febrero de 2022, C-023 del 22 de febrero de 2022, C-008 del 24 de febrero de 2022, C-045 del 3 de marzo de 2022, C-054 del 7 de marzo de 2022, C-064 del 8 de marzo de 2022, C-072 del 11 de marzo de 2022, C-109 del 14 de marzo de 2022, C-073 del 14 de marzo de 2022, C-075 del 10 de marzo de 2022, C-077 del 17 de marzo de 2022, C-092 del 16 de marzo de 2022, C-094 del 16 de marzo de 2022, C-096 del 22 de marzo de 2022, C-097 del 18 de marzo de 2022, C-098 del 9 de marzo de 2022, C-099 del 22 de marzo de 2022, C-102 del 22 de marzo de 2022, C-107 del 18 de marzo de 2022, C-111 del 22 de marzo de 2022. C-115 del 22 de marzo de 2022, C-116 del 18 de marzo de 2022, C-127 del 22 de marzo de 2022, C-134 del 1° de abril de 2022, C-164 del 22 de marzo de 2022, C-170 del 5 de abril de 2022, C-175 del 17 de mayo de 2022, C-329 del 24 de mayo de 2022, C-027 del 22 de marzo de 2023, C-049 del 13 de abril de 2023, C-075 del 25 de abril de 2023, C-076 del 25 de abril de 2023, C-098 del 4 de mayo de 2023, C-105 del 14 de junio de 2023, C-107 del 8 de mayo de 2023, C-115 del 8 de junio de 2023, C-116 del 8 de junio de 2023, C-118 del 9 de junio de 2023, C-134 del 26 de mayo de 2023, C-145 del 18 de mayo de 2023, C-149 del 1° de junio de 2023, C-345 del 14 de julio de 2023 y C-317 del 25 de abril de 2025. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente invita a las Entidades Estatales, a los actores del Sistema de Compra Pública y a la ciudadanía en general a conocer y participar en la actualización de la Guía para la Elaboración de Estudios del Sector. Esta herramienta orientadora facilita el análisis del mercado del bien, obra o servicio a contratar, y tiene como propósito promover procesos de contratación más eficientes, competitivos, sostenibles e inclusivos. La guía se encuentra disponible para consulta y comentarios hasta el 22 de mayo de 2025, a través del siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/archivos/convocatoria/participacion-ciudadana-proyecto-de-la-guia-para-la-

De otra parte, te informamos que ya se encuentran disponibles los borradores de las nuevas versiones de documentos tipo del sector infraestructura social (Subsectores: institucional, vivienda, salud, educación, cultura y deporte) en las modalidades de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y mínima cuantía para comentarios. Dichos documentos estarán publicados hasta el próximo 23 de mayo de 2025.  Puede consultar la información en el siguiente enlace: Documentos Tipo – ANCP Colombia Compra Eficiente 

También le contamos que ya se encuentra disponible la Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017. Esta Guía se expedide en el marco del cumplimiento de la orden proferida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017. Con su implementación se busca contribuir a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado por la situación de vulneración masiva y recurrente de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas del Pueblo Wayúu. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

Elaboró:

Ximena Ríos López

Gestor T1-11 de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó:

Juan Carlos Gonzalez

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Aprobó:

Carolina Quintero Gacharná

Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE

  1. “[25] Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 3 de diciembre de 2007. Radicados: 24.715, 25.206, 25.409, 24.524, 27.834, 25.410, 26.105, 28.244, 31.447 -acumulados-”.

  2. “[26] Al respecto ver el concepto 1712 de 2 de febrero de 2006. Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil”.

  3. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 2 de septiembre de 2013. Radicación número: 11001-03-06-000-2013-00412-00 (2168). Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas.

  4. Artículo 2.

  5. Ídem.

  6. “[…] A este respecto, cabe recordar que el artículo 860 del Código de Comercio regula la licitación en el derecho privado”.

  7. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 8 de mayo de 2018. Radicación Número: 11001-03-06-000-2018-00095-00(2382). Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas.

  8. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 08 de mayo de 2018. Exp. 2.382. C.P. Álvaro Namén Vargas.

  9. La Corte Constitucional mediante Sentencia C-1153-05 de 11 de noviembre de 2005, Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra, efectuó el Control constitucional al Proyecto de Ley Estatutaria N° 216/05 Senado, N° 235-Cámara que dio lugar a la Ley de Garantías Electorales.

  10. Concepto del 3 de septiembre de 2019, con radicado No. 2201913000006512.

  11. AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA – COLOMBIA COMPRA EFICIENTE. Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad. Disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_esal.pdf

  12. RODRÍGUEZ TAMAYO, Mauricio. Contratación pública con Entidades sin ánimo de lucro. Bogotá: Legis Editores, 2017. p. 28.

Preguntas frecuentes

¿Qué se entiende por “contratación directa” en la Ley de Garantías Electorales (art. 33) según C-584 de 2025?
Es cualquier sistema o procedimiento de contratación que no incluya convocatoria pública en alguna de sus etapas y que no permita la participación de una pluralidad de oferentes.
¿La prohibición de la Ley de Garantías aplica a licitación pública, concurso de méritos y selección abreviada?
No. El concepto indica que no son materia de la prohibición las demás modalidades de selección de la Ley 1150 de 2007.
¿Cuáles son las excepciones para celebrar contratación directa en períodos previos a la contienda electoral?
Están previstas de manera taxativa en el inciso final del artículo 33 de la Ley 996 de 2005: defensa y seguridad del Estado; crédito público; emergencias educativas, sanitarias y desastres; reconstrucción de vías/puentes/infraestructura energética y de comunicaciones por atentados, terrorismo, desastres o fuerza mayor; y contratos de entidades sanitarias y hospitalarias.
¿Cómo aplica la Ley de Garantías a los convenios de asociación con ESAL?
Por regla general debe surtirse el procedimiento competitivo del Decreto 092 de 2017. Solo se permite celebrar directamente cuando exista una única ESAL que pueda comprometer recursos por un valor no inferior al 30% del valor total del convenio; en ese caso la restricción del art. 33 aplicaría por tratarse de contratación directa sin convocatoria.
¿La Ley de Garantías restringe otrosíes, modificaciones, adiciones y cesiones, o las actas de inicio?
Según la Circular Externa Única de Colombia Compra Eficiente, la Ley de Garantías no establece restricciones para prórrogas, modificaciones, adiciones y cesiones de contratos suscritos antes del período electoral, si cumplen planeación, transparencia y responsabilidad y el contrato está vigente. Sobre actas de inicio, el concepto señala que no son un tipo de contratación sino un requisito de ejecución convencional, por lo que no les aplica la Ley de Garantías.